Sentencia Social 15/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 831/2025 de 09 de enero del 2026

PRIMERO.-En la instancia se estima la demanda formulada por los actores y se declara la existencia de cesión ilegal de mano de obra, como consecuencia de contratos de asistencia técnica en el departamento de informática del Ayuntamiento codemandado con la empresa EMPATIZA CONSULTING S.L.

En atención al relato que el juzgador obtiene del conjunto probatorio aportado por los litigantes. Destacando, especialmente, la documental aportada (contrataciones, pliegos de prescripciones técnicas, correos electrónicos, tablas salariales, nóminas, informes, RPT...) y testifical que refiere.

Considerando probado que los datos esenciales que lo avalan son:

a. La empresa EMPATIZA es real. Sin embargo, el servicio que presta al Ayuntamiento de Castro Urdiales, prácticamente se ha limitado a suministrar el trabajo de los tres demandantes. Los cuales se han integrado, de hecho, en la organización y dirección del Ayuntamiento.

Reseñando a tal efecto el contenido del informe técnico de 2-3-2020 (cuyo objetivo era analizar el contrato de servicios de asistencia técnica al departamento de informática y proponer un sistema de gestión basado en la eficacia), donde se indicó que "la empresa no realiza aportaciones adicionales diferentes de la de aportar el personal técnico. Es decir, no aporta un valor adicional. No existen prácticamente contactos con la misma, limitándose a emitir la factura, cobrar y por otro lado liquidar las nóminas a su personal y realizar el pago de las mismas".Además, conforme precisó el responsable del departamento de informática, cuando hay una incidencia fuera del horario se llama a los actores. Solo excepcionalmente y como un segundo nivel se acude al soporte informático de la empresa EMPATIZA.

Sí se ha acreditado que EMPATIZA tiene sistema de monitorización del sistema informático del Ayuntamiento. Sin embargo, dicha empresa no pone el software de gestión de expedientes con técnico de soporte; y, las compras de licencias de software y hardware las realiza el Ayuntamiento a las empresas que oferten mejor precio, sea o no EMPATIZA.

b. El poder de dirección de los demandantes lo ejerce básicamente el Ayuntamiento. Así, lo deduce del informe de respuestas escritas del Ayuntamiento, testifical del responsable del departamento de informática y correos electrónicos (doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora). El responsable señaló que los actores reciben las órdenes e instrucciones del personal funcionarial y, particularmente del funcionario responsable del departamento informático municipal. Reciben, igualmente, instrucciones de la Alcaldesa, Interventor, Secretario y del resto de personal de la organización que les solicitan servicios directamente.

En el día a día del trabajo no hay un responsable o coordinador del servicio designado por EMPATIZA, sino que el trabajo lo sacan los cinco integrantes del departamento de informática. Las reuniones con los responsables de EMPATIZA, son ocasionales.

El poder de dirección que ejerce el Ayuntamiento no se desdibuja por la situación existente en cuanto al control horario y vacaciones.

Hubo un período de tiempo en los actores fichaban como el resto de funcionarios y, a partir de una comunicación de la Secretaria municipal, en torno al año 2013/2014, se dejó de exigirles que ficharan en el Ayuntamiento; no supervisando éste los fichajes de los actores. De manera que, actualmente, los funcionarios del Ayuntamiento fichan en la intranet, lo que no hacen los actores; si bien los trabajadores del servicio de informática acceden con un sistema de cerradura electrónica por razones de seguridad, y dicho sistema, además, respecto de los actores, es usado, a petición de EMPATIZA, como medio de control horario de los demandantes.

Pero, llama la atención al juzgador dos cuestiones: EMPATIZA usa un sistema de acceso del Ayuntamiento para, supuestamente, controlar el horario de los demandantes; y, los datos del registro horario que genera el acceso los tiene y conserva el Ayuntamiento, no EMPATIZA. De manera que se desconoce si esta empresa tiene acceso a esta información y, por ende, si está efectivamente controlando el horario de los actores, puesto que tampoco se aporta ninguna otra prueba sobre el particular, por los demandados.

En cuanto a la solicitud de vacaciones y el reconocimiento de horas extraordinarias, el responsable aclaró que no se presenta ante el Ayuntamiento desde hace varios años, cuando a partir del precitado informe de la secretaria municipal se asesoró no hacerlo de esa manera. Los actores, para las vacaciones, se ponen de acuerdo con el resto del personal funcionarial del departamento de informática. No consta que haya un control efectivo de vacaciones por la empresa codemandada, más allá de recibir las peticiones de vacaciones de los trabajadores.

En definitiva, concluye que los actores están sometidos al poder de dirección del Ayuntamiento: siguen sus órdenes e instrucciones; no hay, de facto, un coordinador responsable con influencia en dicho poder de dirección; y, no consta un control real de la empresa cedente en torno a cuestiones como el control horario o las vacaciones.

c. Los actores se encuentran integrado en buena medida en la organización del Ayuntamiento, lo que obtiene de los siguientes indicios:

-Los puestos de trabajo de los demandantes se encuentran en las instalaciones del Ayuntamiento de Castro Urdiales, en concreto, en el Departamento de Informática del mismo. Dicho departamento está conformado por los tres demandantes, el responsable de informática y una funcionaria de carrera que hace labores administrativas. Los cincos miembros actúan como una unidad sin diferencias apreciables por pertenecer a empresas diferentes.

-Es cierto que los demandantes tienen a su disposición un vehículo de empresa facilitado por EMPATIZA. Pero, el Ayuntamiento también proporcionada mesa, silla, teléfono, ordenadores, impresoras y materiales de oficina.

-Dentro del directorio telefónico interno del Ayuntamiento de Castro Urdiales, los actores constan expresamente como número directos y extensiones, dentro del departamento de informática, junto con el responsable del departamento (funcionario) y una auxiliar, también funcionaria.

-Dentro del Portal de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, los demandantes constan como usuarios del Ayuntamiento, junto con el resto de empleados municipales.

-Los demandantes tienen la condición de Administradores de la Aplicación de Administración SCSP, al igual que en la Extranet.BOE.es, junto con personal del propio Ayuntamiento.

-Los actores han asistido a algún curso de formación organizado por el Ayuntamiento para sus funcionarios.

-Cuando se ausenta alguno de los actores a su trabajo, sus funciones son asumidas por el resto de integrantes del departamento de informática.

-El horario de los actores es el mismo que el de los empleados municipales, según precisó el responsable del departamento.

-Los actores participan como tutores en las prácticas formativas (de grado medio y superior) que hace el Ayuntamiento, especialmente cuando no está presente el responsable.

-Los actores colaboran en ocasiones en algunas actividades del Ayuntamiento ajenas al departamento de informática. Por ejemplo, D.ª Mónica ayuda a D.ª Begoña a llevar la red social.

d. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de 21 de febrero de 2025 (donde se debatía una cesión ilegal de un trabajador de otra empresa en el mismo Ayuntamiento y que fue desestimada por el Juzgado) presenta matices diferentes al presente caso, como los siguientes: la propiedad intelectual del software AUPAC era de la empresa; el actor de aquel procedimiento estaba en permanente contacto con el personal en remoto; la formación la daba la empresa; y, sobre todo, el poder de dirección lo ejercía la empresa. Como indica la referida sentencia, "lo trascendente es que es la empresa GADD la que ejerce el poder de dirección y el actor depende efectivamente de esta empresa".Sin embargo, tal circunstancia, determina que no concurre en este caso.

Por cuanto antecede, estima acreditada la existencia de una cesión ilegal. Lo que determina el reconocimiento de las consecuencias de este pronunciamiento: diferencias salariales y condición de indefinido no fijo, según doctrina jurisprudencial y de esta sala que estima de aplicación y refiere.

Considerando correcta la equiparación de las diferencias salariales, respecto de la categoría C-1 (técnico superior), a la vista de la relación de puesto de trabajo del Ayuntamiento de Castro Urdiales y atendiendo a la formación de los actores; y, la autonomía y capacitación con que ejercen sus funciones. En cambio, no estima la asimilación con la categoría A-1, pues, además de que no todos los demandantes son titulados universitarios, el pliego de prescripciones técnicas del "soporte y asistencia técnica al departamento de informática y suministro de sistema informáticos y de telecomunicaciones"señala que el perfil profesional que deberá ser como mínimo una titulación en el área de la Informática de Formación Profesional se Segundo Grado o superior. Tampoco, los asimila a responsable del departamento, pues tiene condición que no justifican los actores.

Con relación a la cuantificación de los importes solicitados, no aprecia error en su cálculo. En consecuencia, estima la demanda en los importes que, para cada actor, detalla, que devengan un 10% anual de intereses moratorios desde que dejaron de percibirse las retribuciones salariales. Tales intereses se devengarán hasta la fecha de la sentencia, momento a partir del cual procederán los intereses procesales del art. 576 LEC.

La responsabilidad en el pago de dichas cantidades será solidaria entre las demandadas, como empresarios, cedente y cesionario.

SEGUNDO.-Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del Ayuntamiento de Castro Urdiales demandado con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la modificación de varios datos fácticos.

En concreto, solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto, en sus puntos: 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15 y 16.

En cuanto al punto 2,lo impugna por no ser correcto, negando que los demandantes realicen actividades puramente administrativas, respecto de los medios que proporciona la recurrente (mesa, silla, ordenador); sino que su labor -argumenta- es la de implantación y reparación de sistemas informáticos, lo que implican el manejo de herramientas y aplicaciones informáticas (software), así como del manejo de los propios componentes informáticos donde se ubican las aplicaciones (hardware u ordenadores).

Por tanto, pese a que los mismos puedan emplear una silla o una mesa, considera que su verdadero puesto de trabajo se vincula, necesariamente, al software y hardware en el que desarrollan su actividad laboral. Para lo que destaca la parte recurrente, el objeto del contrato administrativo entre Empatiza y el Ayuntamiento de Castro Urdiales, y que es combinado:

A) por un lado el objeto del contrato administrativo engloba el suministro de diferentes soluciones informáticas: (equipos informáticos, software y hardware, suministro de soluciones en telecomunicaciones, licencias informáticas de software y desarrollo e implantación del software, etc.).

B) y, por otro, la asistencia técnica para el soporte y mantenimiento de los sistemas informáticos y de telecomunicaciones (que se venía realizando a través de personal in situ,los actores, y personal en remoto).

Por ello, considera que, cuando se recoge en este punto 2 del hecho Cuarto, que la mesa, el ordenador, impresora y material de oficina es propiedad del Ayuntamiento de Castro Urdiales, pretende que, no es correcto, ya que si bien los ordenadores y mesas son propiedad del Ayuntamiento, el material con el que realmente deben trabajar los técnicos informáticos actores: software y hardware de telecomunicaciones y redes que conforman los sistemas informáticos de los que depende el Ayuntamiento, son propiedad intelectual patentada de terceras empresas ajenas (Microsoft -la más conocida-, pero también de HP, Brocade, D-Link, Juniper Networks, Lancom, Lenovo, NETGEAR, Nortel Avaya, Zyxe, etc.). Estas empresas, propietarias intelectuales de los diferentes sistemas informáticos "venden licencias de uso" de dichos sistemas, a través de terceras empresas como en este caso de Empatiza, a fin de que sean adquiridas por los usuarios, lo que les da derecho a usar dichas aplicaciones.

Pretendiendo que no es correcto el hecho recogido en este punto 2º, ya que omite la realidad de que los sistemas informáticos y de telecomunicaciones en los que los actores desarrollan su labor profesional son propiedad de empresas tecnológicas, cuyo uso tiene autorizado el Ayuntamiento al haber adquirido las diferentes licencias a través de Empatiza y, en alguna ocasión, de otras suministradoras de licencias informáticas. Además, desobre los soportes físicos informáticos (ordenadores) propiedad del Ayuntamiento, al haberlos adquirido a diferentes empresas suministradores, entre ellas, Empatiza.

Deduciendo la realidad del objeto del contrato, documentalmente, de los pliegos administrativos aportados por esta parte al procedimiento (doc. nº 1 de su ramo de prueba). Además, de las preguntas realizadas al testigo (responsable del departamento de informática en el Ayuntamiento de Castro Urdiales), indicando cual es el objeto del trabajo de los actores. No siendo este la función administrativa, sino de técnicos de gestión de redes informáticas.

Punto 3.Respecto de la recepción de órdenes e instrucciones del personal funcionarial y, específicamente del funcionario responsable del departamento informático municipal, Alcaldesa, Interventor, Secretario y del resto de personal de la organización que, se expresa, les solicitan servicios directamente.

Con apoyo documental en el contrato administrativo suscrito entre Empatiza y el Ayuntamiento, su objeto y los pliegos administrativos unidos a las actuaciones. Con una doble vertiente u objeto (ya dicha por el recurrente respecto de la impugnación anterior). La asistencia técnica debía realizarse por 3 personas -los actores- de la empresa Empatiza in situ,en las propias dependencias municipales, con medios propios de transporte; y, por un servicio de guardia 24 horas/7 días a la semana, mediante personal remoto de la empresa Empatiza. Admitiendo la parte recurrente que, dentro de dicho objeto y con relación a personal in situdebían dar soporte y mantenimiento a cualquier incidencia que los sistemas informáticos del ente local presentasen. Sin embargo, para ello, destaca que sehabía establecido un protocolo de actuación (según respuestas del testigo valorado en la recurrida), que consistía en que las incidencias informáticas se debían comunicar por los distintos departamentos del Ayuntamiento al testigo (responsable del contrato administrativo con la empresa Empatiza), y después, únicamente éste, en coordinación con el coordinador de la empresa Empatiza (D. Virgilio), dar las indicaciones oportunas a los 3 trabajadores actores.

Afirmando que, al ser un Ayuntamiento "desorganizado" y que había momentos en que los propios funcionarios municipales se "saltaban" el protocolo, y acudían directamente a los trabajadores de Empatiza para comunicarles las incidencias informáticas. Negando que, este punto, responda a la realidad de la prestación de servicios, cuestionada. Ya que, existía un protocolo de actuación, en el cual los departamentos municipales debían comunicar las incidencias informáticas al responsable del contrato administrativo con Empatiza, quien a su vez era el único autorizado y encargado de transmitirlas al personal de Empatiza, y a su coordinador (D. Virgilio).

Punto 4.En cuanto al directorio telefónico interno del Ayuntamiento de Castro Urdiales.

Denuncia que es un relato inexacto, por cuanto -dice- confunde el directorio de teléfonos interno del Ayuntamiento de Castro Urdiales, con un organigrama interno de una empresa. Es decir, el directorio de teléfonos que se ha aportado por esta parte (doc. nº 3), considera que no constituye un organigrama empresarial, por cuanto es, únicamente, un directorio con teléfonos "relevantes" e importantes para los departamentos municipales. En el que constan no solo funcionarios y departamentos municipales, sino, también, empresas externas adjudicatarias de diferentes servicios, como es el caso de los trabajadores in situde Empatiza o la empresa de gestión del aparcamiento Valoriza (OCA), e incluso el teléfono de los diferentes partidos políticos con representación municipal. Siendo -argumenta- la única finalidad de dicho directorio de teléfonos permitir el rápido y fácil acceso a teléfonos de interés para los distintos departamentos municipales.

Punto 5.Respectoal Portal de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, en que los demandantes constan como usuarios del Ayuntamiento, junto con el resto de empleados municipales. Y, punto 6, losdemandantes tienen la condición de Administradores de la Aplicación de Administración SCSP, al igual que en la Extranet.BOE.es, junto con personal del propio Ayuntamiento.

La parte recurrente los impugna, por pretendido error en la simplificación de la labor de los trabajadores en gestión de redes informáticas. Cuando estima probado que los actores, junto con el resto de trabajadores en remoto de Empatiza, constancomo usuarios de los sistemas informáticos y de redes del Ayuntamiento, ya que de otra forma no podrían desarrollar su trabajo. Siendo, precisamente, su función de mantenimiento de dichos sistemas informáticos, para poder operar con los mismos y cumplir su función de mantenimiento, necesario que puedan acceder a ellos, como les ocurre a todos los administradores de red. Incluidos, los de soporte remoto que tienen acceso a todas las aplicaciones del Ayuntamiento, como cualquier trabajador municipal.

Por ello, estima que el hecho esta incorrectamente recogido, ya que no solo los actores constan como usuarios del Ayuntamiento, dentro del portal de la Secretaria de la Administración, sino también constan como usuarios todo aquel personal de Empatiza, y otras empresas concesionarias, que tengan encomendadas labores de gestión de red informática y de telecomunicaciones para el Ayuntamiento, al igual que los funcionarios y personal de la administración que utiliza estas redes informáticas. Siendo los trabajadores de redes (que se encargan del mantenimiento de las redes informáticas) y sus administradores, evidentemente autorizados a su uso, ya que su mantenimiento es el objeto de su trabajo.

Punto 9.En lo relativo a las vacaciones de los actores, respecto a lo declarado probado sobre que se ponen de acuerdo con el resto del personal funcionarial del departamento de informática. Tras lo cual, los demandantes se lo comunican a la empresa.

La parte recurrente considera acreditado, por el contrario, que la forma en la que los trabajadores de Empatiza gestionan la vacaciones es que realizan sus peticiones a la empresa Empatiza, y no al Ayuntamiento. Negando que el testigo expresase lo que se recoge en este hecho probado. Afirmando, en concreto, que el testigo reconoció que la gestión de las vacaciones se realiza directamente entre los trabajadores y la empresa Empatiza, sin que el Ayuntamiento tuviera participación en dicha gestión; y, por tanto, desconociendo como se tramitada entre empresa y trabajadores.

Siendo lo único que indicó que "se procuraba", que el Ayuntamiento no se quedara sin la presencia de todo el personal de Empatiza de soporte técnico in situ.Es decir, se procuraba que los 3 trabajadores de Empatiza no cogiera vacaciones al mismo tiempo, indicando el testigo que eran las personas que por su experiencia conocían las redes informáticas del Ayuntamiento, y que se consideraba necesario, por parte del Ayuntamiento, que siempre debía permanecer alguno de ellos en las sedes municipales, de tal manera que no fueran sustituidos todos ellos por nuevos trabajadores por motivo de organización de vacaciones.

Sin que el Ayuntamiento tuviera conocimiento ni participación en la organización ni autorización de vacaciones, considerando únicamente el responsable del contrato administrativo, que no era conveniente los 3 técnicos de Empatiza cogieran vacaciones al mismo tiempo, por las disfunciones que ello podría generar en la prestación del servicio. Lo que estima es una petición lógica que el propio encargado del contrato administrativo puede realizar a la empresa concesionaria, sinque ello suponga la existencia de "acuerdos" sobre calendarios laborales o de vacaciones, que únicamente eran autorizados por la propia empresa Empatiza. Este hecho lo deduce la parte recurrente de la propia declaración testifical, así como de la ausencia de solicitud de vacaciones de los actores al ente local, y la ausencia de concesión de las mismas por parte de éste.

Punto 10.Con relación a la asistencia a algún curso de formación organizado por el Ayuntamiento para sus funcionarios de los actores. La parte recurrente lo niega, con fundamento documental en los justificantes de participación de los actores en Curso de Soporte Vital Básico y Desfibrilación, impartido por Gestión de la formación y salud S.L., aportados por la parte actora. Pues, afirma que dicho curso no ha sido impartido por el Ayuntamiento, desconociendo su origen, ni menos aún tiene relación con la labor profesional de los actores, ya que este curso parece ser de primeros auxilios.

Los únicos cursos que se acreditan realizados por el Ayuntamiento, en los que han participado el Sr. Calixto es durante el año 2013, uno de 3 horas realizado en el año 2013, sobre "gestión ágil de proyectos"; y, otro, de 2 horas de "desarrollo web". Afirmando que dichos cursos realizados por el Ayuntamiento son abiertos para el conjunto de los ciudadanos, y no obligatorios para el personal del Ayuntamiento, y se encuadran -dice- en las actividades de incentivo a la formación que ofrece el Ayuntamiento, como institución pública, para el conjunto de los ciudadanos. No tratándose de formación realizada como empresario.

Punto 11.El relato deducido del informe técnico de 2 de marzo de 2020 (cuyo objetivo era analizar el contrato de servicios de asistencia técnica al departamento de informática y proponer un sistema de gestión basado en la eficacia).

Lo impugna por no ser correcta su valoración en la recurrida, en cuanto a que de la sentencia parece deducirse que dicho informe realizado el 2 de marzo de 2020, es con relación a la empresa Empatiza. Sin embargo, la empresa Empatiza suscribió su primer contrato administrativo de suministro de soluciones informáticas, y mantenimiento in situy remoto de sistemas, desde abril de 2021.

El citado informe de fecha 2-3-2020, se refiere a la empresa REDYTEL INGENIERIA DE TELECOMUNICACIONES S.L., que hasta abril de 2021 tenía suscrito contrato administrativo con el Ayuntamiento, cuyo objeto era únicamente el mantenimiento in situdelos sistemas informáticos, la cual tenía contratada a los actores a tal fin. La empresa Empatiza, en aquel momento previo a abril de 2021, ya daba soporte remoto al Ayuntamiento de Castro Urdiales, a través de sus trabajadores en remoto, mediante el sistema de guardias (lo obtiene del doc. nº 2 aportado con su escrito de prueba de 29-10-2024). Ya en el año 2020, la recurrente abonaba a Empatiza por el servicio de mantenimiento en remoto en guardias de 24 horas durante 7 días a la semana, mientras que el mantenimiento de redes in situera realizado por la mercantil Rediyel, que únicamente tenía dicha finalidad en el objeto de su contrato. Destacando que es con relación a dicha empresa y su situación, sobre la que se efectúa el referido informe.

Punto 13.Respecto de sustituciones cuando se ausenta alguno de los actores a su trabajo, que son asumidas por el resto de integrantes del departamento de informática.

Lo impugna por incompleto, con fundamento en declaración testifical, puesto que se declara que los 3 trabajadores de redes se cubren entre ellos, cuando uno de ellos se ausenta de su trabajo. Evidentemente, también dicho trabajo es realizado bajo la supervisión del técnico, Ingeniero en informática, jefe del departamento cuya cualificación es superior a los técnicos actores, y que era en encargado del contrato administrativo suscrito con Empatiza.

El testigo declaró -afirma la recurrente-, que en el departamento de informática está el mismo, que es el técnico responsable del departamento, pues es el Ingeniero de Informática, funcionario de carrera, y después una Administrativa, que -dice- evidentemente no tiene conocimientos informáticos, más allá de los de usuario. Y el mantenimiento de las redes es realizado por la empresa Empatiza a través de su persona in situ,y el personal en remoto para solución de problemas en segundo nivel. Este trabajo in situes el realizado por los actores, quienes se sustituyen ante la ausencia de cualquiera de ellos. Motivo por el cual, precisamente, se intentó por el responsable del contrato administrativo que la empresa Empatiza no diese vacaciones a los 3 trabajadores al mismo tiempo.

Punto 14.Respectoa incidencias fuera del horario, cuando se declara que se llama a los actores directamente. Solo, excepcionalmente y como un segundo nivel, se acude al soporte informático de la empresa EMPATIZA.

También, impugna este hecho por impreciso, ya que, con fundamento en la testifical concluye que, fuera del horario del Ayuntamiento, cuando hay una incidencia se llama a los actores; y, cuando los mismos no se encuentran trabajando o en horario de trabajo, se acude al sistema de guardias remoto, prestado por el personal de Empatiza en 24h/7 días. Lo que, dado el reducido horario de trabajo del Ayuntamiento, ocurre excepcionalmente. Negando que, fuera del horario de trabajo de los actores se les llame directamente a ellos.

Ello, lo deduce de esta testifical y de la documental aportada por esta parte, en cuanto a facturación de las distintas empresas (doc. 2 de escrito de prueba de fecha 29-10-2025).

Punto 15.Relativo al sistema de monitorización de EMPATIZA del sistema informático del Ayuntamiento y que dicha empresa no pone el software de gestión de expedientes técnico.

Lo impugna por incorrecto, alegando que, si bien es cierto que en concreto el sistema de gestión de expediente o AUPAC, no es suministrador por Empatiza, sino por otra contrata que se llamaba MEANA, afirma que Empatiza suministra otro tipo de aplicaciones y licencias informáticas, que se emplean por el Ayuntamiento para sistema de telecomunicaciones entre otras finalidades. Esta realidad, la deduce de la propia declaración testifical y Sentencia aportada por esta parte en la vista oral, relativa a la reclamación del trabajador de GAD y Meana frente al Ayuntamiento de Castro Urdiales, por cesión ilegal de trabajadores que fue desestimada.

Punto 16.En cuanto al horario de los actores, que se declara en la recurrida es el mismo que el de los empleados municipales.

Lo niega la recurrente, con apoyo en que los actores no pueden acceder a las sedes municipales más que en el horario en el que las mismas permanecen abiertas, es decir, el horario de trabajo de los empleados municipales. Considerando acreditado que existe una cerradura del departamento de informática por seguridad, cerrándose dichas sedes administrativas en el momento en que el horario de los trabajadores municipales ha cesado.

Sin embargo -afirma-, el Ayuntamiento no controla ni impone el horario de trabajo de los actores, que prestan su trabajo en su horario fuera del horario de trabajo de los empleados públicos, y de testifical obtiene que se relata que cuando surge un problema fuera del horario municipal, se llama a los 3 actores, quienes continúan prestando su servicio. De forma excepcional, y cuando dichos trabajadores no se encuentran en horario laboral, o cuando éstos no pueden suministrar la solución por sus propios medios, se realizar por el personal remoto de Empatiza, en guardias de 24h/365d.

1.-Enla resolución de todos los apartados destinados a la modificación fáctica propuesta, como se puede apreciar del conjunto de sus argumentaciones, destinadas a resaltar la pretendida dependencia exclusiva o, al menos, substancial, de los demandantes de la empresa EMPATIZA, frente a la declarada cesión ilegal al Ayuntamiento recurrente, de mano de obra con la interposición de aquella.

Admitiendo la parte recurrente, únicamente, algún indicio de tal dependencia (titularidad de los ordenadores utilizados, teléfono, mesas y mobiliario de oficina...), así como que, los sistemas informáticos con de autorización suscrita por el ente, alguna a través de Empatiza, pero otras de otras suministradoras, junto a la coordinación con el personal funcionario o laboral de la entidad de los demandantes. Así como que, aparezcan en el directorio telefónico de la entidad, con su propia extensión; y que, son usuarios del Ayuntamiento con la condición de Administradores de la aplicación del ente SCSP y extranet.BOE.es. y otros. Todo ello, con relación al indiscutido contenido de la contrata administrativa suscrita por su empleadora formal.

Pero, destacando hechos que refiere y antes hemos detallado, sin que ninguno de los indicados se deduzca con claridad de documental fehaciente o informe pericial de superior valor a la total documental y declaraciones valoradas por el juzgador de instancia a que la propia recurrente remite. De lo que obtiene, por el contrario, todos aquellos datos que destaca el juzgador de instancia al inicio de esta resolución dichos, para concluir la integración efectiva de los demandantes en la estructura organizativa de la sección de informática del ente recurrente.

Valoración conjunta que, junto a la testifical propuesta, al juzgador solo le incumbe ( art. 97.2 LRJS y concordantes). Considerando, por el contrario la parte recurrente, en definitiva, que no existe su control efectivo y real, constante, sino que lo es por la empresa que contrata a los actores; pero que no sustenta en documento fehaciente que de forma directa lo avale.

Del relato de la recurrida, al margen de la veracidad del pago de sus salarios por la empresa contratada por la entidad recurrente o, formalmente, más que la concesión de vacaciones, la petición de los actores a Empatiza (no consta documento fehaciente reconociendo las mismas). Cuando previamente, conforme a indicaciones del responsable del departamento integrando en la entidad municipal contratante, se tenían que poner de acuerdo para que, al menos, uno prestase servicios y en coordinación con personal del ente.

Así como que, siendo cierto que parte del contrato suscrito con la empresa codemandada consiste en atención en remoto todos los días y horas del año. Pero, en el marco obtenido por el juzgador del conjunto probatorio practicado, en que en la recurrida se declara probado que el uso de este servicio remoto era ocasional; resolviéndose la práctica totalidad de incidencias de redes y telecomunicaciones del objeto contratado, con los actores que prestan servicios en el propio ente, en el horario propio del mismo y hasta completar su horario, estaban a disposición del ente y eran llamados para resolver las incidencias que pudieran producirse. A demanda de personal del ente, directamente, sin que la existencia formal de un protocolo de actuación a través del responsable del contrato con Empatiza del Ayuntamiento y el responsable en la empresa del servicio (D. Virgilio), evidencie error del juzgador cuando valorando dicho conjunto, concluye que ello, no se llevaba a la práctica y que, a diario, la comunicación con los actores de incidencias en el ente local por su propio personal era directa.

Siendo, también, cierto que el informe a que hace referencia en su relato el juzgador del año 2020, coincide con un momento en que la adjudicación del servicio estaba a cargo de otra empresa, sin contratar con aquella, guardia remoto, que se practicaba por la codemandada Empatiza, entonces. Pero, tampoco ello evidencia error del juzgador cuando concluye que in situlos actores siempre han realizado este servicio de atención de redes y telecomunicaciones en el ente local, con las sucesivas adjudicatarias en iguales términos que en 2020 y en la actualidad, integrados y respondiendo directamente de la organización y al servicio del ente local contratante.

Sin que, de ninguno de los citados documentos que refiere, que sustentan también la declaración de la instancia, se evidencie una dirección y control, real, al margen del indicado en la instancia, por funcionarios y personal del ente recurrente, desde que el servicio se presta con la adjudicación del servicio a Empatiza.

Siendo los funcionarios y personal de la entidad recurrente quienes, de forma material, realizan tal coordinación, formación y mando. Sin que se puede atender a la pretensión de la recurrente que pretende sustituir la imparcial facultad valorativa de la instancia, por la suya propia, del mismo resultado probatorio que funda la atacada. Lo que es contrario al extraordinario recurso formulado sin que pueda la sala realizar una nueva valoración de todo ello, especialmente, la prueba testifical ( SSTS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; y, 16-10-2018, rec. 1766/2016).

2.-Realizando los actores, por lo demás, antes y después del informe de 2020 a que remite el punto 11 impugnado, una misma prestación de servicios in situpara atención a soporte y asistencia técnica del departamento de informática y suministro de sistemas informáticos y de telecomunicaciones, en que han venido siendo empleados. Con independencia de las diversas empresas que han concurrido a la práctica de este servicio para la recurrente. Siempre, según testifical cuyo resultado no trasciende al recurso para valoración por la sala, a falta de documento fehaciente que evidencie error del juzgador al así concluirlo, en igual forma organizativa e integración en el personal del ente.

Sin que, del pliego de condiciones técnicas de la adjudicación del servicio, nada se obtenga, con evidencia, de la efectiva organización del servicio concertado por la codemandada del trabajo prestado por los actores. Igualmente, del hecho de que posible personal externo o ajeno al ente aparezca en el directorio telefónico e informático (sin que la recurrente cite documento fehaciente que lo evidencie), no excluye que lo ponderado, en conjunto con otros indicios en la recurrida, no sirva en el relato de la recurrida para deducir la integración del servicio de los actores en la organización productiva del ente recurrente.

Y, como se concluye en la recurrida, lo determinado en otra sentencia del Juzgado Social núm. 2 de Santander, aun referido a pretensión de cesión ilegal, respecto de otra empresa del sector. Ponderándose, específicamente en ella, que la empresa allí contratada por la recurrente, era titular de un programa informático propio, formaba al empleado y tenía control horario ajeno al ente local, con apoyo constante online.... Elementos fácticos que aquí no se declaran probados, ni se deducen de documento fehaciente que no son los citados por la recurrente.

Por lo que, aquel pronunciamiento no tiene efecto alguno en el presente en que se trata de distinto servicio y actores. Cada proceso con su concreta prestación efectiva de servicios. Sin la concurrencia de los elementos precisos en el art. 222 LEC para el efecto de cosa juzgada.

En atención al precepto en que se funda el recurso con relación al art. 196.3 LRJS, la parte recurrente carece de documental fehaciente que acredite error evidente del juzgador, sin precisar análisis ni conjeturas, en el relato atacado.

De lo que se concluye la desestimación de la totalidad de revisiones propuestas; y, se mantiene subsistente el relato de la recurrida que es el mismo que sustenta esta resolución.

TERCERO.-Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores, así como doctrina jurisprudencial que los interpreta, estima de aplicación y refiere.

Siendo la empresa contratada para el servicio específico ofertado, una empresa real, dedicada al sector tecnológico y soluciones informáticas contratado. El servicio -afirma- no se ha limitado a suministrar el trabajo de los tres actores. Reiterando que el informe de 20-3-2020, que especialmente valora el juzgador, se refiere a una empresa anterior a la actual empleadora de los actores y con nuevo y distinto contrato de arrendamiento técnico. Con un actual servicio en remoto que la anterior no prestaba y otros servicios informáticos aportados por ésta.

Siendo objeto del contrato administrativo suscrito con la codemandada, la adquisición de determinado hardware, teléfonos, escáner y otros materiales. El suministro de determinadas licencias informáticas, sistemas operativos y de telecomunicaciones (software).

Suministraba un servicio de guardia en remoto, de mantenimiento fuera del horario de trabajo de los actores.

Existiendo un delegado o coordinador de la empresa Empatiza que se reunía con el responsable del contrato administrativo (D. Juan Enrique).

No suministrando Empatiza, la aplicación de la gestión de expedientes AUPAC, pero la recurrente tiene diferentes contratos administrativos con empresas tecnológicas suministrando aquella otras aplicaciones y soportes. Siendo los contratados quien ofrece mejor precio al ente, en aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.

Concluyendo que el hecho de que existan estos diferentes suministradores de aplicaciones no desvirtúa el doble objeto de contratación de Empatiza, de suministro de software de telecomunicaciones y redes, y su mantenimiento, aunque no aporte el total del software utilizado por el ente.

Con un claro protocolo de actuación en la dirección del servicio en que se enmarca el servicio de los actores, consistente en mantenimiento de redes y aplicaciones de telecomunicaciones y reparación de instalaciones. En el que los distintos departamentos y funcionarios municipales comunican a D. Juan Enrique (funcionario responsable del contrato con Empatiza y del departamento de informática en el ente local recurrente), las incidencias y vicisitudes de dichas redes, para posteriormente comunicar éste con el personal de Empatiza, y ser éste quien determina si es personal in situ(los actores) o si se encontraba fuera del horario de éstos el servicio de guardia en remoto, para su solución. A lo que, considera, no es obstáculo que existían momentos puntuales en los que, saltándose el protocolo, personal del ente acudía directamente a los actores (por mail, testifical...).

Respondiendo la actuación de los actores a órdenes de personal de Empatiza y del servicio contratado. Comunicando el personal funcionario y del ente, las incidencias. Suministrando vehículo la contratada para desplazamiento de los actores a cada incidencia informática en las sedes del ente local y ordenando el mantenimiento en remoto cuando fuera necesario, ubicado en la sede social de Empatiza.

Sin que el ente recurrente controlase el horario o calendario de los actores. No recibió petición de vacaciones, festivos, reducción de horarios, bajas, maternidad etc.; menos, procedió a su concesión. Si existían incidencias, según testifical, y estaban en horario los actores, fuera del horario municipal, se les daba aviso y daban respuesta a las incidencias. Facilitando únicamente la apertura de la cerradura de seguridad del departamento informático del ente a los actores, como medio de la empresa Empatiza para controlar su horario. Desplazándose cuando ello fuera necesario a las distintas sedes del ente, sin integrarse en la organización del mismo. Se sustituyen entre ellos, sin funciones administrativas y sin que ningún personal del ente les sustituya.

Sin que exista otro personal informático en el centro, salvo dependiente de otra empresa MEANA, que presta labores de mantenimiento del sistema de gestión de expedientes. Que no se sustituye con los actores, ni éstos a aquel.

Por lo que solicita, la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

1.-Endefinitiva, lo pretendido por la recurrente que alude a la práctica totalidad, otra vez, de la prueba practicada, es una nueva y parcial valoración del conjunto de lo actuado, que no puede prevalecer frente a la imparcial del magistrado de instancia, ahora por la vía de denuncia de infracción de normas.

Manteniéndose, como se ha dicho, en lo esencial, el relato de la recurrida que no ha sido modificado, por no citar el recurrente documental fehaciente que de forma clara y directa evidencie los datos en que se funda el recurso.

Considerando el propio juzgador de la instancia acreditados alguno de los indicios que apunta la recurrente, no todos, ni los más relevantes al efecto pretendido. Como que la empresa contratada aporta vehículo a los actores para sus desplazamientos a sedes del ente local o que se contemple una actuación de guardia del servicio en remoto que, no obstante, se concluye ocasional. Al que no están adscritos los demandantes.

Pero, de igual forma, valora y aclara el magistrado de instancia, en su relato y la fundamentación jurídica, como la organización y control, del servicio es del funcionario de la recurrente, su responsable del departamento.

Sin que la ausencia de prueba documental de control por el Ayuntamiento o concesión de vacaciones y otros datos valorados en la instancia, sea suficiente para alterar dicho relato, pues es el recurrente quien debe sustentar su revisión en documento fehaciente ( STS/4ª de 23-4-2012, rec. 52/2011).

2.-Así, en la resolución del recurso debe partirse de los hechos siguientes:

La empresa EMPATIZA es real. Ha sido adjudicataria del servicio contratado por el Ayuntamiento de Castro Urdiales, para soporte y asistencia técnica al departamento de informática del ente local, y suministro de sistemas informáticos y de telecomunicaciones. Dando cobertura in situy remoto, del citado departamento en las áreas y servicios relacionados en el pliego de condiciones técnicas, del ente.

Los actores están adscritos al servicio in situ,y venían haciéndolo antes, en iguales condiciones respecto de sucesivas empresas que se han sucedido en la adjudicación de la contrata.

Sin que la empresa Empatiza aporte, en lo esencial, más que este personal técnico. Pues, se declara probado que la asistencia en remoto es ocasional; se entrega un vehículo para traslados a distintas sedes del ente (que se valora como adicional o accesorio al contrato por el juzgador); y, que no ha sido efectivo en momento alguno (declarado probado) el protocolo de actuación establecido para control de actividad, consistente en que el responsable del ente local se dirija al responsable de la contrata de Empatiza (D. Virgilio) para que sea éste quien encargue servicios concretos dentro del objeto contratado a los demandantes.

La empresa paga salarios y cuotas sociales. Pero, no existe, prácticamente, contactos de personal in situcon la misma, limitándose a emitir la factura, cobrar y por otro lado liquidar las nóminas a su personal y realizar el pago de las mismas.

Además, conforme obtiene probado el juzgador de testifical, el responsable del departamento de informática precisó que, cuando hay una incidencia fuera del horario se llama directamente a los actores. Solo, excepcionalmente y como un segundo nivel, se acude al soporte informático de la empresa EMPATIZA. Esta empresa tiene monitorización del sistema informático del Ayuntamiento. Sin embargo, dicha empresa no pone el software de gestión de expedientes con técnico de soporte, pues, las compras de licencias de software y hardware las realiza el Ayuntamiento a las empresas que oferten mejor precio, sea o no EMPATIZA.

Del informe de respuestas escritas del Ayuntamiento, testifical del responsable del departamento de informática y correos electrónicos, obtiene que los actores reciben las órdenes e instrucciones del personal funcionarial y, particularmente del funcionario responsable del departamento informático municipal. El informe de respuesta escritas dispone que específicamente reciben igualmente instrucciones de la Alcaldesa, Interventor, Secretario y resto de personal de la organización que les solicitan servicios directamente.

En el día a día del trabajo no hay un responsable o coordinador del servicio designado por EMPATIZA, sino que el trabajo lo sacan los cinco integrantes del departamento de informática (luego, incluidos responsable y administrativa, para cuestiones relacionadas con el servicio). Las reuniones con los responsables de EMPATIZA, son ocasionales.

En cuanto al control horario y vacaciones. Si bien, antes fichaban como el resto de funcionarios, a partir de 2013/2014, se dejó de exigirles que ficharan en el Ayuntamiento; y, éste, ya no supervisa los fichajes de los actores. Actualmente, los funcionarios del Ayuntamiento fichan en la intranet, lo que no hacen los actores. Los demandantes como el resto de trabajadores del servicio de informática acceden con un sistema de cerradura electrónica por razones de seguridad. Dicho sistema, respecto de los actores es usado, a petición de EMPATIZA, como medio de control horario de los demandantes. Pero, el juzgador valora especialmente, y ello no trasciende a nueva valoración por la sala, que ningún control efectivo de esta documental ni de ningún tipo se aporte por las demandadas. Por lo que, concluyeque no existía control de trabajo diario de su personal. Control que, únicamente, conserva el Ayuntamiento, y no EMPATIZA.

Lo que, como antes se ha visto, solo puede ser ponderado en su conjunto por el magistrado de instancia en su amplia facultad valorativa del art. 97.2 LRJS, sin que el mismo tenga acceso al extraordinario recurso formulado. Por lo que, esta conclusión fáctica de que el único control de asistencia diaria al trabajo la efectúa de forma material y efectiva el Ayuntamiento, no su empleadora, se mantiene inalterado.

En cuanto a la solicitud de vacaciones y el reconocimiento de horas extraordinarias, el responsable aclara que los actores, para cogerse vacaciones, se ponen de acuerdo con el resto del personal funcionarial del departamento de informática. No consta que haya un control efectivo de vacaciones por la empresa codemandada, más allá, derecibir las peticiones de vacaciones de los trabajadores (es decir, no consta su reconocimiento expreso, solo dicha petición).

En definitiva, se concluye en la recurrida, que los actores están sometidos al poder de dirección del Ayuntamiento: siguen sus órdenes e instrucciones; no hay, de facto, un coordinador responsable con influencia en dicho poder de dirección; y, no consta un control real de la empresa cedente en torno a cuestiones como el control horario o las vacaciones.

Los actores se encuentran integrado en buena medida en la organización del Ayuntamiento, lo que obtiene de los siguientes indicios:

Los puestos de trabajo de los demandantes se encuentran en las instalaciones del Ayuntamiento, en concreto, en el Departamento de Informática del mismo. Dicho departamento está conformado por los tres demandantes, el responsable de informática y una funcionaria de carrera que hace labores administrativas. Los cincos miembros actúan como una unidad, sin diferencias apreciables por pertenecer a empresas diferentes.

Los demandantes tienen a su disposición un vehículo de empresa facilitado por EMPATIZA. Pero, el Ayuntamiento también proporcionada mesa, silla, teléfono, ordenadores, impresoras y materiales de oficina.

Dentro del directorio telefónico interno del Ayuntamiento, los actores constan expresamente como número directos y extensiones, dentro del departamento de informática, junto con el responsable del departamento (funcionario) y una auxiliar, también funcionaria.

Dentro del Portal de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, los demandantes constan como usuarios del Ayuntamiento, junto con el resto de empleados municipales.

Los demandantes tienen la condición de Administradores de la Aplicación de Administración SCSP, al igual que en la Extranet.BOE.es, junto con personal del propio Ayuntamiento.

Los actores han asistido a algún curso de formación organizado por el Ayuntamiento para sus funcionarios (la materia de prevención de riesgos, también es propia de un real empleador - art. 4.2.d ) ET-).

Cuando se ausenta alguno de los actores a su trabajo, sus funciones son asumidas por el resto de integrantes del departamento de informática (los otros dos de la misma contrata y el propio responsable, en materia informática, y la administrativa del servicio).

El horario de los actores es el mismo que el de los empleados municipales, si bien, fuera del horario hasta completar el contratado atendían incidencias que directamente les comunicaban los empleados del ente, antes de acudir a atención en remoto con personal de Empatiza, lo que era ocasional.

Los actores participan como tutores en las prácticas formativas (de grado medio y superior) que hace el Ayuntamiento, especialmente cuando no está presente el responsable (dependiente del ente).

Los actores colaboran en ocasiones en algunas actividades del Ayuntamiento ajenas al departamento de informática (p.e, D.ª Mónica ayuda a D.ª Begoña a llevar la red social).

3.-La cuestión planteada, en cuanto a la cesión ilegal del contrato de trabajo de los actores de Empatiza al Ayuntamiento codemandado/recurrente, partiendo del inalterado relato de la instancia, en atención a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, lo que no se declara probado es que ha ejercitado de forma fehaciente su organización empresarial en la contrata. Y, así debió serlo, en la atacada, o por vía de revisión fáctica, con fundamento en documental fehaciente. Cuando lo concluido es que la empleadora real es la recurrente. Sin cita de documental fehaciente que permita contradecir la conclusión de la instancia, respecto de la organización efectiva del servicio y su control y formación, por Empatiza.

Con relación a los artículos invocados en el recurso, 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del TS/4ª de fecha 19-5-2022 (rec. 320/2021), en su FD 5º destaca, ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva:

"...la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así... señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y ...aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es (...) un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores".

Desde la doctrina referida se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, por ello, el ordenamiento ha establecido garantías respecto a la cesión ilegal.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

4.-En este litigio, los demandantes han desempeñado su trabajo dentro del departamento de informática del ente recurrente, realizando funciones propias de su objeto y competencias, con relación a la contrata de asistencia informática con la codemandada.

Han trabajado conjuntamente con los funcionarios y personal del departamento y la entidad en la resolución de cuantas cuestiones sobre informática, redes y telecomunicaciones han surgido, sin recibir instrucciones ni orden alguna de su empleadora formal, Empatiza.

Prestando tales servicios durante años, con la cobertura formal de diferentes contratas que se han sucedido, sin que ello altere la forma efectiva de prestación de servicio. Siendo cada empresa, la que les da de alta en la seguridad social y les abona el salario. Pero,se mantienen incardinados en la organización de la entidad local contratante y bajo las órdenes de su personal.

Se coordinan en materia de vacaciones y permisos entre sí y con los funcionarios con los que comparten la actividad y el espacio físico.

Utilizan tanto los medios materiales del ente recurrente, como sus bases de datos, y sistemas informáticos con los que trabaja. Algunos gestionados con la empresa Empatiza; pero, la mayoría directamente con las tecnológicas que ofertan mejor precio.

La persona que actúa como Coordinador de Empatiza, no consta que a diario supervise su servicio. Es el responsable del ente en el departamento quien lo hace. Recibiendo las incidencias del servicio, cuando se encuentran en el departamento, directamente del personal del ente, y si están fuera, pero con horario contratado disponible, les llaman, atendiendo la incidencia; ocasionalmente, fuera de su horario se atendía por remoto por la empresa Empatiza.

A la cesión ilegal concluida en la recurrida, es irrelevante la puesta a disposición de vehículo por parte Empatiza para realizar desplazamientos a distintas sedes del ente, por no guardar relación directa con el objeto de la contrata que es la asistencia técnica informática y de telecomunicaciones. Pues, no desvirtúa la cesión al mantenerse todos los elementos para apreciarla, esencialmente, que el control diario del servicio se hace por personal del ente, en cuya organización se integra el servicio prestado por los demandantes.

Empatiza se ha limitado a poner a disposición de la entidad recurrente los trabajadores, sin asumir función alguna de dirección o mando. Cuando, de forma efectiva, tampoco controlan ni su horario ni la concesión de sus permisos o vacaciones, limitándose los actores a comunicar los pedidos, una vez consensuado entre ellos y con el personal de la entidad local.

5.-Enatención a lo expuesto, concurren los presupuestos para apreciar la existencia de cesión ilegal, sin que el carácter de empresa real de la contratada o que preste servicio adicional de atención remota de incidencias (algo esporádico y abonado por la contratante) lo impida. Al no ser el servicio al que venían adscritos los actores.

Es la entidad local recurrente la que viene ejerciendo los verdaderos poderes de dirección inherentes a la condición de empleadora delos actores; ha habido una mezcla entre su personal y el de la empresa Empatiza; las tareas de coordinación a cargo de esta última han sido solo formales; al cabo, ha existido una puesta a disposición de la contratada respecto de un colectivo laboral prácticamente integrado en su organigrama de actividad productiva de la recurrente.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Careciendo de relato la recurrente que sustente sus pretensiones.

QUINTO.-Ladesestimación del recurso en materia de personal conlleva, en virtud de lo que establece el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conlleva el pago de las costas que incluyen los honorarios de letrado que lo impugna, en la cuantía de 850 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,