Sentencia Social 1232/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 998/2024 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia rectificada por auto de 16 de enero de 2024 que incorporó el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa MANIPULADOS JAEN SL frente al INSS y TGSS y frente a don Basilio, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada dictada por el INSS", el 30 de julio de 2021 en la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por el Sr Basilio en fecha 5 de agosto de 2011, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social que deriven del mismo sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa responsable MANIPULADOS JAEN SL y ello con fecha de efectos económicos desde el 6 de agosto de 2011 en la prestación de incapacidad temporal y desde el 4 de octubre de 2012 en la prestación de incapacidad permanente total, se alza el suplicación la empresa actora, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por el trabajador D. Basilio .

El recurso de formaliza a través de tres motivos amparados con el objeto previsto en el art 193 c) de la LRJS de denunciar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En concreto en el primero se denuncia la infracción por inaplicación y/o interpretación errónea del artículo 224.4 de la LEC, artículo 164 LGSS (anterior 123), así como artículo 42.5 LISOS en relación con la STS de fecha 8 de junio de 2021.

Y ello al no haberse apreciado el aducido por la empresa efecto positivo de cosa juzgada, reproduciéndose en la sentencia impugnada parte de la dictada por esta Sala de Granada el 9 de junio de 2022 .Lo que a juicio de la empresa recurrente se tendría que haber hecho para no entrar en contradicción directa con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Junio de 2021, cuyo fundamento de derecho tercero, viene a apoyar la tesis expuesta por la empresa recurrente, considerando que los hechos declarados probados en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén 23 de diciembre de 2023, debe vincular forzosamente a lo que se dicte ahora en el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén.

En este sentido, prosigue la parte recurrente, la resolución del Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, apreció la inactividad de la administración, así como una irregular tramitación del procedimiento administrativo para a estimar la inexistencia de la sanción.

Y es que en aplicación de esta jurisprudencia que trata del efecto positivo de la cosa juzgada y recoge la doctrina jurisprudencial al respecto para su aplicación, entiende que resulta ilógico que el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén apreciará las alegaciones empresariales en cuanto a la irregular forma de actuar de la Administración, dejando pasar los plazos procesales, para que ahora el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén, aprecie justamente lo contrario, esto es que la administración ha actuado diligentemente, y que después de casi 8 años (con los mismos hechos) es correcta la aplicación del recargo de prestaciones.

Y así se concluye en el motivo tras reseñarse el fundamento de derecho 4º de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaen el 23 de diciembre de 2022, que esta interpretación de los plazos realizada no es respetada por el Juzgado de lo social número 1 de Jaén, sino muy al contrario, la contradice.

Pues bien para un adecuado estudio de este motivo, así como de su impugnación, debemos indicar que la STS de 8 de junio de 2021 recaída en el rcud 3771/2018 estimó el recurso de las empresas y declaro la firmeza de la sentencia de instancia que había dejado sin efecto las resoluciones del INSS que impusieron el recargo, al considerar que la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el primer litigio dimana del artículo 222.4 de la LEC (que regula el efecto positivo de la cosa juzgada), a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, siendo lo trascendente si lo decidido en el primer proceso actúa como condicionante del segundo, requisito que se cumplió en el caso contemplado por la sentencia que comentamos, pues en el caso estaba acreditado de manera firme en la sentencia que anuló la sanción administrativa, que el accidente de trabajo se produjo sin mediar infracción alguna por parte de las empresas, por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado en el posterior proceso de recargo para dar cumplimiento al art 222.4 de la LEC y resolver de acuerdo con lo ya decidido en la sentencia firme .

Por su parte el Tribunal Supremo Sala 4ª en la sentencia de 25 de abril de 2018 recaída en el recud 711/2016, establece la aplicación de oficio del efecto positivo de la cosa juzgada por sentencia social (no conten-adva.) posterior y firme, aportada durante el RCUD, que anula la sanción impuesta a la empresa. En dicha asunto se trataba de determinar la procedencia o no del recargo de prestaciones de Seguridad derivadas del accidente sufrido por el trabajador; el Juzgado de lo Social y el TSJ desestimaron la demanda de la empresa subcontratista contra la resolución del INSS que lo impuso y declaró la responsabilidad solidaria de la contratista. Durante la tramitación del RCUD la demandante aportó como documento la Sentencia del Juzgado de lo Social correspondiente de 15-4-2016, que fue unida a las actuaciones, completando las partes personadas sus escritos de recurso y de impugnación; dicha Sentencia del Juzgado de lo Social estima la demanda de la recurrente frente a la resolución que confirmó el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, al considerar que el siniestro se produjo por imprudencia temeraria de la víctima. La Sala IV indica que, con carácter previo al análisis de la contradicción, se debe determinar el efecto que tiene sobre el RCUD la incorporación al debate del contenido de una sentencia firme del orden Social (no Conten-advo.); considerando que la posible eficacia vinculante de lo resuelto en dicho litigio dimana del art. 222.4 LEC (efecto positivo), a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso. En el caso, acreditado en la Sentencia del Juzgado de lo Social que el accidente se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa, tal pronunciamiento ha de ser respetado en el ulterior proceso, lo que supone la estimación del RCUD, no para la unificación, sino para dar cumplimiento al art. 222.4 LEC, y resolver de acuerdo con lo ya decidido en sentencia firme.

El Alto Tribunal se expresa en dicha Sentencia a partir del fundamento de derecho segundo de la siguiente manera:

"SEGUNDO.- 1. El art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social".

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.

TERCERO.-1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/99 ) y 12/07/07 (rec. 938/06 ) señalan que, "no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador". Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec. 846/2015 ), "resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad".

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso.

Pues bien, en el presente caso en el que en el proceso de impugnación de la sanción administrativa ha recaído sentencia con posterioridad a las dictadas en el litigio de recargo tanto en instancia como en suplicación se observa que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia anulatoria de la sanción se afirma con valor fáctico que "la empresa informó a sus trabajadores, incluido el accidentado de que las tareas de desencofrado debían efectuarse desde la plataforma elevadora y no desde una escalera manual, y así figura en el Plan y en el Estudio de Seguridad y Salud, y por ese motivo había una plataforma elevadora en la zona donde se produjo el accidente", y en los fundamentos de derecho cuarto y quinto indica con ese mismo valor que el trabajador lesionado reconoció en el acto de juicio que la empresa le informó de la necesidad de emplear la plataforma elevadora para realizar las labores de desencofrado y que fue él quien decidió no utilizarla por la escasa entidad de la tarea y para acabar antes, así como que cometió una imprudencia al sacar un pie de la escalera para trabajar con mayor comodidad, siendo esa la causa de que desequilibrara la escalera. A la vista de estos hechos la sentencia concluye que la empresa no cometió ningún incumplimiento en materia de elección, instalación y utilización de los equipos de trabajo y que el accidente se produjo por imprudencia temeraria de la víctima.

Cuanto se deja razonado, fuerza a concluir que una vez que mediante sentencia firme y en atención a los medios de prueba practicados en el proceso de impugnación de la sanción administrativa, incluido el interrogatorio del trabajador demandado, se ha resuelto conforme a los hechos probados que acabamos de reseñar que el accidente laboral en el que se vio involucrado se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa referida a los equipos de trabajo utilizados en la fase de desencofrado, incumplimiento en el que la sentencia recurrida basaba exclusivamente la procedencia del recargo de prestaciones, y que la caída de la escalera de mano se produjo como consecuencia exclusiva de la actuación puntual y voluntaria del afectado que en lugar de utilizarla para la labor específicamente prevista - enganchar a la grúa las piezas del encofrado a retirar - se subió a ella para realizar un trabajo - eliminar la rebaba - que comprometía se estabilidad sobre la escalera, y en forma que agravaba el riesgo al sacar un pie para trabajar con mayor comodidad, desatendiendo las instrucciones expresas de la empresa sobre la necesidad de utilizar la plataforma elevadora, tal pronunciamiento ha de ser respetado en el presente proceso.

CUARTO.- Lo expuesto nos lleva a casar y anular la sentencia impugnada y a resolver el recurso de suplicación en el sentido de estimar el recurso formulado por la empresa frente a la sentencia de instancia, no en orden a unificar la doctrina aplicada por las sentencias comparadas, sino a efectos de dar cumplimiento al mandato impuesto por el art. 222.4 LEC , en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE , y resolver la controversia de acuerdo con lo ya decidido en sentencia firme".

Por todo ello, se estima el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por dicha empresa contratista con la consecuencia practica de estimar la demanda presentada por la empresa alli recurrente dejando sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Valencia de 14 de junio de 2012 en la que se acordaba imponerle un recargo del 30 % sobre las prestaciones económicas que habían derivado del accidente laboral sufrido el día 28 de octubre de 2011 por el alli trabajador con cargo a dicha empresa y a otra.

Siguiendo con el recorrido jurisprudencial relacionado, en la STS también en unificación (rcud 2480/2019 )se trata de los efectos vinculantes de la sentencia firme dictada en procedimiento de recargo de prestaciones,apreciándose la cosa juzgada de oficio.

Ante un supuesto de sanción por infracción grave en grado mínimo de la normativa de salud y seguridad laboral (2046€ por insuficiencia de iluminación en escaleras),se concluye con los efectos vinculantes de la sentencia firme dictada en procedimiento de recargo de prestaciones; pues ante los mismos hechos y elementos probatorios en ambos procedimientos judiciales, declara no probada la insuficiente iluminación aplicando la doctrina constitucional sobre efectos de cosa juzgada positiva recaída en la STC 16/2008, pues la sentencia recurrida no contiene ninguna motivación de las razones por las que se aparta del criterio fijado en la anterior,siendo que lo resuelto en la sentencia firme en materia de recargo de prestaciones es vinculante en el posterior procedimiento. El TS afirma que las discrepancias sobre la valoración de la prueba exceden del ámbito del RCUD, pero el efecto de cosa juzgada se aprecia de oficio por ser cuestión de orden público procesal con lo que al final casa y anula la sentencia recurrida, no en orden a unificar la doctrina aplicada por las sentencias comparadas, sino a efectos de dar cumplimiento al mandato impuesto por el art. 222.4 LEC, en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE, y resolver la controversia de acuerdo con lo ya decidido en sentencia firme, para estimar el recurso de suplicación formulado por la empresa Telefónica, revocando la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda y dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada.

Sin embargo en nuestro caso como resulta de la sentencia firme dictada el 23 de diciembre de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén en los Autos 462/2022 seguidos a instancia de la empresa recurrente contra la Autoridad Laboral y habiendosele traslado al trabajador D. Basilio se anulo la sanción al haber caducado el procedimiento administrativo sancionador, con lo que no se entro en el fondo del asunto, al contrario de lo que sucedió en la STS de 8 de junio de 2021 y en todas las que hemos pormenorizado del Alto Tribunal ,que por ello no puede entenderse infringida por la sentencia recurrida, máxime cuando además la sentencia de instancia considera en aplicación de la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 9 de junio de 2022 en el rec 2606/2021, que no procede la caducidad del expediente administrativo que concluyo con la resolución de recargo impugnada dictada por el INSS el 30 de julio de 2021 porque entiende que el expediente administrativo que se tramito por el INSS a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no es un expediente sancionador y, por lo tanto el incumplimiento de los plazos establecidos para su resolución no tiene como consecuencia la caducidad del expediente, sino solo entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes. Así lo dijimos en la Sentencia dictada por esta Sala el 11 de junio de 2018 en el rec 217/2008 en la que citamos las SSTS de 21 de noviembre de 2006, en la que reiterando la doctrina recogida en la Sentencia de 9 de octubre ha resuelto con arreglo a la siguiente doctrina: "La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92. El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su nº 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC, puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo ( art. 44 de la LPC 30/92), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular ( art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes."

Resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7 de abril de 2023 (Recurso: 123/2023) en la que en relación con el tema planteado y analizando la jurisprudencia sobre la materia, declara:

"SEPTIMO.- En cuanto a la caducidad del expediente de recargo, debe de partirse de la naturaleza del recargo de prestaciones, teniendo en cuenta que en el presente supuesto, no se trata del enjuiciamiento de un proceso sancionatorio, que ya fue objeto de enjuiciamiento por el Juzgado de lo Social nº 1, que confirmó la sanción impuesta a la empresa, sino del procedimiento de recargo, sobre cuya naturaleza se ha pronunciado la jurisprudencia diferenciándolo del procedimiento sancionador.

El TS (Sala Social) en sentencia de 15-9-2016 nº 743/2016 R. 3772/2015 afirma:

"1.Doctrina de la Sala sobre naturaleza del recargo.

A) Los escritos presentados en este trámite casacional invocan el tenor de diversas sentencias dictadas por esta Sala Cuarta respecto del recargo de prestaciones y que vendrían a dar la razón a las respectivas tesis sostenidas en aquéllos.

La complejidad del diseño normativo ( art. 123 LGSS/1994 ) ha conducido a que esta Sala venga sosteniendo posiciones diversas respecto de la naturaleza de esta institución (prestacional, resarcitoria, indemnizatoria, ejemplarizante, punitiva, mixta, plural, dual, etc.). Por razones de seguridad jurídica y de coherencia doctrinal hemos de estar al sentir actual de la jurisprudencia.

B) La STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/201 , 1012/2014 y 1258/2014 , respectivamente ), 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 ) o 18 mayo 2016 ( rec. 1042/2014 ) afrontó la ontología del recargo como presupuesto para decidir si el nuevo empresario se subroga en las obligaciones derivadas de incumplimientos realizados por el anterior.

Allí se mantiene la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario, Eso sí, a los efectos de la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva. Ello ha supuesto reconsiderar nuestros precedentes para entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS ha de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ("En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión"). Recordemos ciertos pasajes de tal doctrina:

Tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedenteart . 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 - 639/06 -; 14/04 / 07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicable es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en elart. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 ;... SG 17/07/13 -rcud 1023/12 -; 19/07 / 13 -rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -)".

A ello añadíamos que "a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas ... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión".

C) En consecuencia, siempre que estemos ante efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo, el mismo debiera aproximar su régimen jurídico, en la medida de lo posible, al de las prestaciones."

Asimismo se pronuncia la STS de 27-9-2016 R. 1671/2015 al afirmar:

"2. Pues bien, el recurso debe ser estimado, al contenerse en la sentencia de contraste la doctrina correcta, y ello sobre la base de los siguientes razonamientos : A) El artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso establece (con el mismo redactado que el actual artículo 53.1 de la propia LGSS ) que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud";

"La reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala -STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 ) y 1258/2014, respectivamente ), y 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 )- sobre la naturaleza jurídica del Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, referenciado en el artículo 123.1 de la LGSS (actual 164 con la misma redacción), viene dando prevalencia carácter prestacional -sobre cualquier otro- a dicho recargo de prestaciones, argumentando, en apoyo de esta solución : "....que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13-rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 - 639/06 -; 14/04 / 07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en elart. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 - rcud 1023/12 -; 19/07/13 -rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas ... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión."

Respecto de la caducidad del expediente de recargo se ha pronunciado igualmente el TS Sala de lo Social en sentencia, entre otras de 17-7-2013 R. 1023/2012 afirmando que:

"Cuarto.- 1. El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.

2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.

3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.

En palabras de la STS se 13 de febrero de 2008 (rcud. 163/2007 ), trata de "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción".

Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (rcud. 4582/2006 ), "la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]".

Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá....

Sexto.- 1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que "... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al "reconocimiento de las prestaciones" y conforme al cual "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza" ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).

Séptimo. - 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición "se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social" ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC.

Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 ).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo".

La aplicación del criterio expuesto en tales resoluciones al supuesto analizado determina la desestimación del motivo , pues no cabe apreciar la cosa juzgada , ni la caducidad del expediente administrativo invocada por la parte recurrente en relacion con la imposicion del recargo.

SEGUNDO.En el correlativo ordinal, se continua la censura de derecho, denunciándose por no haberse apreciado la prescripción en la imposición del recargo, la infracción por inaplicación y/o interpretación errónea del artículo 53 (anterior 43 LGSS) , en relación con la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 14 de febrero de 2023 .

Se aduce para ello que habiéndose dictado Sentencia firme por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, debe apreciarse la prescripción, en aplicación de la doctrina emanada del Tribunal Supremo, la falta de diligencia de la administración o de coordinación entre las actuantes, no debe perjudicar al administrado ( Sentencias TS 16/07/2008; 07/12/2011 y 05/06/2012). Y es que según la parte recurrente, no puede decirse que la actuación de la administración haya sido diligente, ya que,

desde la paralización del procedimiento de recargo hasta su reanudación, han pasado casi 8 años ( 7 años y 8 meses ) ,sin que concurra ningún hecho que se pueda considerar haya interrumpido la prescripción .

Y ello conforme al siguiente esquema de fechas del presente procedimiento:

1º.- Fecha accidente: 08/09/2011

2º.- Acuerdo inicio expediente recargo: 03/11/2011

3º.- Acuerdo suspensión: 13/12/2011

4º.- Auto sobreseimiento penal: 22/07/2013

5º.- Reanudación del procedimiento: 10/09/2019

Y es que ,siempre según la parte recurrente, no puede entenderse interrumpida la prescripción , como se ha considerado en la sentencia recurrida ,porque el trabajador el 22 de julio de 2015, sin que se le diera traslado a la empresa, presentara un escrito interesando el impulso del proceso, toda vez, que lo que plantea el trabajador es una solicitud de información del expediente, que es resuelta por oficio del INSS con fecha 27/08/2015.,siendo así como lo entendió en su Sentencia firme el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén que conoció de los mismos hechos.

Y es que no se trata de una de las causas que la interrumpe , establecidas en el artículo 1973 del Código Civil, ni en concreto, por escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social, reclamando el recargo de prestaciones o a la Inspección de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo (STSJ de Castilla y León, de 7-7-2006 [AS 2006, 2632].

Siendo que el plazo prescriptivo también se interrumpe por la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos, en este caso se produce la interrupción con el inicio de las diligencias penales hasta la fecha en que se notifica el auto de sobreseimiento o la firmeza de la sentencia ( STSJ de Castilla y León, con sede en Burgos de 26-1-2006 [AS 2006, 582] y STSJ de Madrid, de 3-5-2006 [AS 2006, 1768]).

Y en apoyo de la apreciación de la excepción invoca la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 14 de febrero de 2023 cuyo fundamento de derecho 4º reproduce .

Pues bien en la Sentencia firme dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2023 en el rec nº 8/2022 se estimo la existencia de la prescripción en el recargo alegada por la empresa allí recurrente, aplicando la doctrina contenida en la STS de 17 de julio de 2013 (R. 1023/2012) a los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, pues no consta que el INSS incoara el expediente administrativo de recargo, más allá que por el hecho de que, habiendo tenido entrada el 17 de abril de 2008 en la Delegación provincial del INSS el informe de la ITSS sobre el accidente de trabajo litigioso ocurrido el día 5 de julio de 2007, la Entidad Gestora procede en varias ocasiones a requerir a la Delegación de Empleo para que le informe sobre si la actuación inspectora en materia sancionadora había devenido firme, no siendo hasta el 7 de marzo de 2016 que se informa al INSS de que, en efecto, había ganado firmeza aquella en vía administrativa. Entonces sí, dos días después el INSS acuerda dar cuenta de la iniciación de dicho expediente de recargo a las partes procesales para formular alegaciones. No existe constancia, pues, de ninguna otra comunicación del INSS hacia los que luego resultan ser responsables del recargo según la resolución impugnada en la que se les haga saber que se está tramitando dicho procedimiento contra los mismos. Incluso aceptando que se incoó un expediente por el INSS cuando recibió el informe en el año 2008 por parte de la ITSS, dado que no consta en los hechos probados el día exacto en que fue, si partimos del día 21 de abril de 2008, fecha en la que por primera vez se requiere a la Delegación de empleo para que le informe sobre el estado de la actuación inspectora, los 135 días para resolver que le concede el art. 14 de la OM de aplicación, finalizarían el día 3 de septiembre de 2008, plazo al que tenemos que sumar cinco años más, según prevé el art. 43.1 LGSS (actual art. 53.1 de la vigente LGSS) , como plazo de prescripción que prevé la norma y que transcurriría el día 3 de septiembre de 2013.

Ciertamente, se ha tramitado un proceso penal por estos hechos, que según la jurisprudencia antes expuesta, suspendería la prescripción, según el art. 43.3 LGSS, no habiendo recaído sentencia firme hasta el día 28 de enero de 2015. También es cierto, que la prescripción habría, en principio, quedado interrumpida ( art. 43.2 LGSS) por la tramitación del procedimiento administrativo sancionador de la ITSS. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia expuesta arriba, el INSS debió incoar el expediente administrativo, dando traslado de ello a las partes implicadas así como también del acuerdo de suspensión en los plazos reseñados, pero no constando que así fuera ni que los beneficiarios del recargo realizaran actuación alguna encaminada a interrumpir dicha prescripción más allá de la percepción de la viudedad y la orfandad, el recurso ha de ser estimado.

En concreto los hechos probados en este asunto eran los siguientes :

El trabajador, que prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Oficial 1ª Metalúrgico, bajo la dependencia de la sociedad mercantil Nervión Montajes y Mantenimiento en las instalaciones de producción de energía y similares de la mercantil Holcim España, sufrió un accidente de trabajo el día 5 de julio de 2007 que causó su fallecimiento, junto al de otros compañeros, mientras se encontraban realizando trabajos de reparación de una tolva de carbón.

Incoado expediente de recargo de prestaciones, previo informe de propuesta redactado por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 24 de marzo de 2008, el cual tuvo entrada en la Delegación Provincial de Almería del INSS el día 17 de abril de 2008, se dictó resolución por este Organismo Público de fecha 13 de febrero de 2017, por la cual se se acordó "declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 5/07/2007. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50%..." (Hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

Por resolución de 21 de abril de 2008 el INSS requirió a la Delegación de Empleo que le informase si había devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad, comunicando ésta por resolución de 1 de diciembre que estaba suspendido el expediente sancionador por concurrencia de sanción con el orden penal. Tras sucesivos requerimientos, por resolución de 7 de marzo de 2016 se le informó que la resolución sancionadora era firme en vía administrativa. El 9 de marzo de 2016 el INSS acuerda dar traslado a las partes para alegaciones en el expediente de recargo de prestaciones.

Por la Consejería de Empleo se dictó resolución de fecha 15 de mayo de 2015 por la que se impuso a las empresas una sanción por incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales. Recurrida en alzada, se dictó resolución de fecha 24 de septiembre de 2015 por la que se acordó desestimar la reclamación. En el seno del proceso penal se dictó sentencia firme el 28 de enero de 2015.

Sin embargo en nuestro caso los hechos probados a los efectos de resolver si el recargo ha prescrito son los que siguen :

D. Basilio, mayor de edad, nacido el día NUM000/1973, prestaba sus servicios por cuenta ajena para la empresa actora MANIPULADOS JAEN SL dedicada a Artes Gráficas y manipulados del cartón en el centro de trabajo en C/ Castillo, 60, Mancha Real (Jaén) con la categoría de operario de máquina impresión y una antigüedad del 13/09/2010.

El día 05/08/2011 el señor Basilio sufrió un accidente de trabajo en el centro de trabajo. Como consecuencia del mismo el trabajador sufrió lesiones graves en la mano, una amputación parcial traumática de mano izquierda. Por la ITSS se levanta acta de infracción en la que se describe que el 8 de septiembre de 2011 se realizo la visita de la Inspección a la empresa . Que también se ha tenido en cuenta lo manifestado por el propio accidentado, expuesto en escrito firmado por él, con fecha 30 de septiembre de 2011, que así mismo obra en esta Inspección.

Se propone por la ITSS una sanción de 2046 euros al INSS un recargo del 30%

Por la ITSS se remite oficio al INSS en solicitud de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral en un 30% a favor del trabajador el 31/10/2011, con entrada en el INSS el 03/11/2011.

Por el INSS se abre expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene. Por acuerdo del INSS de 13/12/2011 se suspendió expediente administrativo de recargo al quedar acreditado que por los hechos que ocasionaron el accidente existía acta de infracción en la que no había recaído resolución firme. Por el INSS se remiten diferente oficios para interesarse de la situación del expediente sancionador; así oficio a la Delegación Provincial de empleo en fecha 19/02/2013 a fin de que indique sí el acta de infracción ha adquirido firmeza; oficio que se reitera el 02/04/2014, el 17/04/2015, el 26/04/2016, el 24/10/2016, el 27/04/2017, el 05/06/2018.

Como consecuencia del accidente se habian incoado DP nº 43346/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Jaén que finalizaron por Auto firme dictado el 22 de julio de 2013 por el que se acordo el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa .

Por su parte el trabajador en fecha 24/07/2015 presenta escrito ante el INSS en el que indica "que en fecha 13 de diciembre de 2011 se acordó la suspensión del procedimiento de recargo abierto a la empresa (...). Que como quiera que no ha tenido comunicación hasta la fecha en por lo que interesa se acuerda el oportuno curso tuviera que reabrir el procedimiento".

Con fecha 10/09/2019 se comunicó por la Autoridad Laboral al INSS que había dictado resolución firme. Por resolución del INSS de 12/09/2019 se adopta acuerdo de continuación de expediente de recargo por responsabilidad empresarial derivada de falta de unidad de seguridad y con fecha 07/10/2019 se recibe escrito de alegaciones por parte de la empresa donde se solicita el mantenimiento de la suspensión ya que presentaron recurso de alzada el día 15/04/2019 y aún no hay resolución del mismo; por resolución de 08/10/2019 el INSS decide suspender el procedimiento administrativo.

Por resolución del INSS de 06/05/2021 se acuerda la continuación del expediente administrativo en virtud del artículo 22 de la LPCAP y al no recibir resolución de la administración laboral procede a declarar la continuación del expediente.

En fecha 24/05/21 se emite por el EVI dictamen propuesta en el que se indica que ha de apreciarse que si existió incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, proponiendo el incremento del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas.

Por resolución de 30/07/21 el director provincial del INSS en Jaén acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente de trabajo padecido por don Basilio en fecha

05/08/2011. Y declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social deriva del accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa responsable MANIPULADOS JAEN SL (...) Y con fecha de efectos económicos desde el 06/08/2011 en la prestación de incapacidad temporal y en la pensión de incapacidad permanente total con fecha de efectos económicos desde el 04/10/2012 y declaro la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto de las prestaciones que

derivada del accidente de trabajo citado se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

Pues bien sabido es que la imposición del recargo ,se exige como presupuesto inexcusable, la existencia de una prestación de Seguridad Social, teniendo los beneficiarios de una prestación un plazo de 5 años para exigir la misma, y el mismo plazo de prescripción se tiene para imponer el recargo, plazo que se suspende con la incoación del expediente por el INSS y se reinicia transcurrido el plazo de 135 días hábiles que tiene el INSS para resolver el procedimiento como estableció el TS en las SSTS de 17 de julio y 12 de noviembre de 2013 .Asimismo se interrumpe por seguirse un procedimiento penal , lo que significa que mientras se tramita el procedimiento penal ,el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo queda suspendido, volviendo a contarse de nuevo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiere firmeza.

En nuestro caso el accidente de trabajo aconteció como hemos dicho el 5 de agosto de 2011, habiéndose iniciado el expediente de recargo por el INSS de oficio el 3 de noviembre de 2011 por propuesta de su imposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y se suspende casi acto seguido el 13 de diciembre de 2011 por no ser firme el acta de infracción y por la existencia de la causa penal ,durando la suspensión es lo cierto mas de siete años , si bien durante este periodo tal y como razona la Magistrada en instancia ,al contrario de lo que hemos visto que paso en el caso contemplado en la Sentencia de esta Sala dictada el 14 de febrero de 2023 en el rec 8/2022, la prescripción quedo interrumpida .Asi se produjo interrupción por el propio trabajador que el 22 de julio de 2015 solicito que se le diera a las actuaciones el curso oportuno y cuando el INSS acuerda la continuación del expediente de recargo por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de de seguridad el 12 de septiembre de 2019 tras comunicación de la Autoridad Laboral de 10 de septiembre de 2019, es la propia empresa lo que revela que fue parte en el expediente y causante de la nueva interrupción , la que solicita en escrito de alegaciones recobido por el INSS el 7 de octubre de 2019 la que continúe la suspensión de expediente de recargo por responsabilidad empresarial ya que presentaron recurso de alzada el día 15/04/2019 y aún no hay resolución del mismo ,siendo que por lo tanto cuando se alza la suspensión definitivamente el 6 de mayo de 2021 y se impone el recargo por el INSS en resolución de 30 de julio de 2021 no ha llegado a transcurrir el plazo de prescripción de 5 años establecido para la imposición a la empresa del recargo de prestaciones del articulo 53.1 ( anterior 43,1 ) de la LGSS razón por el que el motivo debe ser desestimado .

TERCERO.- En el último motivo del recurso ,al amparo del quiere decirse articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la inexistencia de responsabilidad de la empresa en el accidente y la no concurrencia de la relación de causalidad, asi como de la infraccion de la STS de 28 de febrero de 2019 cuyo fundamento de derecho cuarto reproduce en el desarrolla del mismo .

Y ello porque de los hechos probados, se infiere que la causa del accidente viene determinada por dos causas:

a) Negligencia del operario al levantar un resguardo que protege un elemento móvil susceptible de producir un atrapamiento.

b) Infracción de las normas preventivas, al proceder a la limpieza de la máquina, en concreto de sus elementos móviles susceptibles de producir atrapamiento, sin la parada por completo de dichos elementos y retirando el resguardo o protección de aquellos.

Y se considera que la infracción imputable a la empresa no concurre, toda vez la empresa proporcionó a su empleado la formación suficiente, le previno del riesgo, le informó de cómo evitarlo y adoptó las medidas de prevención necesarias, por lo que no concurre déficit alguno de prevención, estando además el trabajador bajo la supervisión del encargado de la empresa, que en todo caso sería el que incumplió el protocolo de actuación existente y cometió la imprudencia de no realizar la parada por completo de los elementos. Tales actos rompen el nexo causal que debe existir entre el accidente y el proceder de la empresa, cuyo deber de vigilancia no puede extenderse al constante y exhaustivo control de sus empleados en todo momento ( STS, Sala de lo Social, de fecha 28 de febrero de 2019).

Y es que para la imposición de un recargo de prestaciones, es necesario que exista un incumplimiento de normas preventivas concretas y que concurra culpa empresarial.

El incumplimiento achacable a la empresa se expresa de un lado en el Anexo II, 1.3 del RD 1215/1997:

"2. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en

condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los

elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se

trate.

Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control"

Pero los equipos estaban dotados de las correspondientes medidas de seguridad, siendo el operario el que levanto el protector que impedía que pudiera meter la mano.

Y de otro el incumplimiento achacable a la empresa se expresa en el Anexo II, 1.3 del RD 1215/1997:

"14. Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación

de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los

trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación.

Cuando la parada o desconexión no sea posible, se adoptarán las medidas necesarias para que estas operaciones se realicen de forma segura o fuera de las zonas peligrosas."

Y es que el trabajador, estaba bajo la supervisión del encargado, realizando las operaciones de limpieza sin esperar a la paralización total de los rodillos, y levantando la pieza de seguridad que tenía para que no pudiera meter la mano.

Y para resolver la censura jurídica, así como su impugnación, debemos señalar que requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 164.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social, y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el artículo 164..1 de la LGSS, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios en las máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera mas amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin género de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 164.1 de la LGSS, abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 164,(siendo que al tiempo de ocurrir el accidente estaba vigente el art 123 de la LGSS de 1994, del que es un fiel trasunto el art 164 actual), no es sólo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001que se invoca en el recurso. En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejó sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una máquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la máquina, quien le ordenó que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimó el recurso de unificación del trabajador indicando que "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias.

CUARTO.-Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, no se hace merecedora la sentencia impugnada a la infracción de los preceptos, ni de la jurisprudencia denunciados por el recurrente, por cuanto en el supuesto contemplado por la STS de 28 de febrero de 2019 en el rcud 508/2017 que confirmo un fallo de suplicación que dejo sin efecto un recargo al no existir una infracción normativa que sea imputable al empleador, consistió en que el accidente que causó lesiones al trabajador y motivó el despido del jefe de equipo ,superior inmediato ,que se encontraba en el lugar y que no cumplió con las medidas de seguridad, despido que fue declarado procedente,así como que a la empresa le impusiera el INSS un recargo de las prestaciones del 30 por 100 por falta de medidas de seguridad. Y el TS tras efectuar recorrido sobre si la infracción sancionable con el recargo debe ser dolosa o culposa, o si bastará con cometerla para su imposición, recordando al efecto la doctrina del TS conforme a la cual no existirá culpa del empresario deudor de seguridad cuando prueba que obró con la diligencia exigible, siendo cuestión diferente cuando ha existido imprudencia temeraria de un compañero, y que libera al patrono de su responsabilidad conforme al art. 15.4 de la LPRL. Como en el caso alli contemplado , la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, consideró que no cabía imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado. Por lo tanto, se confirma el fallo de suplicación, porque la culpa "in vigilando", juega en el ámbito de la responsabilidad civil, pero no en el ámbito del derecho sancionador.

Sin embargo del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia que en cuanto al fondo del asunto ha permanecido incólume y, al que hay que estar por encima de las apreciaciones subjetivas que se han vertido por la parte recurrente, ha quedado acreditado que el accidente se produce tal y como se indica en el hecho probado 7º que se remite quiere decirse al 2 º de la sentencia impugnada en el que se recoge el Informe emitido por el Inspector de Trabajo y el del Técnico del Centro de Prevención de la Junta de Andalucía, resultando de los mismos que en la producción del accidente han concurrido dos concausas:

-Por un lado, por una negligencia del operario al levantar un resguardo que protege un elemento móvil susceptible de producir, como efectivamente ocurrió, un atrapamiento

-Por otro, por no detener un elemento móvil de una máquina para proceder a su limpieza y levantar el elemento protector, lo que, como antes se decía, se realiza de manera habitual, y por tanto con conocimiento de los responsables de la empresa, que debieron poner los medios para evitar tal práctica.

Es decir se ha producido una infracción de normas preventivas: procederá la limpieza de la máquina, en concreto de sus elementos móviles susceptibles de producir atrapamientos, sin proceder a la parada completa de.dichos elementos y retirando el resguardo o protección de aquellos, lo que supone la infracción de los arts. 4.2 d) y 19.1 del ET; en relación con el art. 3.4., Anexo I. 1.8.. Anexo II. I. 1,3 y 14 del RD 1215/97 .

Pero no puede entenderse a la vista del relato de hechos probados, que el siniestro se debiera a la imprudencia temeraria del trabajador, aunque no se pueda ignorar que en la producción del accidente de trabajo intervino negligencia del mismo , pero que no puede considerarse como temeraria que es la única que excluye el recargo, habida cuenta que la limpieza de la máquina impresora se llevaba a cabo de esa manera , es decir con el rodillo girando y con la protección levantada de manera habitual porque resultaba mas cómodo y eficaz para dejar el rodillo limpio, con conocimiento de los responsables que debieron y no pusieron los medios para evitar tal práctica, no estando por lo tanto ante un hecho imprevisible como ocurría en el caso contemplado en la STS de 28 de febrero de 2019 , en el que accidente se debió a la imprudencia temeraria del encargado, habiéndose tenido en cuenta en nuestro caso la culpa del trabajador en concurrencia con la de la empresa por el INSS y la Magistrada de instancia al imponer el recargo en aplicación de la STS de 20 de enero de 2010, tal y como razona al final del fundamento de derecho cuarto ,en el grado mínimo del 30%, todo lo cual conduce a la desestimacion de este ultimo motivo y con ello del recurso .