Sentencia Social 1236/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1275/2024 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que previa absolución por falta de legitimación pasiva de las empresas demandas al haber cumplido con sus obligaciones en orden al alta y cotización de la Seguridad Social y cobertura de la contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, ha estimado la demanda ,declarando que el actor D. Vicente esta afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le da derecho a una prestación vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 1099,44 euros con efectos económicos desde el 14 de septiembre de 2021, alzándose así la resolución del INSS que reconoció que la situación con la que había quedado el trabajador tras el accidente de trabajo era merecedora únicamente de lesiones permanentes no invalidantes, condenando a las demandadas a estar y pasar por semejante declaración y a la Mutua además al abono de la circunstanciada prestación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, se interponen tres recursos de suplicación, por las empresas Ángel e Hipermueble Ubeda y Jaén y por Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, habiendo sido los tres recursos impugnados de contrario por el trabajador D. Vicente .

En los tres recursos los primeros motivos están destinados a la revision de los hechos probados , si bien con carácter previo a dicha censura de hecho que se formaliza al amparo del art 193 b) de la LRJS, y aunque no se ha cuestionado por las partes, por tratarse de un requisito de orden público procesal hemos de analizar de oficio si las empresas están legitimadas para recurrir, a pesar de haber sido absueltas, lo que debe ser resuelto en sentido afirmativo a la vista de la jurisprudencia del TS recaída en las Sentencias de 20 de febrero de 2024 en el rcud 1830/2021 y de 4 de abril de 2011 en el rcud 710/09 .

Sentado lo anterior pasamos a analizar las distintas revisiones de hechos probados que se contienen en los tres motivos , lo que nos obliga una vez mas a recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

SEGUNDO.-Y entrando en la concreta revisión fáctica interesada, en el primer motivo del recurso formalizado por la empresa Ángel, se interesa que el hecho probado octavo quede con la siguiente redacción alternativa :

"El actor padece como lesiones derivadas del accidente laboral acontecido el día 06/10/20 limitación de la movilidad del tobillo derecho menor del 50% y cicatrices en zonas injertadas de rodilla a tobillo de unos 45 cm ,constitutivas de BAREMO, por lesiones permanentes no inválidamente, y por tanto compatibles con su actividad laboral como peón de carga y descarga de mercancía. No existe relación de causalidad entre la patología proveniente del accidente laboral y la posterior presencia de signos de afectación femoropatelar en rodilla derecha " (reverso folio 139).Y la existencia del error de la Magistrada de instancia, la funda que al valorar la prueba conforme a las reglas de la sana critica ,ha postergado el Informe de Valoración del EVI y el informe pericial practicado a instancias de la Mutua Asepeyo elaborado por el Dr Luis Alberto, especialista en medicina física y rehabilitación y que figura a los folios 137 a 140, dando mayor credibilidad al informe pericial de la actora emitido por el Dr Jorge , especialista en medicina familiar y comunitaria como resulta del folio 125, aduciendo la empresa recurrente, que ambos peritos de parte suman Masters en valoración de daños corporales y además el perito de la Mutua demandada Asepeyo, añade experiencia como perito médico del consorcio de compensación de seguros .Ademas entiende que conforme a las reglas de la sana critica del art 348 de la LEC conforme a la que hay que valorar la prueba pericial , debe prevalecer el informe del perito de la Mutua ,al no estar en relación con el de la parte actora en una posición de igualdad en conocimientos científicos y méritos, entre los peritos de parte, siendo el de la Colaboradora de superior especialización científica en la materia de la litis, por cuanto la especialidad de Medicina Física y Rehabilitación es un especialidad MIR de 4 años de residencia, relativamente joven, no pudiendo obviarse que los procesos de rehabilitación y el tratamiento de las secuelas son complejos y según el grado de afectación de la persona van a precisar diferentes recursos ; la medicina debía dar una respuesta para abordar todos los procesos ,y es partir de esta necesidad que surge la especialización ,que según la definición oficial del Ministerio de Sanidad ,es "la especialidad médica a la que concierne el diagnóstico, evaluación ,prevención y tratamiento de la incapacidad encaminados a facilitar, mantener o devolver el mayor grado de capacidad funcional e independencias posibles".Ademas los informes periciales difieren en cuanto a las secuelas y limitaciones derivadas del accidente laboral, debiendo ser valorados en conjunto con el resto de la documental obrante en actuaciones .Y de la misma resulta que el alta médica por mejoría de fecha 8 de julio de 2021 que figura al folio 66 fue aceptada por el actor, que se aquieto a la misma. Así que con posterioridad, habiendo transcurrido 7 meses desde el alta médica p, el 22 de febrero de 2022 surgw una afectación femoropatelar bilateral y se le recomienda caminar y piscina ,pues así resulta del folio 166. Y en tanto que el perito de la parte actora considera que es una secuela del accidente laboral ,el perito de la Mutua Asepeyo considera que no guardia relación con la patología proveniente del accidente laboral, persistiendo las misma secuelas permanentes no invalidantes que existían al alta médica .

Respecto del dolor del tobillo derecho, fue programada retirada de material de osteosíntesis del tobillo el día 9 de diciembre de 2022, rechazado por motivos personales tal y como figura al folio 169, y reprogramada para el día 18 de enero de 2023 con éxito y sin referencia de dolor por el actor a 6 de febrero de 2023 tal y como consta al folio 172.

Mientras que el perito de la actora dice en el folio 130 in fine "exploración por mi realizada en consulta en fecha inicial de 22/12/2022 con seguimiento hasta la fecha del informe "sin especificar número de consultas ni nuevas exploraciones ,ni las pruebas realizadas para adverar las limitaciones que relata al folio 131 como "intolerancia a la bipedestación mantenida por claudicación por encima de 15-50 minutos, intolerancia a la marcha mantenida por encima de 15 min realizándose con dolor que aparece a los 500 metros aproximadamente de su inicio, intolerancia a la carga aunque sea mínima de pesos,que repercutan en MID, inestabilidad incluso en terrenos llanos, intolerancia a toda acción que requiera carrera , intolerancia a la deambulación por terreno inestable ; dolor articular en el tobillo derecho de intensidad alta con necesidad de continua de tratamiento ,con mala tolerancia a los esfuerzos " ,que son recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia y base de su argumentación jurídica, resultando a juicio de la parte recurrente inexplicables tales limitaciones y su determinación objetiva cuando el perito de la parte actora aporta amplio reportaje fotográfico del demandante tumbado/sentado en camilla , como resulta de los folios 128 a 130 ,por lo que las referidas limitaciones son meramente subjetivas e hipotéticas al carecer de su determinación de método y rigor científico .

Añade el perito de la actora en el folio 131 "movilidad residual del tobillo derecho ,coincidente con seguimiento asistencial por mutua se puede estimar en un 50% con respecto a la teoría posible y/o contralateral ".

Mientras que el perito de la demandada ASEPEYO ,con el consentimiento del actor ( folio 140) fue explorado el día 23/03/23 confirmando la limitación en tobillo derecho menor del 50% ,considerando que " las lesiones derivadas del accidente son constitutivas de Baremo ,por Lesiones Permanentes no invalidantes ( Limitación de la movilidad del tobillo derecho menor al 50%,Cicatrices en zonas injertadas de rodilla a tobillo de unos 45 cm ) y por tanto compatibles con su actividad laboral como peón de carga y descarga de mercancía (reverso folio 139).

Por ello se concluye el motivo, afirmando que de la valoracion conjunta de la prueba practicada resulta que la única limitación objetiva derivada del accidente laboral es la limitación de la movilidad del tobillo derecho menor del 50% ,que no ha sido discutido por la parte actora, incluso reconocido por su perito y valorada por el EVI como constitutiva de Baremo como lesión permanente no invalidante (folio 67) .

TERCERO.-Y en el recurso de la Mutua Asepeyo ,se dedican los cuatro primeros motivos a la revisión de los hechos probados. Y así en el primero se solicita que se adicione un nuevo párrafo al hecho probado tercero para el que se propone el siguiente texto :

"Paciente, varón de 35 años que sufrió fractura de maleolo interno derecho con gran afectación de partes blandas el 06/10/2020, intervenido mediante estabilización con dos tornillos y tratamiento por cirugía plástica con desbridamientos e injerto en pierna derecha ". En consulta de seguimiento por el servicio de Traumatología del Hospital de Asepeyo Coslada de fecha 29/04/2021, a la exploración física presenta :

"Tobillo con movilidad funcional pasiva con dolor al hacer Flexión Dorsal de manera activa. Rodilla con movilidad funcional con dolor a la flexión. Continuar con rehabilitación en el tobillo " .

-La evolución del tratamiento rehabilitador es favorable ,siendo la valoración final de fisioterapia de fecha 14/06/2021 :"El paciente realiza marcha normal sin dolor y sin claudicación, realiza AVD, no dolor, valoración articular con flexo extensión activa de 30º-20º, pasiva 40º-0º-10º y fuerza de 4/5 ".

Tras estabilización clínica del paciente, la Mutua presenta expediente de de valoración de secuelas ante el INSS, con Informe Propuesta Clínico laboral con el siguiente resultado a la exploración: "Cicatrices en MID presenta zonas injertadas de rodilla a tobillo de unos 45 cm .Balance articular de tobillo derecho activo con disminución de movilidad menor del 50%, pasivo completo,marcha normal sin dolor no claudicación ".

Invoca para ello la siguiente documentación :

-Los informes médicos de seguimiento del paciente por el servicio de traumatología de Asepeyo Coslada que figuran en los folios 163 vto a 164 de las actuaciones que corresponden a los folios 54 a 56 del ramo de prueba de la Mutua .

-El informe de final de Fisioterapia recogido en el folio nº 46 del ramo de prueba de la Mutua ( folio 159 vto).

-Y el Informe Propuesta Clínico Laboral de la Mutua que figura en el los folios 160 vto a 162 de las actuaciones ( folios 48 a 53 del ramo de prueba de la Mutua )

Se pretende el añadido para que conste una comprobación objetiva de la movilidad y fuerza del tobillo afecto, siendo coincidente con la valoración recogida en el Informe Médico de Síntesis de fecha 10 de septiembre de 2021 .

CUARTO.-Se continua la censura de hecho por parte de la Mutua solicitando la adición de un nuevo hecho probado que enumera como quinto bis y para el que se propone el siguiente texto :

"Tras la Resolución del INSS de fecha 08/10/2021, el demandante fue revisado en fecha 07/04/2022 por el servicio de traumatología del Hospital de Asepeyo Coslada donde a la exploración física presenta: "Movilidad del tobillo funcional y sin dolor, tobillo estable, marcha sin cojera ".

En nueva consulta de fecha 18/11/2022 tras 2 años de evolución el paciente refiere dolor en maleololo interno por lo que se programa intervención para retirada de material de osteosíntesis que se realiza el 18/01/2023 con evolución satisfactoria de las curas y en relación con el dolor ".

Invoca para ello los folios 168 a 172 de autos que se corresponden con los doc 24 a 31 del ramo de prueba de la Mutua , siendo las revisiones por el servicio de Traumatología de la Mutua y por el Centro Asistencial .

Se pretende con la introducción de este nuevo hecho probado que conste que tras el proceso de incapacidad temporal ,cuya alta médica no fue impugnada y tras la resolución del INSS que lo declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, la situación clínica del trabajador permanece estabilizada, constando de forma objetiva el reconocimiento realizado por el servicio especialista en Traumatología de la Mutua .

QUINTO.-En el penúltimo motivo destinado por la Mutua al amparo del art 193 b) a la revisión de los hechos probados, que es el 3º se pide que se adicione un párrafo final al hecho probado sexto, conforme al siguiente tenor: "El perito de Mutua Asepeyo, Dr Luis Alberto ,Médico especialista en medicina física y rehabilitación, tras estudio de la historia clínica del trabajador y del informe médico del INSS, realizó reconocimiento médico al trabajador el 23/03/2023 ,considerando que: "La resolución del INSS de 11/10/2021 sobre lesiones permanentes no invalidantes ,se corresponden con el estado secuelar derivado del accidente de trabajo acontecido eo día 06/10/2020 descrito en el evolutivo por los médicos que han realizado el seguimiento y la asistencia en Asepeyo con los resultados de las pruebas realizadas al trabajador, que no le impedían en el momento del alta desarrollar las funciones fundamentales de su trabajo de peón de almacén ,Asi mismo en la exploración realizada el 23/03/2023 ,se confirma la limitación en tobillo derecho menor del 50% constatada ya en el informe médico de síntesis y en el informe de la Mutua Asepeyo, considerando que la situación del trabajador es la indicada, las lesiones derivadas del accidente son constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes y por tanto compatibles con su actividad laboral como peón de carga y descarga de mercancia ."

Invoca para este nuevo hecho probado los folios 137 a 139 de las actuaciones en los que consta el informe pericial de la Mutua del Dr Luis Alberto que fue ratificado el día del juicio .

SEXTO.-Y en el último motivo del recurso de la Mutua al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita que el hecho probado octavo quede con la siguiente redacción alternativa :

"El actor presenta como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Miembro inferior derecho con cicatrices en zonas injertadas de rodilla a tobillo de unos 45 cm con balance articular activo de tobillo derecho con limitación de la movilidad menor delo 50%, flexoextensión limitada, con patrón de la marcha normal ". Lo que funda en los folios 102 vto a 104 de las actuaciones en los que constan el dictamen propuesta del EVI y el Informe Médico de Síntesis, en los folios 141 a 172 de autos que corresponden a la historia clínica del demandante de la Mutua Asepeyo. Y los folios 137 a 139 de las actuaciones en los que consta el informe pericial de la Mutua del Dr Luis Alberto que fue ratificado el día del juicio .

A través de la modificación propuesta se pretende demostrar el error de la Magistrada de instancia al haber determinado como limitaciones funcionales del demandante ,la valoración del perito médico privado del actor Dr Jorge ,especialista en medicina familiar y comunitaria .Y ello al mantener dicho perito que el trabajador presenta un " aplastamiento de pié y tobillo derecho , determinante de incapacidad para la bipedestación mantenida por claudicación por encima de 15 minutos ; intolerancia a la marcha mantenida por encima de 15 minutos ,realizándose con dolor que aparece a los 500 metros ; intolerancia a la carga aunque sea mínima de pesos , que repercutan el MID ; inestabilidad incluso en terrenos llanos ; intolerancia a toda acción que requiera carrera ; intolerancia a la deambulación por terreno inestable ; dolor articular en el tobillo derecho de intensidad moderada alta con necesidad continua de tratamiento ,con mala intolerancia a los esfuerzos".

Siendo que a juicio de la parte recurrente el perito de parte llega a sus conclusiones basándose fundamental y exclusivamente en las referencias del trabajador ,no en pruebas diagnósticas que objetiven patologías o lesiones que deriven en la incapacidad referida ,por cuanto coincide además con la limitación de la movilidad del tobillo derecho que se recoge en el IMS del INSS ,de la Mutua Aspeyo y de la pericial de la Mutua ,cuando dice que la "movilidad activa residual del tobillo derecho es coincidente con seguimiento asistencial por Mutua ,se puede estimar en un 50%(folio 131 de autos ).

Y en referencia al dolor ,tampoco está objetivado en pruebas diagnósticas o en informes de especialista , pues el Dr Jorge indica que "el trabajador requiere de fármacos de PRIMER ESCALÓN terapéutico" (folio 130 vuelto de autos ), siendo que dichos fármacos de primer escalón analgésico se usan para el tratamiento del dolor leve ,por lo que tampoco queda acreditado que dicho dolor sea incapacitante .

Y en fin se considera por la Mutua recurrente que no puede prevalecer la valoración de las secuelas recogida en el informe médico del Dr Jorge, por cuanto no acredita el estado incapacitante que sostiene, en contra de la valoración objetiva e imparcial del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS basada en el Informe Médico de Síntesis siendo este último coincidente con el contenido del Informe Propuesta Clínico Laboral de Mutua Asepeyo y con el informe médico pericial del Dr Luis Alberto ,médico especialista en medicina física y rehabilitación , especialidad médica la que concierne el diagnóstico ,evaluación , prevención y tratamiento de la incapacidad encaminados a facilitar , mantener, o devolver el mayor grado de capacidad funcional e independencia posibles ,siendo dicha especialidad médica mas idónea e instruida para objetivar el grado de incapacidad permanente del demandante en relación con las tareas de su profesión que la especialidad en medicina familiar y comunitaria del perito de la actora Dr Jorge .

SEPTIMO.-Y entrando por último en los motivos destinados a la modificación de los hechos probados ,que se contienen en el recurso formalizado por la empresa HIPERMUEBLE UBEDA Y JAEN SL ,que son el 1º y el 2º, en el primero se solicita que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa :

"Los requerimientos de la profesión de peón son 3/4 de carga biomecánica, 4/4 de manejo de cargas y 3/4 de bipedestación mecánica .En caso de mecanización de las tareas la carga física , la carga biomecánica y el manejo de cargas podrá ser uno o dos grados menos ".

Invoca para ello el propio hecho 3º de la demanda de la parte actora (folios 5 y 6 ), en el que a la hora de enumerar las funciones propias de su puesto de trabajo y que efectivamente desarrollaba ,se incluyen de manera expresa :

"Conducir vehículos y maquinas de tracción animal y carruajes para el transporte de carga ", asi como "Conducir vehículos accionados a pedal o brazo para transportar pasajeros o carga ".

Y además el folio 131 en el que en el informe pericial aportado por la parte actora figura el extracto literal del profesiograma , pretendiendo con la revisión que se tenga en cuenta , lo que no hizo la Magistrada de instancia , que en caso de realizar las funciones propias de su puesto de trabajo ,tal y como se puso de manifiesto en la propia demanda , los requerimientos físicos se verán disminuidos en uno o dos grados, lo que es predicable del puesto de trabajo del demandante ,como lo revela que el accidente de trabajo que provocó las secuelas motivadoras de este procedimiento se produjo con un torillo mecánico tal y como figura en el folio 86 de las actuaciones .

OCTAVO.-Y se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho ,al amparo del art. 193 b) de la LRJS por parte de la empresa HIPERMUEBLE UBEDA Y JAEN SL -lo que constituye su motivo segundo -a que el hecho probado octavo quede con la siguiente redacción alternativa :

"El actor padece como lesiones y limitaciones: limitación de la movilidad del tobillo derecho menor al 50% y cicatrices en zonas injertadas de rodilla a tobillo de unos 45 cm, constitutivas de BAREMO, por lesiones permanentes no invalidantes, y por tanto compatible con su actividad laboral como peón de carga y descarga de mercancía .No existe relación de causalidad entre la patología proveniente del accidente laboral ,acaecido el 6 de octubre de 2020 ,y la posterior presencia de signos de afectación femoropatelar en rodilla derecha ".

Invoca para la demostración del error, como se hicieron en los dos recursos anteriores , en haberse valorado y asumido como prueba única y objetiva el informe pericial médico de la parte actora, del Dr Jorge ,especialista en medicina familiar y comunitaria y que figura a los folios 125 a 133 de las actuaciones ,omitiendo cualquier consideración y valoración sobre el dictamen propuesta del EVI (folio 67) y el informe pericial de la Mutua Asepeyo, elaborado por el Dr Luis Alberto ( folios 137 a 140) ,con mayor rigor científico y técnico,puesto que está desarrollado por un perito especialista en medicina física y rehabilitación, siendo que las conclusiones del referido informe pericial medico de la parte actora son contrarias a las del EVI y a la pericial de la Mutua, salvo en el extremo referente a la disminución de la movilidad, pues el Dr Jorge estampa en su informe que no se descarta de manera expresa e inequívoca , que la disminución de la movilidad del tobillo afectado sea inferior al 50% , con lo que el propio perito de la parte actora concluye que la disminución no sea inferior al 50% .

Y la postergación del informe pericial privado practicado a instancias del demandante en el que funda en definitiva la revisión del hecho probado octavo, se funda en la aplicación de las reglas de la sana critica del art 348 de la LEC, en relación con la doctrina de suplicación que cita ,referida a que debe aplicarse en el caso analizado la excepción a la regla general de que en suplicación se de prevalencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada , dado que el contenido del informe medico aceptado en instancia , ha quedado desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala ". Y ello habida cuenta que la materia objeto de la litis es analizar las secuelas físicas de un accidente laboral, con lo que a juicio de la empresa recurrente, resulta innegable que un informe expedido por un perito médico, cuya especialidad es la de medicina física y rehabilitadora, que centra su estudio en la evaluación ,el diagnóstico y el tratamiento de este tipo de incapacidades funcionales ,cuente con conocimientos mas preciso y técnico sobre las secuelas y patologías que se han de valorar, hace que deba ser estimado su diagnóstico con una superior categoría científica y técnica de la de aquel que parte de un reconocimiento experto menos riguroso , por ser un perito medico generalista, especializado en medicina familiar y comunitaria .

NOVENO.-Pues bien en aplicación de la doctrina que hemos expuesto con carácter general en el motivo primero, no puede prosperar en torno a la revisión fáctica que se propone ninguno de los motivos, pues ademas de estar plagado de calificaciones o valoraciones jurídicas que predeterminan el fallo y que no corresponde hacer a los peritos, como las referentes a que las residuales con las que ha quedado el demandante le hacen solo merecedor de la situación de lesiones permanentes no invalidantes, no puede prevalecer la valoración que en realidad de manera conjunta se pretende hacer por la Mutua y las empresas recurrentes frente a la mas objetiva consumada por la Magistrada de instancia haciendo uso de las facultades que le otorga el art 97.2 de la LRJS, y que esta Sala no puede suplir a la hora de determinar las secuelas con las que ha quedado el hoy demandante tras el accidente de trabajo que sufrió en la nave en la que prestaba servicios como peón de carga y descarga al ser arrollado por un torillo mecánico que le paso por encima de la pierna derecha sufriendo fractura de maleolo interno derecho con gran afectación de partes blandas como revela el propio historial clínico de la Mutua, no dándose a pesar de encontrarnos ante dictámenes periciales evidentemente contradictorios, pues así se pone de manifiesto en los motivos de las partes y en la consiguiente impugnación, la excepción a la regla general jurisprudencial en esta materia, que es que para cumplir adecuadamente la función asignada a los Tribunales de Justicia -y,concretamente la atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS a los Magistrados en instancia - éstos deben gozar de plena libertad para valorar la prueba pericial -como las restantes pruebas obrantes en el procedimiento -únicamente ponderada por las reglas de la sana crítica que se refiere el art 348 de la LEC, debiendo en el caso que enjuiciamos prevalecer la apreciación realizada por la Magistrada de instancia , conforme a su buen juicio, pues al fundar la prevalencia del dictamen pericial privado de la parte actora, sobre la prueba pericial de la Mutua Asepeyo, en que el perito de la parte actora, ha tenido en cuenta aparte de su exploración personal, no solamente la documental que figura en el historial medico de dicha Colaboradora, y en los dictámenes oficiales del expediente administrativo, sino otra documental de la sanidad publica especialista en rehabilitación como es el documento nº 1 del ramo de prueba del actor que figura al folio 121 de las actuaciones y en el que se recoge informe clínico de consulta de 30 de agosto de 2022 de la Consulta de la Unidad de Rehabilitación del HAR Toyo dependiente del SAS ,en la medida que se refleja la evolución de las dolencias del actor y en él el especialista consagra un dolor regional complejo en la extremidad afectada ( tobillo y pié derecho ) , no se puede decir que se hayan olvidado las reglas de la sana crítica de una forma "tan manifiesta y perceptible que nadie pueda racionalmente pueda dejar de percibir , por el mero hecho de la distinta especialidad médica de los distintos peritos o porque la Mutua haya hecho un seguimiento .

Y ya mas en concreto, tampoco puede prosperar el motivo Primero del recurso de la empresa HIPERMUEBLE UBEDA Y JAEN SL , pues los profesiogramas con los requerimientos que constan en la Guia de Valoración Profesional del INSS , que es definitiva en lo que basa la revisión la empresa recurrente aunque se remita a la demanda y al anexo obrante a la prueba pericial de la parte actora , por remisión a la Clasificación Nacional de Ocupaciones , que recoge las ocupaciones ,la descripción, de las tareas que se realizan, la especificación de las calificaciones y aptitudes exigidas al trabajador y los medios y condiciones de trabajo que aparecen en la misma , no gozan de fuerza probatoria, sin perjuicio de que puedan ser tomados en cuenta a titulo orientativo a la hora de analizar la correspondiente censura jurídica .

DECIMO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS denuncia tanto por la empresas recurrentes como por la Mutua Asepeyo la infracción de los artículos 193.1 artículo 194 y 201 de la LGSS, así como de la doctrina de suplicación que se invoca .

Ante ello, ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 193.1 de la vigente LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de absoluta que se reclama por la trabajadora la inhabilitacion por completo para toda profesión u oficio( articulo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre) ,mientras que el de total, al que fue rebajado tras la reclamación previa interpuesta por la Mutua, supone la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras distintas ( articulo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre)

Mientras que las lesiones permanentes no invalidantes no constituyen técnicamente un grado de incapacidad permanente, por cuanto no repercuten en la capacidad para el trabajo. Se trata conforme a la definición legal, de lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo establecido al efecto.

Y ambos motivos y con ello los recursos deben ser desestimados pues según resulta del relato de hechos probados y de los datos que con tal valor se recogen en el fundamento de derecho cuarto, en el que se recoge una evolución a un dolor regional complejo de en la extremidad afectada (tobillo y pié derecho), datos a los que necesariamente hemos de estar, al no haber prosperado ninguna de las revisiones de los hechos probados, el demandante D. Vicente tras el accidente de trabajo que tuvo el 6 de octubre de 2020 cuando prestaba sus servicios para las empresas demandadas como peón de carga y descarga en la nave al ser al ser arrollado por un torillo mecánico que le paso por encima de la pierna derecha sufriendo fractura de maleolo interno derecho con gran afectación de partes blandas, tras el tratamiento médico y rehabilitador ,ha quedado aparte de las cicatrices en zonas injertadas de rodilla a tobillo de unos 45 cm, con balance articular del tobillo derecho limitado en la movilidad por debajo del 50% ,con la flexoextensión limitada ,siendo el patrón de la marcha normal. con incapacidad para la bipedestación mantenida por producirle claudicación por encima de 15 minutos ,intolerancia a la marcha mantenida por encima de 15 minutos ,realizándose con dolor que aparece a los 500 metros ; intolerancia a la carga de pesos aunque sea mínima que repercutan en el miembro inferior derecho; inestabilidad incluso en terrenos llanos; intolerancia a toda acción que requiera carrera ; intolerancia a la deambulación por terreno inestable; dolor articular en el tobillo derecho de intensidad moderada alta con necesidad continua de tratamiento ,con mala intolerancia a esfuerzos .

Ello hace que ninguno de los motivos puedan ser estimados, pues a la vista de las definiciones legales que se contienen en los mencionados preceptos, puestas en relación las tareas y requerimientos ergonómicos de la profesión habitual que tenía el trabajador al accidentarse con las padecimientos y residuales que le han quedado a resultas del accidente laboral, conforme a lo que acabamos de indicar, es claro que, tal situación, tiene entidad suficiente para concluir, en la concurrencia en la misma de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 194 4 de la LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, y no en la situación de lesiones permanentes no invalidantes definida en el articulo 201 de la LGSS. Y ello porque las consecuencias funcionales que han quedado tras estar sometida a los tratamientos quirúrgicos y médicos correspondientes y a la vista de lo que hemos relatado anteriormente, desde el punto de vista físico, suponen unas limitaciones para la bipedestación sobre todo dinámica, y los requerimientos de carga física y manejo de cargas que en grado muy elevado y de manera frecuente en la manipulación, al tratarse de un trabajo de poca cualificación y muy intenso de manos, brazos , tronco y piernas a la vista de la Guía de Valoración Profesional del INSS relativa al Código Nacional de Ocupación (CON) 9811 caracteriza, a la de los peones del transporte de mercancías y descargadores correspondiente al trabajador al tiempo de accidentarse, guía que esta Sala viene siguiendo a efectos, meramente orientativos para definir el profesiograma de las ocupaciones laborales (entre otras muchas Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 22 de febrero de 2018 , rec 1708/2017 ), se revelan incompatibles con el estado secuelar con el que quedó tras el accidente, aún teniendo en cuenta que algunas tareas puedan estar mecanizadas. Los razonamientos expuestos, sin que sea óbice las sentencias de suplicación que se citan, pues además de no constituir la jurisprudencia en la que se puede fundar la infracción del art 193 c) de la LRJS, los casos que se contemplan en los mismos son diferentes en orden a las lesiones y la limitaciones que producen, haciendo prácticamente imposible la comparación ,tal y como ha determinado la jurisprudencia del TS en la materia de la incapacidad permanente y sus distintos grados ( entre otros Auto del TS de 5 de febrero de 2020 en el rcud 3287/2020, llevan a la conclusión de que los motivos destinados a censura jurídica y con ello a que los recursos deben ser desestimados .