Sentencia Social 2050/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7041/2024 de 09 de abril del 2026

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alzan 3 recurrentes : a) la letrada de PRIMETECH S.A. (antes KOPEX S.A), invocando dos motivos, al amparo de los apartados b) y c) de la LRJS; b) la letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, invocando dos motivos, al amparo del apartado c) de la LRJS; c) el letrado de MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A.(CARBOMEC) invocando un único motivo al amparo del apartado c) de la LRJS.

SEGUNDO.-Como primer motivo se invoca por la letrada de PRIMETECH S.A. la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la modificación del hecho probado décimo cuarto de la sentencia, por entender que no es cierto que la empresa cotizara por las bases de ayudante de minero durante la totalidad del tiempo en que el actor prestó servicios, sino sólo en el indicado periodo de noviembre de 2000 a abril de 2001, por lo que desde mayo a diciembre de 2001 se cotizó no sólo correctamente sino superando la base legal, no existiendo infracotización. Al amparo los folios 73 a 75 (resolución del INSS con las bases realmente cotizadas) y folios 419 a 428 (cálculo del INSS según bases normalizadas de minero operador de rozadora). Se pretende que el hecho probado quede redactado con el contenido : "La empresa KOPEX S.A. cotizó en España por el Sr. Marcelino por las bases normalizadas del ayudante minero de la Zona 1 (Asturias), grupo de cotización 09, en el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 2000 y el 30 de abril de 2001. En mayo de 2001 y en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2001 y el 21 de diciembre de 2011 cotizó por la categoría de minero-operador de rozadora. Las bases normalizadas para el puesto de minero-operador de rozadora en los periodos de referencia eran las que seguidamente se indicarán, mientras que las cotizaciones del trabajador se hicieron por las que igualmente se indicarán: ( no pretende modificar el cuadro con las bases de cotización que consta especificado en el hecho probado, manteniendo el contenido existente". Ello debe ser desestimado por cuanto la petición de la parte recurrente se concreta en la revisión del relato fáctico, en los términos que se han indicado, pero la revisión de los hechos declarados probados no alcanza la resolución de las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, al ser un medio instrumental para articular la censura jurídica. La modificación de los hechos probados solo tiene trascendencia cuando la misma va acompañada también de la correspondiente censura jurídica, porque, en aquellos casos, como el examinado, en el que el recurso contiene como única pretensión la modificación del relato de hechos, sin ningún otro motivo dirigido a la censura jurídica, no queda precisado por la parte recurrente el objeto del debate en esta alzada a los efectos de la posible modificación del fallo. En otros términos, cuando simplemente se insta la rectificación de un hecho declarado probado, sin extraer la consecuencia jurídica de la misma, el recurso queda vacío de contenido. Por otra parte, y en relación con lo anterior, la parte recurrente no cita la infracción de ningún precepto de carácter sustantivo infringidos a fin de dar cumplimiento a las exigencias establecidas en los arts. 193.c ) y 196.2 LRJS , sino que, en el único motivo del recurso se limita a realizar una serie de consideraciones sobre la interpretación que se deba realizar al hecho de que la empresa haya cotizado por encima de las bases de cotización del puesto de minero-operador de rozadora en los meses de mayo y agosto de 2001 y septiembre a diciembre de 2001, pero sin exponer las razones o argumentos, ni citar ningún precepto por las que deba considerarse que se cotizó en esos meses por categoría distinta a la de ayudante minero, que es por la que se había cotizado los meses previos a aquéllos. En suma, la parte recurrente no ha tenido en cuenta los indicados preceptos de la Ley procesal que regula dicho recurso como un recurso extraordinario, por las causas, motivos y cauces tasados que se establecen. Como hemos indicado en otras ocasiones (por todas, Sentencia de 17 de octubre de 2.018, rs 3939/2018 ), " a estos efectos debe tenerse presente que el Recurso de Suplicación es, sin lugar a dudas, un recurso formal y extraordinario, calificación jurídica que permite distinguirlo de recurso de apelación. La legislación en torno a la suplicación limita las facultades del Tribunal "ad quem" a aquellas cuestiones que de manera expresa se denuncian en el recurso por la parte que lo formaliza, sin que la Sala pueda, salvo supuestos especiales que afecten al orden público procesal, no apreciables en este caso, confeccionar o complementar de oficio dicho escrito, el cual es de la exclusiva y soberana redacción argumental de quien recurre, y de no cumplirse tan estricta prevención quebraría la exigible igualdad procesal entre los litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción, oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de sus tesis argumentales y, en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente, indefensión ésta, como cualquier otra, de todo punto inaceptable". Se añade además que la recurrente dio su conformidad al contenido fijado en el hecho probado, que señala que cotizó por las bases normalizadas de ayudante minero ( no por minero-operador de rozadora), siendo la cuestión planteada una cuestión nueva no tratada ni en el acto de juicio ni en la sentencia.

TERCERO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por interpretación errónea de los artículos 167 de la Ley General de la Seguridad Social y 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 con relación al principio de proporcionalidad e igualdad y la Jurisprudencia al respecto, entre otras la Sentencia 1630/2011 de 8 de marzo de 2011 del Tribunal Supremo.

La recurrente considera en síntesis que no se han aplicado correctamente esos preceptos pues se hace responsable a la empresa de una infracotización de varios años cuando sólo ha infracotizado 6 meses pues empezó a cotizar en España el 6 de noviembre de 2000 y lo que ocurre es que para calcular la pensión teórica en España es necesario computar varios años anteriores a su primer trabajo en España que, al estar en blanco, deben rellenarse de manera ficticia (las lagunas que aparecen desde el 5 de noviembre de 2000 hacia atrás, debe hacerse con la base reguladora más cercana, que es la de Kopex, ya que lo contrata y empieza a cotizar por él el mencionado 6 de noviembre de 2000 y ello es una ficción legal de integración de bases regulada por el apartado 2ª del anexo XI del Reglamento 833/04, ficción que evidentemente no depende del comportamiento de la empresa y como en el primer mes cotizado por Kopex S.A. hubo infracotización, ello sube la base de tal mes y la integración de lagunas de esos años anteriores se ha visto asimismo incrementada. Señala que ello es desproporcionado y atenta contra un elemental principio de igualdad y de seguridad jurídica ya que en este caso se recibe un trato distinto al de cualquier otra empresa que hubiera infracotizado el mismo tiempo simplemente porque el azar ha hecho que ese trabajo fuera el primero en España y hay que rellenar lagunas de modo ficticio para calcular una base reguladora asimismo ficticia. Continúa alegando que estamos ante uno de los supuestos excepcionales en que sí debe aplicarse el principio de proporcionalidad ya que de otro modo la gravedad de la sanción (en este caso el pago de una parte de la pensión) no guarda relación alguna con la infracción ni es proporcionada a la falta cometida. Y entiende que el porcentaje de pensión a cargo de aquélla debe reducirse a las consecuencias de la infracotización durante el periodo de 6 de noviembre de 2000 a 30 de abril de 2001, siendo a cargo del INSS el resto de la prestación pues sólo durante ese tiempo tuvo la posibilidad de cotizar, no pudiendo hacerlo en tiempo anterior ya que no trabajaba en España sino en Polonia.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. Esta misma cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el recurso 713/2023, con argumentos que por razones de seguridad jurídica esta Sala debe aplicar. En aquél señalábamos que : "En relación a la cuestión que es objeto de impugnación, la jurisprudencia, en relación a los incumplimientos en materia de obligaciones de Seguridad Social, en este caso de infracotización, ha mantenido el criterio de flexibilización y proporcionalidad de la responsabilidad empresarial. Así la STS de 1 de febrero de 2000, rcud 694/1994 , declara al respecto:

"1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss. del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio ; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-4-1994 y 22-4-1994 ( Recursos 2304/1993 y 2475/1993 , dictadas en Sala General);

2) A partir del hecho de que el art. 94.2 b) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar "reglamentariamente" pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ("voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-2-1996 recurso 1896/1995 ), "voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente" se exige en la STS de 12-2-1997 (recurso 3406/1996 ), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-6- 1992 (recurso 1302/1991 ) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-7-1994 (recurso 18/1994 ) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-1-1999 recurso 2345/1998) y 17-3-1999 (recurso 1034/1998) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía -supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-1-1998 (RJ 1998, 738)) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación(como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-9-1994 recurso 2552/1993 ], 20-7-1995 [recurso 3795/1994 ], 27-2-1996 [recurso 1896/1995 ] o 31-1-1997 [recurso 820/1996 ], entre otras).

3.-La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-5-1997 (recurso 3824/1996 ), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13 , 37 y 38 de la Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social -, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social - se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del "non bis in idem" "la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996 , el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones", para extraer de ello como conclusión que "la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad".

(..)Tampoco ahora la parte recurrente cuestiona la aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, en cuyo artículo 56 dispone: " Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones

1. Para el cálculo de los importes teórico y prorrateado señalados en la letra b) del apartado 1 del artículo 52, se aplicarán las normas siguientes:

a) cuando la duración total de los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo con arreglo a las legislaciones de todos los Estados miembros afectados sea superior al período máximo requerido por la legislación de uno de dichos Estados miembros para la obtención de una prestación completa, la institución competente de ese Estado miembro tendrá en cuenta el citado período máximo en lugar de la duración total de los períodos cumplidos; este método de cálculo no deberá dar lugar a que se imponga a la institución el coste de una prestación superior a la prestación completa establecida por la legislación que ésta aplique. Esta disposición no se aplicará a las prestaciones cuyo importe no dependa de la duración de los períodos de seguro;

b) las formas de cómputo de los períodos que se superpongan están fijadas en el Reglamento de aplicación;

c) si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente:

i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique;

ii) utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique; de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo para el Estado miembro de que se trate.

Dicho anexo establece: " En aplicación de la letra c) del apartado 1 del artículo 56, el cálculo de la prestación teórica española se basará en las cotizaciones reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española. Cuando, para el cálculo de la cuantía básica de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se aproxime en el tiempo a los períodos de referencia, teniendo en cuenta la evolución de los precios al consumo ". (..) Aplicando los anteriores criterios sobre la responsabilidad prestacional en caso de incumplimiento y teniendo en cuenta cómo se ha calculado la base reguladora de la prestación, en la que se ha aplicado en aquellos períodos en los que el demandante ha prestado servicios en Polonia bases normalizadas del régimen de la minería del carbón, ha de aceptarse la alegación de la parte recurrente de que su responsabilidad no puede extenderse más allá de los incumplimientos en materia de cotización que se declaran probados y no extenderse a los períodos anteriores,es decir, desde el principio del cómputo, en el que el demandante prestó servicios en Polonia, en el régimen de la minería del carbón ".

Y esto mismo es lo que acontece en el caso de autos, por cuanto la empresa ha incurrido en infracotización por los períodos de entre el 6 de noviembre de 2000 y el 31 de mayo de 2001 y entre el 1 de agosto de 2001 y el 21 de diciembre de 2001 al haber cotizado por una categoría distinta ( la de ayudante minero de la Zona 1 (Asturias), grupo de cotización 09) a la que correspondía ( la de minero-operador de rozadora). Pero en el cálculo de la base reguladora se tienen en cuenta períodos anteriores a la fecha de 6 de noviembre de 2000, para la integración de lagunas, en las que la empresa no ha incurrido en responsabilidad alguna y por los que aquélla no debe responder, debiendo reducir el porcentaje de responsabilidad que le corresponde y por la que ha sido condenada en sentencia ( 4,89 por ciento respecto de la base reguladora.

Por lo expuesto, debe estimarse su recurso para declarar la responsabilidad de la recurrente exclusivamente por la incidencia que la infracotización del periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 2000 al 30 de abril de 2001 haya tenido en la base reguladora, que es un 0,85%( pues para el resto de periodos de infracotización, la base por la que aquélla cotizó para distinta categoría fue superior a la base por la que debiera haber cotizado), siendo a cargo del INSS el resto de la prestación (99,15%).

CUARTO.-Se alega por el letrado de MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A.(CARBOMEC) como único motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 168.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

La recurrente considera en síntesis que se le ha condenado de forma subsidiaria al amparo de aquel precepto, sin que exista la más mínima prueba de que haya subcontratado a la empleadora del demandante en los períodos objeto de debate.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. De los hechos probados de la sentencia se extrae que el actor trabajó para la empresa KOPEX, S.A. en el interior de las minas de carbón "Candín" y "Samuño" desde el 6 de noviembre de 2000 hasta el 26 de mayo de 2001 y en el interior de la mina de carbón "Samuño" desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 21 de diciembre de 2001 ( hecho probado noveno) y, por otra parte, que la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), titular concesionaria de las referidas minas -lo que se declara en fundamentos de derecho con valor de hecho probado-, adjudicó a la empresa MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS, S.A. diversos contratos para la ejecución de trabajos de explotación mecanizada integral en pozo Candín desde el año 1993 y, concretamente, al menos, tres contratos durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 1999 y el mes de mayo de 2001, tal como se desprende de una valoración conjunta de las certificaciones expedidas por HUNOSA (folios 444 y 445), de la certificación expedida por el Jefe del Servicio de Promoción, Desarrollo y Seguridad Mineros de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias en fecha 15 de julio de 2020 (folio 229) CARBONIFERAS Y SERVICIOS, S.A., apareciendo KOPEX S-A- en algún período como subcontratada por MECANIZACIONES, a lo que se une la aplicación facultativa de la ficta documentatio por el magistrado de instancia en aplicación del artículo 94 de la LRJS que dispone que "El artículo 94 de la vigente LRJS ("Prueba documental") prescribe en su número 2 que "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada"por cuanto de forma expresa se considera que la "inactividad de las empresas codemandadas, que no han aportado al proceso ninguno de los documentos que les fueron requeridos a petición de la parte actora deducida en escrito de fecha 17 de febrero de 2020, en el que se interesaba que se requiriese a la empresa KOPEX, S.A. para que aportase los contratos de obra concluidos con MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A. en los que prestó servicios el actor y a la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. para que aportase los contratos de obra con MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A. y autorizados por la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias en los periodos de referencia, así como las autorizaciones para subcontratar concedidas a la empresa MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A., lo que se acordó mediante Providencia de este Juzgado de fecha 27 de febrero de 2020, dirigiendo dicho requerimiento no sólo a las empresas HULLERAS DEL NORTE, S.A. y KOPEX, S.A., sino también a la empresa MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A., en respuesta a lo cual ninguna de ellas aportó ninguno de estos contratos y autorizaciones, a pesar de que todas ellas gozan de una mayor facilidad y disponibilidad probatoria que permite hacer recaer sobre las mismas la carga de probar este concreto hecho, ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo tratado la parte actora de probarlo por todos los medios que estaban a su alcance a través de este Juzgado, limitándose HULLERAS DEL NORTE, S.A. a aportar un certificado absolutamente genérico, de fecha 20 de diciembre de 2019, en el que se indica que "la empresa KOPEX, S.A. no consta como empresa contratada por HUNOSA aunque sí aparece en algún periodo como subcontrata de MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A., que prestó servicios como empresa contratada directamente por HUNOSA durante varios periodos de tiempo desde 1993 y en distintas unidades extractivas de la empresa" (folio 445), sin especificar tales periodos, y otro mucho más genérico, de fecha 9 de enero de 2020, en el que simplemente se indica que "consultados los archivos de la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), desde el año 1993, consta que la empresa MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A. ha resultado adjudicataria de diversos contratos con HUNOSA" (folio 444)".

Es cierto que este mismo motivo se planteó en el recurso 713/2023 y se estimó lo planteado por sentencia de esta Sala, pero en aquel procedimiento, a diferencia de éste, no se aplicó la ficta documentatio. Señala la recurrente que los 3 contratos entre aquélla y HUNOSA, son de fecha claramente anterior al período objeto de debate, y que no hay la más mínima prueba de que el actor prestara servicios en dichos contratos; lo que no puede ser estimado por esta Sala por cuanto si bien de la certificación obrante en el folio 229 se desprende que los contratos son anteriores a la fecha del período de infracotización objeto de la litis y de las certificaciones obrantes en los folios 444 y 445 no se desprende exactamente que el actor hubiese prestado servicios para KOPEX en los períodos en que ésta había sido subcontratada por MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS, S.A., esas consideraciones se extrae por el magistrado aplicando la ficta documentatio, que esta Sala debe respetar.

Añade la recurrente que no fue requerida de aportación de aquella documental, lo que no puede ser estimado pues por providencia de 27 de febrero de 2020 se acordó su requerimiento a las 3 empresas, sin que se haya invocado por la recurrente ningún motivo de nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

La responsabilidad de esta empresa ( así como de la otra que también ha sido condenada con ella subsidiariamente con la principal ) debe ajustarse a la que se ha declarado respecto a PRIMETEX S.A. pues su responsabilidad es subsidiaria a la de aquélla.

QUINTO.-Se alega por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social.

La recurrente considera en síntesis que la fecha de efectos de la prestación de jubilación reconocida ha de ser la de 30 de mayo de 2018, día siguiente a la solicitud, o a lo sumo con una retroactividad máxima desde dicha fecha, por cuanto el actor ha presentado solicitudes de jubilación en diversas ocasiones (la primera de ellas en 2011) y sendas reclamaciones previas, sin interponer demanda, por lo que la pasividad de la parte actora dejando firmes aquéllas hace imposible retrotraer los efectos hasta la fecha fijada en sentencia como hecho causante de la prestación. Y en segundo lugar, por cuanto no existe error material o aritmético pues es un hecho discutido el cálculo y aplicación de la bonificación en la edad de jubilación, son varios los periodos discutidos, la fecha del Hecho causante de la Prestación ( que cambia hasta en 4 ocasiones en los escritos de aclaración), la retroacción de efectos, la Legislación, la prorrata aplicable inicialmente reconocida, y la responsabilidad empresarial por infra cotización, cuestiones jurídicas, que nunca podrían haberse resuelto en vía administrativa y menos en 2015.

Pues bien, sus alegaciones deben ser parcialmente estimadas. Dispone el precepto invocado, artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que "el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud",añadiendo que "si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55".

La doctrina jurisprudencial actual, en interpretación del artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social la STS/4ª de 28 de noviembre de 2023 (recurso 3418/2022), señala que :

"2.- Es constante y reiterada la doctrina de esta Sala IV en interpretación de este precepto. Por traer a colación la más reciente, la STS 418/2023, de 12 de junio (rcud. 538/2021 ),se remite a la anterior STS 157/2023, de 22 de febrero (rcud. 4471/2019 ),que a su vez citan las SSTS 1080/2020, de 3 de diciembre (rcud.1518/2018 ); y 59/2017, de 25 de enero (rcud. 2729/2015 ).

En todas ellas se examinan situaciones jurídicas sustancialmente coincidentes con la del caso de autos, en las que es denegada una primera solicitud de prestaciones de seguridad social, que posteriormente se reconoce tras la formulación de una segunda en los mismos términos inicialmente peticionados, y con base en los mismos datos fácticos y jurídicos que ya existían en el momento de la anterior.

La cuestión es la de establecer si lo dispuesto en el art. 53.1 LGSS conduce a que los efectos económicos deban retrotraerse a los tres meses anteriores a la segunda solicitud, o hayan de aplicarse por el contrario desde la solicitud anterior que quedó indebidamente denegada.

Tal y como allí se dice, cuando finalmente se reconoce el derecho del beneficiario en los términos inicialmente solicitados con base en los mismos datos fácticos de los que disponía la Entidad Gestora, y con fundamento en idéntica normativa jurídica que la regía en el momento de la inicial solicitud, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos dictados en sustitución de los revisadoso anulados siempre que la retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

Esto es así, porque si bien una interpretación literal del artículo en cuestión permitiría estar a la última solicitud, el texto de la norma no excluye que tales efectos puedan atribuirse a la reclamación anterior indebidamente denegada, o al menos no lo hace con la claridad que es exigible para exceptuar la previsión. Y con mayor motivo hemos de mantener esta solución interpretativa, cuando es criterio usual de la Sala aplicar el principio pro beneficiario en el supuesto de textos con dudoso significado no atendible por los habituales criterios exegéticos.

Bajo esos argumentos, todas las precitadas sentencias concluyen que los efectos económicos del reconocimiento de la prestación se devengan desde la fecha de la primera solicitud

3.- De la aplicación de esta doctrina al caso de autos se desprende que haya de estarse a la fecha de la primera solicitud, para determinar con esa base la fecha de retroactividad de los efectos económicos de la pensión de viudedad que fue indebidamente denegada en aquel momento".

Para la resolución del presente motivo, deben tenerse en cuenta los siguientes datos relevantes para la resolución, que son los siguientes:

1.El Sr. Marcelino, nacido el NUM001 de 1964, presentó solicitud de pensión de jubilación por reglamentos comunitarios ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 29 de mayo de 2018, indicando en su solicitud que daba por reproducida la documentación aportada en otros dos expedientes, a saber, los registrados con nº NUM002 y nº NUM003.

2. Mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona de fecha 29 de octubre de 2018 (fecha de salida 30 de octubre de 2018), recaída en el expediente administrativo registrado con nº NUM000 se acordó reconocer en favor del Sr. Marcelino la prestación solicitada, con los efectos económicos e importes que se señalan en el anexo de dicha resolución, en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 CE, acompañando informe de las bases de cotización utilizadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida. Se fijó como efectos económicos el 30/05/18 y como porcentaje a cargo de España 28,37%

3. El actor presentó reclamación previa contra la resolución referida en el ordinal precedente en fecha 5 de diciembre de 2018, siendo estimada parcialmente la misma mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona de fecha 4 de julio de 2019( resolución que se impugna) , por la que se resuelve que se modifican los importes de la pensión en los términos que se exponen en la hoja de cálculo anexa, en la que se muestran los datos tomados en consideración para el cálculo y liquidación de la pensión. Se fijó como fecha del hecho causante el 7 de junio de 2017 y proporción a cargo de España 32,78%

4. En el expediente administrativo registrado con nº NUM003 se dictó resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona de fecha 13 de agosto de 2018, en la que se desestima la reclamación previa formulada por el Sr. Marcelino contra la anterior resolución de fecha 7 de agosto de 2017, por la que se denegó la solicitud de pensión de jubilación por no acreditar la edad de jubilación,una vez aplicados los coeficientes de bonificación por trabajos en la minería, tanto en España como en Polonia.

En dicha resolución de fecha 13 de agosto de 2018 se indica que el Sr. Marcelino presentó una solicitud de pensión de jubilación ante el organismo polaco en fecha 24 de junio de 2015, que le fue denegada por resolución de fecha 11 de diciembre de 2015, por no acreditar la edad legal de jubilación; que, asimismo, presentó una reclamación previa en fecha 17 de febrero de 2016, que fue desestimada por resolución de 8 de marzo de 2016; que, posteriormente, se recibieron varios escritos, uno de ellos con fecha de registro 28 de marzo de 2017,a los que se les dio valor de reclamación previa, en la que la parte interesada alegaba tener derecho a la pensión solicitada por acreditar bonificaciones en la minería del carbón, siendo denegada dicha reclamación por resolución de fecha 16 de noviembre de 2017; que, posteriormente, presentó una nueva solicitud en fecha 7 de junio de 2017, que fue denegada por resolución de fecha 7 de agosto de 2017, por no acreditar la edad legal de jubilación, una vez aplicados los coeficientes de bonificación por trabajos en la minería, tanto en España como en Polonia, presentando reclamación previa contra dicha resolución en fecha 13 de septiembre de 2017, que fue desestimada por resolución de 24 de noviembre de 2017; que, finalmente, existe una nueva solicitud presentada por el interesado en España en fecha 29 de mayo de 2018,a la espera de que el organismo polaco responda a las cuestiones planteadas por la entidad gestora, a petición del Juzgado de lo Social, e indique si existen periodos de trabajo en ese país posteriores a la última petición.

5. En la sentencia de instancia se fija como fecha de cumplimiento de los 65 años ficticios para alcanzar la edad de jubilación el 10 de noviembre de 2015, fecha que se fija como fecha del hecho causante en el fallo de la sentencia de instancia, y como fecha de efectos económicos el 11 de noviembre de 2015.

Sentados los hechos anteriores, considera esta Sala que la fecha fijada en la sentencia (11 de noviembre de 2015) no puede ser la fecha de efectos económicos pues en esa fecha ninguna solicitud se había presentado ante el INSS en España (sin que pueda producir efectos frente al mismo la solicitud y reclamaciones previas presentadas en Polonia) y en cuanto a la solicitud presentada en España con valor de reclamación previa inicial en fecha 28 de marzo de 2017 y posteriores, desconoce esta Sala a la vista de los hechos probados si el INSS tenía en su poder los datos fácticos y jurídicos necesarios para resolver la pensión de jubilación solicitada, por lo que procedemos a fijar como fecha de efectos económicos la reconocida por la propia recurrente en la resolución impugnada, que es la de 7-6-2017, fecha a partir de la cual procedió a pagar al actor la pensión de jubilación.

Por lo expuesto, su recurso debe ser parcialmente estimado para fijar como fecha de efectos económicos la de 7-6-2017.

SEXTO.-Se alega por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por inaplicación indebida de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta punto quinto del Real Decreto Legislativo 8/2015.

La recurrente considera en síntesis que el actor inició actividad laboral en Polonia el 6 de mayo de 2013, lo que hace inaplicable la Disposición Transitoria mencionada y por tanto ha de ser la Ley 27/2011 la que se aplique.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. Dispone la Transitoria Cuarta punto quinto del Real Decreto Legislativo 8/2015 que "5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto ( EDL 2011/152630), de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos:

a)Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013".

Y en relación a la cuestión planteada, la doctrina de esta Sala es clara, considerando en sentencia nº 1599/2025 que : En su sentencia de 24/03/2021 (RCUD. 4155/2018 ), el Tribunal Supremo aplicó el precepto de referencia a quien había trabajado 68 días con posterioridad al 1/04/2013 afirmando que ese alta en la TGSS impedía la aplicación de la normativa anterior, pues con independencia de su duración escasa en relación con la extensa carrera de seguro, la norma excluye del régimen transitorio a cualquier tipo de alta. Señala el TS lo siguiente:

"Consiguientemente, acreditado que, el recurrente estuvo de altaen el Régimen General de la Seguridad Social desde el 7 de enero al 16 de abril de 2016, es claro que no cumple los requisitos, exigidos por la DF 12.2.a de la Ley 27/2011,de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, incorporada a la Disposición Transitoria Cuarta, apartado cinco, subapartado a) de la vigente LGSS , sin que dicha conclusión pueda enervarse, porque se trate de un período temporal limitado, si se tiene en cuenta, además, su larga carrera de cotización, toda vez que el legislador ha querido limitar el ejercicio del derecho a la jubilaciónanticipada en los términos ya expuestos, sin que sea viable una interpretación "pro beneficiario", cuando la voluntad del legislador se desprende, sin ninguna duda, de la literalidad del precepto, que se ha reiterado en dos ocasiones, dejando claro que, el acceso a la jubilaciónqueda vetado, cuando se produce un altaen la S. Social con posterioridadal 1-04-2013 , como ha sucedido aquí, siendo pacífico que la relación laboral del demandante no se extinguió con base a los supuestos contemplados en la DF 4.5.b LGSS . " (..) En la sentencia de esta Sala de 24/04/2023 (rec. 7272/2022 ) se negó el acceso a la pensión de jubilación a quien, con posterioridad al 1/04/2013, había prestado servicios como empleada de hogar, a tiempo parcial, dos horas a la semana, aplicando la doctrina de la STS de 24/03/2021 y señalando que "es evidente que los criterios que haya seguido la citada entidad, aunque fueran solo a meros efectos de interpretación de la norma que nos ocupa, no podrían ser acogidos porque no se ajustan a la previsión del legislador".

En igual sentido la sentencia de la Sala de 7/12/2021 (rec. 5420/2021 ) negó la aplicación del régimen transitorio a quien había permanecido de alta 128 días con posterioridad al 1/04/2013, aludiendo a las sentencias de este mismo Tribunal de 21/10/20019 y 17/06/2019 según las cuales ante la claridad de la norma "no caben interpretaciones de clase alguna";remitiéndose, a tal efecto, a lo resuelto sobre el particular por la STSJ de Andalucía/Granada de 21 de enero de 2016 según la cual al no distinguir "la norma invocada (...) cuánto tiempo debe quedar incluido en un Régimen de la Seguridad Social para dejar de ser beneficiario de la prestación de jubilación anticipada (...) no caben interpretaciones integradoras de un precepto, cuya literalidad de los términos empleados son claros y no dejan lugar a dudas sobre su finalidad, atendiendo a los criterios hermenéuticos que se exponen en el artículo 3.1 CC , y cuyo principio de legalidad obliga a aplicar la norma, por cuya causa no se produce injusticia alguna, dado que no se está produciendo interpretación rigorista, sino interpretación literal del precepto, siguiendo el mandato del legislador (...) lo contrario conllevaría una inseguridad jurídica en la aplicación de aquel precepto, al no poderse determinar los límites cuantitativos temporales en alta en cualquier régimen de la Seguridad Social, para entender aplicable la norma".Señalamos en la sentencia aludida que "el legislador no ha establecido previsión alguna en tal sentido sino que siempre que se esté incluido tras el 1 de abril de 2013 en el sistema de Seguridad social y, por tanto, en un régimen de actividad que genera cotización no se podrán aplicar aquellas previsiones que no establecen excepción alguna".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, no podemos considerar aplicable al actor el régimen de la Disposición Transitoria mencionada por cuanto con posterioridad al acceso a la pensión de vejez en Polonia en fecha 1 de noviembre de 2011, ha trabajado, sin que esos trabajos puedan asimilarse a una especie de jubilación parcial, como se hace en la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, debemos estimar el presente motivo, considerando que la legislación aplicable es la Ley 27/2011, lo que supone de acuerdo con el Hecho Probado Décimo Sexto que la base reguladora de la prestación con infracotización ascendería a 2.306,13 euros. El motivo se estima.

Por lo expuesto con anterioridad, debemos desestimar el recurso interpuesto por el letrado de MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A.(CARBOMEC), estimar el recurso interpuesto por la letrada de PRIMETECH S.A. y estimar parcialmente el recurso interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL revocando parcialmente la sentencia de instancia conforme a lo que señalamos en el fallo de esta sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.