Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Procedimiento Ordinario 560/2023
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
Dña. MARÍA AURORA DE LA CUEVA ALEU
En Madrid, a trece de marzo de dos mil veinticinco habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el Recurso de Suplicación 654/2024, formalizado por la LETRADA Dña. ESTHER MATEO RUIZ en nombre y representación de BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 560/2023, seguidos a instancia de D. Eliseo contra BARING GESTION S.L.U, BARING DESARROLLO S.L.U, ESTAMINA 21, S.L y BARING CONSEJEROS S.L.U y BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA SA y D. Sebastián, en Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- DON Eliseo, cuyos datos de identificación constan en la demanda, vino prestando servicios para la empresa BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA, S.A. (En adelante BPEP) con antigüedad reconocida en nóminas desde el 28/10/1996 siendo dado de alta en el Régimen General el 1/5/1997.
Su categoría profesional era la de director y el salario mensual de 4.139,40 euros mensuales, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias.
La empresa abonaba los gastos de arrendamiento de garaje a la empresa GMP PROPERTY, SOCIMI, S.A. que era utilizado por el actor por importe de 160 euros mensuales
Le abonaba los gastos de Seguro médico suscrito con DKV por importe de 81,27 euros mensuales.
Era consejero de BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA, S.A. desde el 30/6/2016 hasta que en fecha 4/6/2021 renunció al cargo.
SEGUNDO.- En fecha 29/3/2022 la empresa procedió a su despido alegando causas económicas, productivas y organizativas, reconociéndole indemnización de 84.406,77 euros que le fue abonada el 30/3/2022. Le reconocía además indemnización por incumplimiento del período de preaviso por importe de 3.468,77 que le fue abonada
igualmente.
Por los 5,47 días de vacaciones pendientes de disfrutar le abonó en la liquidación 1.264,57 euros.
TERCERO.- Presentó demanda en impugnación del despido y reclamación de cantidad alcanzándose acuerdo en el Refuerzo de este Juzgado (autos 468/2022) el 12/4/2023 aprobado por auto de la misma fecha.
En el acta levantada al efecto consta:.
En este acto se acuerda de forma expresa la desacumulación de la acción de cantidad, debiendo el Letrado del demandante presentar si conveniese a derecho, un procedimiento ordinario aparte.
Con carácter previo, la parte actora desiste de la acción de nulidad del despido y de la reclamación de derechos fundamentales.
Igualmente desiste de la acción de despido de las Codemandadas: ESTAMINA S.L BARING CONSEJEROS S.L.U, BARING GESTIÓN S.L.U Y BARING DESARROLLO S.L.U.
La empresa BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA S.A.U. SGEIC, se ratifica en las causas y fecha efectos del despido 29/03/2022, sin perjuicio de lo cual ofrece una îndemnización total de 116.406,77 € netos, de los cuales el trabajador ha recibido la cantidad de 84.406,77€ netos, restando por percibir 32.000€ netos mejora indemnizatoria total que se hará efectiva por transferencia bancaria en la cuenta corriente donde venia percibiendo sus nóminas en el plazo de SIETE DÍAS NATURALES.
El trabajador acepta y con el percibo de la citada cantidad se da por saldado y finiquitado por el procedimiento de despido".
CUARTO.- En fecha 5/11/2018 el actor y la sociedad BPEP acordaron el denominado acuerdo de remuneración de incentivo con el siguiente contenido:
"1-Que BPEP ha iniciado un nuevo proyecto específico, diferente de su actividad habitual de levantamiento ex-novo, y gestión, de entidades de capital riesgo, y que acomete por primera vez (en adelante "el Proyecto Secundario" o "el Proyecto").
2. Que el Proyecto Secundario consiste en buscar la colocación en el mercado secundario de las participaciones y otros activos en las sociedades participadas, que tienen actualmente en cartera de las siguientes tres entidades gestionadas por BPEP: Baring Iberia III Inversión en Capital FCR, Creatia, S.A. SCR e Induworld 1, S.A. SCR (en adelante "las Participaciones"). Las citadas tres entidades podrán ser referidas en adelante, conjuntamente, como "el Fondo".
3. Que el Fondo tiene una duración fija establecida en su Reglamento de Gestión que, en caso de no prorrogarse adicionalmente por decisión de sus inversores, concluirá el próximo 14 de febrero de 2019, entrando en liquidación.
4. Que el desarrollo del Proyecto Secundario es de particular relevancia para BPEP y para el Fondo, así como para todas las partes implicadas en las sociedades participadas; ya que, por un lado, permitiría la obtención de liquidez para los inversores del Fondo, que desinvertiría participaciones de su cartera y, a la vez, permitiría al resto de accionistas de las sociedades participadas, y a BPEP como gestor, la posibilidad de seguir optanto al valor potencial que se materializaría a futuro, una vez se consiga la maduración adicional necesaria de sus negocios.
5. Que, dadas las circunstancias de duración del Fondo y la necesidad de maduración adicional en las sociedades participadas para abordar una desinversión conjunta de las mismas por parte de todos sus accionistas, el Proyecto Secundario se plantea come una alternativa específica y diferente de lo que sería una desinversión del Fondo conforme al calendario y al modus operandi habitual para este tipo de entidades,
6. Qua el Proyecto tiene como objetivo obtener la transmisión en el mercado secundario de cuantas Participadas sea posible a alguna entidad especializada (en adelante "ta Entidad de Secundario", en la que invertirían nuevos inversores y cuya gestión llevaría a cabo BPEP.
7. Que ello permitiría extender el plazo de maduración de las Participaciones, así como la obtención de ingresos adicionales derivados de la gestión de la Entidad de Secundario, así como las plusvalías potenciales que se materializasen en la desinversión final de las mismas una vez concluida su maduración.
8. Que el desarrollo completo del Proyecto Secundario comprende las siguientes fases, (1) desarrollo y búsqueda de inversores para la Entidad de Secundario, (ii) estructuración de la transacción, negociación de sus términos, constitución de la Entidad de Secundario y cierre de la transacción correspondiente y, (ii) gestión y seguimiento de aquella para alcanzar su maduración y desinversión.
9. Que el desarrollo del Proyecto y la creación de la Entidad de Secundario supondrá para BPEP, en caso de completarse, una participación en el éxito de la misma (en
adelante "la Comisión de Exito").
10. Que BPEP reconoce que el BENEFICIARIO, en virtud del desempeño de sus actividades vinculadas al Proyecto y a la Entidad de Secundario que se constituyese, y que se prevé se desarrolle durante un plazo de cuatro o cinco años, contribuirá al resultado positivo del mismo y, por tanto, a la generación de Comisión de Éxito de la Entidad de Secundario para BPEP constituyendo una aportación especifica y adicional diferente de sus funciones ordinarias y cotidianas en BPEP.
En atención a lo anterior, BPEP reconoce al BENEFICIARIO un derecho de remuneración por incentivo en base a los siguientes acuerdos cuyo contenido constituye conjuntamente "el Acuerdo".
ACUERDOS
1.- Vigencia del Acuerdo
Entra en vigor a la fecha expresada en su encabezamiento, causando efecto con posterioridad a la misma, esto es, respecto de cualquier Comisión de Éxito obtenida por BPEP de la Entidad de Secundario que se constituyese con posterioridad a dicha fecha, y hasta la fecha en que el BENEFICIARIO cobre la totalidad de la remuneración por incentivo a que tenga derecho en cada caso, según el Acuerdo.
2.- Naturaleza del Incentivo
En virtud de lo expuesto anteriormente, BPEP abonará al BENEFICIARIO un incentivo específico ligado al éxito final del Proyecto, en reconocimiento a las labores concretas y específicas que éste va a desarrollar en el mismo.
Este incentivo específico se materializará en un derecho de remuneración, que será una parte de las cuantías de Comisión de Éxito satisfechas por la Entidad de Secundario a BPEP (en adelante, "el Incentivo").
3.- Cuantificación del Incentivo
La cuantía del Incentivo será un importe bruto equivalente a un porcentaje de la Comisión de Éxito total que BPEP, obtenga de la Entidad de Secundario, o directamente de sus inversores (en adelante "el Porcentaje del Incentivo").
El Porcentaje del Incentivo será el OCHO (8)%.
4.- Devengo y cobro del Incentivo
El Incentivo se devengará cada vez que BPEP cobre, o meramente adquiera el derecho a cobrar, según los términos contractuales que estipulen el mismo, alguna cantidad en concepto de Comisión de Éxito según lo referido en el punto anterior.
Sin perjuicio de la fecha de materialización del devengo antes expresada, su efectiva percepción por el BENEFICIARIO podrá condicionarse a que las cantidades a satisfacer a BPEP estén finalmente aceptadas por los pagadores y por lo tanto no sean susceptibles de ser eventualmente recalculadas, modificadas o reclamadas por los mismos.
En atención a lo anterior, una vez devengado, el BENEFICIARIO tendrá derecho a cobrar de BPEP el Incentivo correspondiente, neto de las retenciones fiscales que legalmente correspondan en el plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de cobro de la Comisión de Éxito por parte de BPEP.
5.- Ajuste del Incentivo en caso de cese:
El derecho de Incentivo del BENEFICIARIO se ajustará en caso de que se produzca su cese en BPEP en los siguientes dos casos: (1) cese producido por despido declarado legalmente procedente por motivo de algún incumplimiento grave de las obligaciones como empleado, (ii) cese por baja voluntaria.
En el caso (i) de cese por despido declarado legalmente procedente, el BENEFICIARIO no cobrará ningún importe del Incentivo a partir de la fecha efectiva de cese (en adelante "la Fecha de Cese").
En el caso (ii) de cese por baja voluntaria, el Porcentaje del Incentivo establecido en el punto 2 anterior se reducirá, a partir de la Fecha de Cese, en función del periodo transcurrido entre la fecha de constitución de la Entidad de Secundario y la Fecha de Cese, según lo siguiente:
a) Periodo inferior a un (1) año, la reducción será de un 70%
b) Periodo inferior a dos (2) afños, la reducción será de un 40% c) Periodo inferior a tres (3) años, la reducción será de un 10%
En función del periodo transcurrido se aplicará, en su caso, una sola de las reducciones anteriores (en ningún caso acumulativamente).
Adicionalmente, se establece que la reducción del 10% del punto c) persistirá, aun habiendo transcurrido el periodo de tres (3) afños, en el caso de que la Fecha de Cese fuera anterior a la fecha de la desinversión de las Participadas adquiridas por la Entidad de Secundario.
Cuando, antes de la Fecha de Cese se hubiesen producido hechos que supusiesen la originación de derechos de Comisión de Éxito de BPEP en la Entidad de Secundario, en aplicación de su regulación correspondiente, y si la percepción de los ingresos correspondientes no se hubiera materializado aún; bien por parte de la Entidad de Secundario, o bien por parte de BPEP, los ingresos se considerarán ocurridos con anterioridad a la Fecha de Cese. Consecuentemente, el BENEFICIARIO tendrá derecho al Incentivo íntegro sin reducción del Porcentaje del Incentivo en dicho caso.
6.- Derecho de información
BPEP se obliga a mantener informado al BENEFICIARIO de la generación del derecho de Comisión de Éxito conforme éste se vaya produciendo. Para ello dispondrá de un plazo de un mes desde que se hubiese producido cualquier circunstancia que originase el derecho a Comisión de Éxito, para notificar al BENEFICIARIO la propia generación del derecho, así como el momento y condiciones en que se procederá a abonar el Incentivo correspondiente.
Asimismo, mientras subsista su respectivo derecho de Incentivo, BPEP se obliga a poner a disposición del BENEFICIARIO las cuentas anuales auditadas de la Entidad de Secundario, junto con la información necesaria sobre las circunstancias susceptibles de Incentivo en cada ejercicio, en el sentido en que estas circunstancias han sido definidas en este documento. Asimismo, la generación y cuantías correspondientes de Comisión de Éxito,
serán materias auditadas en el conjunto de las cuentas anuales de BPEP.
7.- Fallecimiento del BENEFICIARIO
En caso de fallecimiento del BENEFICIARIO, y a partir de la fecha del mismo, todas las menciones de este Acuerdo aplicables al "BENEFICIARIO", se aplicarán automáticamente a sus herederos legales; sustituyendo a todos efectos al BENEFICIARIO como sujetos de los derechos que dimanan del Acuerdo"
QUINTO.- El 25/11/2019 el actor y BPEP firmaron adenda al plan de incentivos en la que consta:
"Que con fecha 5 de noviembre de 2018 las partes firmaron un Acuerdo de Remuneración de Incentivo en relación con el desarrollo del Proyecto Secundario, según los términos del citado acuerdo (en adelante "el Acuerdo de Remuneración").
Que, habiéndose completado la siguiente transacción en el mercado secundario en el marco del Proyecto Secundario, y estando ya operativa, e identificada por tanto, la denominación y razón social de la Entidad de Secundario que ha adquirido las participaciones del Fondo Baring Iberia III (conjuntamente, Baring Iberia III Inversión en Capital FCR, Creatia, S.A. SCR e Induworld 1, S.A. SCR) cuya transmisión se ha realizado, la partes han considerado conveniente dejar constancia de la misma, ya que en el Acuerdo de Remuneración se refiere genéricamente el término Entidad de Secundario.
Consecuentemente, y a todos los efectos de interpretación, se deja constancia de que las previsiones contenidas en el Acuerdo de Remuneración son aplicables a la siguiente sociedad, constituida con fecha 3 de julio de 2019 e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid el en tomo ...BARING INVERSIÓN EN ENERGÍAS RENOVABLES, S.A. SICC
La Entidad de Secundario referida ha adquirido las Participaciones en las sociedades Grupotec Servicios Avanzados, S.A. y Grupotec Energy Investments, SL.
Asimismo, se deja constancia a todos los efectos de que cuanto se refiere en el Acuerdo de Remuneración, y los términos utilizados en éste, al respecto del Incentivo, su naturaleza, cuantificación y resto de acuerdos que lo regulan, será aplicable a la Comisión de Éxito a que tiene derecho BPEP en virtud de lo establecido en el Acuerdo de Accionistas y de Gestión de Baring Inversión en Energias Renovables S.A. SICC, suscrito por ésta, BPEP y sus accionistas el 25 de noviembre de 2019, o en virtud del acuerdo de gestión que lo sustituyera en el futuro.
Las partes, tras leer la presente adenda al Acuerdo de Remuneración existente, firman dos ejemplares del mismo, cada uno de ellos con idéntica fuerza legal, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento".
SEXTO.- El 14/1/2021 BARING INVERSIÓN EN ENERGÍAS RENOVABLES SICC, S.A, NARANJOS TREINTA Y TRES, S.L. y BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA, SGEIC, S.A.U., firmaron un acuerdo de terminación anticipada del acuerdo de gestión y novación del rol de la gestora en cuyas cláusulas primera y segunda constaba:
"1. TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE GESTIÓN
1.1. Las Partes acuerdan la terminación anticipada del Acuerdo de Gestión, dando por saldada y finalizada su relación contractual derivada del Acuerdo de Gestión, sin tener nada que reclamarse por concepto alguno, excepto por las reclamaciones que, en su caso, pudieran derivarse del incumplimiento del presente Contrato.
1.2. La terminación del Acuerdo de Gestión será efectiva desde la firma del presente Acuerdo.
1.3. La Gestora, en lo sucesivo, prestará los servicios descritos en el Anexo 1.
2. LIQUIDACIÓN DEL ACUERDO DE GESTIÓN
2.1. Como consecuencia de la terminación del Acuerdo de Gestión y novación del Rol de la Gestora, las Partes convienen en adelantar por parte de la Sociedad el pago de la parte pendiente de devengo, de la Comisión de Gestión prevista en la cláusula 6.1. del Acuerdo de Gestión, a favor de la Gestora por importe de setecientos cincuenta mil euros (750.00,00 €) (en adelante, la "Comisión de Gestión"). Dicha cantidad se satisfará de la siguiente forma:
2.1.1. A la firma del presente contrato, Baring Inversión en Energías Renovables SICC, SA hará transferencia simultánea de quinientos mil euros (500.000,00)
2.1.2. Baring Inversión en Energías Renovables SICC, SA entregará a la Gestora, la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000,00 €) antes del viernes 12 de febrero de 2021.
Estos pagos se considerarán satisfechos cuando conste el ingreso en la cuenta bancaria siguiente IBAN NUM000
2.2. Asimismo, como consecuencia de la terminación del Acuerdo de Gestión y del cambio de rol de la Gestora, las Partes acuerdan sustituir la Comisión de Éxito (Carried Interest), contingente y variable pactada en la cláusula 6.2 y Anexo del Acuerdo de Gestión, por un importe fijo de un millón (1.000.000,00 €) (en adelante el "Derecho de Crédito") que se satisfará como se indica seguidamente. Dicho Derecho de Crédito deberá satisfacerlo, sujeto al cumplimiento por la Gestora del presente Contrato, el accionista único de la Sociedad, esto es, la mercantil Naranjos 33, sin que quepa la cesión de esta obligación sin consentimiento expreso de la Gestora. El pago de este derecho de crédito de 1 millón de euros se satisfará a la Gestora en dos hitos:2.2.1. quinientos mil euros (500.000,00 €) que deberán ser satofechos antes de dies de junio de 2021; y quinientos mil euros (500.000,00€) que deberán ser satisfechos antes del dia 1 de octubre de 2025. Ambos pagos se
considerardin satisfechos cuando conste el ingreso en la cuenta bencaris siguiente NUM000
2.3. En adelante la Comisión de Gestión y el Derecho de Crédito se denominarán conjuntamente, las "Comisiones").
2.4. El devengo de las "Comisiones" tiene lugar desde la firma del contrato, sin perjuicio de los plazos de pago establecidos. La eventual imposibilidad para prestar los servicios por la Gestora, contemplados en el Anexo I no habilitan ni a BARING INVERSIÓN EN ENERGÍAS RENOVABLES SICC, S.A, ni a NARANJOS TREINTA Y TRES, SL, ni a cualquier entidad que suceda o se subrogue en los derechos y obligaciones de cualesquiera de estas entidades a reclamar la reintegración de las mismas".
En cuanto al cambio de rol de la gestora en la cláusula tercera se dispone:
"3.1. La Gestora se compromete a seguir gestionado a la Sociedad en los términos previstos en el Anexo I, hasta la transformación de la Sociedad en otro tipo de entidad que mo precise de sociedad gestora o hasta la liquidación de la Sociedad. Las Partes-y los socios que las integran-adquieren el compromiso esencial de no instar la transformación de la Sociedad hasta haber satisfecho integramente la Comisión de Gestión y el Derecho de Crédito a la Gestora.
3.2. Todos los gastos incurridos por la Sociedad Gestora en el ejercicio de sus funciones se entenderán incluidos en la Comisión de Gestión"
SÉPTIMO.- El 11/1/2021 el Consejo De Administración de BPEB aprobó ese acuerdo que se firmaría el 14/1/2021 relativo a la gestión de Baring Inversiones en Energias Renovables SICC, S.A.
Consta en el acta levantada al efecto:
De acuerdo con el acuerdo alcanzado en el Consejo del pasado día 28 de diciembre, y con el objeto de salvar la situación por la que atraviesa la Sociedad motivada por los hechos manifestados en el acta del día 15 de diciembre de 2020, el Presidente ha informado del acuerdo de novación alcanzado sobre el Contrato de Gestión suscrito el 11 de noviembre de 2019 con los accionistas de Baring Inversiones Renovables SICC, S.A. relativo a la admisitración y gestión de dicha sociedad y de sus participadas.
En virtud de dicho acuerdo la Sociedad ingresará determinados pagos uno de ellos, con carácter simultáneo a la firma por importe de quinientos mil euros (500.000 euros) en concepto de Comisión de Gestión que permitirá hacer frente a los importes que se devengarán a finales del presente mes de enero y que será completado con otro, por ese mismo concepto y por importe de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros), el próximo día 12 de febrero de 2021.
Asimismo se ha acordado un pago por la comisión de éxito por importe de un millón de euros (1.000.000 euros) que se abonará en dos pagos por importe de quinientos mil euros (500.000 euros) cada uno de ellos, con fecha 1 de junio y 1 de octubre de 2021 respectivamente.
on dicho acuerdo y con el devengo de determinados derechos por parte de la Sociedad derivados de los Contratos de Gestión en curso, se permite salvar con carácter inmediato la situación crítica derivada de la apropiación indebida de su tesorería y mitigar en su totalidad la consecuencia para todos los inversores ssalvo en el caso del Iberia III que, no obstante, se verían reducidos".
OCTAVO.- Por transferencia bancaria Baring Inversiones Renovables SICC, S.A. abonó a BPEP el 28/5/2021 y el 30/6/2021 1.000.000 de euros por importe de 500.000 euros cada una de las transferencias
NOVENO.- Desde 2005 el actor y BPEP suscribieron diferentes acuerdos de retribución variable.
DÉCIMO.- El 25/3/2022 el actor remitió a BPEP por burofax reclamación referida al contrato de remuneración de incentivo de 5/11/2018.
DÉCIMOPRIMERO.- BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA, S.A.U. SGEIC (BPEP) es una sociedad gestora de entidades de inversión de tipo cerrado constituida en Bilbao el 30 de diciembre de 1986 con el nombre de BBG, Gestora de Inversiones Bancobao, S.A., Sociedad Gestora de Instituciones de Capital Riesgo.
Tras sucesivos cambios en su denominación social, el 23 de noviembre de 1999 la Junta General de Accionistas cambió su denominación por Baring Private Equity Partners España, S.A., Sociedad Gestora de Entidades de Capital Riesgo.
Posteriormente, el 26 de marzo de 2015, como consecuencia de la adaptación de la Sociedad a las exigencias establecidas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, el accionista único de BPEP, Estamina, S.L., acordó el cambio de su denominación a Baring Private Equity Partners España, S.A.U., Sociedad Gestora de Entidades de Inversión de Tipo Cerrado, modificando sus estatutos sociales al objeto de adaptarlos a los cambios formales derivados de la entrada en vigor de la misma. Estos cambios fueron inscritos en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 9 de junio de 2015.
La Sociedad está inscrita en el Registro Administrativo de Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión de Tipo Cerrado de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con el número 3 y su sede social se encuentra actualmente en Paseo de la Castellana, 120 5º izquierda de Madrid (28046).
El objeto social principal de la Sociedad consiste en la administración, gestión de carteras de inversión y control y gestión de riesgos de fondos de capital riesgo, así como de activos de sociedades de capital riesgo.
En el apartado 3.2 se describen los principales vehículos que la Sociedad ha gestionado en los últimos años.
ESTAMINA 21, S.L. (en adelante, Estamina), es una sociedad española constituida el 13 de abril de 2004 por dos ejecutivos de BPEP, cuando acordaron la compra a ING Bank de su participación mayoritaria (60%) en el capital de BPEP,
Actualmente, Estamina, S.L. posee el 100% del capital social y de los derechos de voto de BPEP que, a su vez, mantiene una participación del 100% en el capital social de Baring Consejeros, S.L.U. y una participación del 100% en el capital de Baring Gestión, S.L.U., por lo que forma con ellas un subgrupo de sociedades. Dicho subgrupo de sociedades no sobrepasa los límites señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, de acuerdo con el articulo 43 del Código de Comercio . Consecuentemente, el mencionado subgrupo no formula cuentas anuales consolidadas. Igualmente. Estamina, S.L. posee el 100% del capital social y de los derechos de voto de Baring Desarrollo, S.L.U., no sobrepasando tampoco con esta sociedad dos de los límites señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, por lo que no formula cuentas anuales consolidadas.
La sociedad cuenta actualmente con un capital de 4.398 euros de un euro cada una, siendo sus socios actualmente D. Sebastián (92%) y D. Prudencio (8%).
El objeto social de Estamina, S.L. ha sido la adquisición, tenencia y administración de las acciones de BPEP y desde 2015 también de Baring Desarrollo, S.L.U.
Estamina se creó para remunerar, vía dividendos, a los socios de BPEP. De este modo, los ingresos ordinarios de Estamina provienen de los dividendos distribuidos, en su caso, por BPEP.
Durante los años comprendidos entre 2005 y 2015 recibió una importante cantidad de dividendos de BPEP, dado que los resultados eran muy positivos por las comisiones generadas por los fondos que gestionaba ésta. No obstante, como consecuencia de la progresiva liquidación de los fondos y las sociedades en cartera gestionadas, el último dividendo que distribuyó BPEP fue en 201512 por importe de 600 mil euros.
BARING DESARROLLO. SLU (Sociedad Unipersonal), se constituyó el 17 de febrero de 2015, en Madrid.
La sociedad está participada al 100% por Estamina 21, S.L., su socio único, por lo que forma con ella un subgrupo de sociedades. El subgrupo de sociedades no sobrepasa dos de los límites señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, de acuerdo con el articulo 43 del Código de Comercio . Consecuentemente, el mencionado subgrupo no formula cuentas anuales consolidadas.
Esta sociedad se creó en 2015 con el propósito de desarrollar nuevos proyectos (fondos de deuda, gestión de family offices, deuda mezzanine, etc.) que no prosperaron.
Ante la duda de la Dirección respecto a su liquidación, se decidió alocar en ella la marca nacional) "Baring Private Equity Partners" registrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas Desde su constitución en 2015 esta sociedad no ha tenido ingresos.
BARING CONSEJEROS, S.L.U. (Sociedad Unipersonal), anteriormente denominada, Proyectos Financieros Zerny, S.L., se constituyó el 30 de mayo de 2007, en Madrid.
La sociedad está participada al 100% por BPEP, su socio único, a su vez participada en un 100% por Estamina 21, S.L., por lo que forma con ellas un subgrupo de sociedades. El subgrupo de sociedades no sobrepasa dos de los límites señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, de acuerdo con el artículo 43 del Código de Comercio . Consecuentemente, el mencionado subgrupo no formula cuentas anuales consolidadas.
La única actividad desarrollada por la sociedad es la de miembro de los órganos de administración de ciertas sociedades participadas por las entidades de capital riesgo gestionadas por su sociedad matriz, BPEP.
Durante los últimos años no ha tenido ingresos y se encuentra prácticamente inactiva. BARING GESTIÓN, S.L.U. (Sociedad Unipersonal), se constituyó el 3 de julio de 2015, en Madrid.
La sociedad está participada al 100% por BPEP, su socio único, a su vez participada en un 100% por Estamina 21, S.L., por lo que forma con ellas un subgrupo de sociedades. El subgrupo de sociedades no sobrepasa dos de los límites señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, de acuerdo con el artículo 43 del Código de Comercio . Consecuentemente, el mencionado subgrupo no formula cuentas anuales consolidadas.
La única actividad desarrollada por la sociedad es la de miembro de los órganos de administración de ciertas sociedades participadas por las entidades de capital riesgo gestionadas por su sociedad matriz, BPEP.
Durante los últimos años no ha tenido ingresos y se encuentra prácticamente inactiva
DÉCIMOSEGUNDO.- Presentó papeleta de conciliación el 22/4/2022 frente a todas las codemandadas celebrándose el acto el 13/5/2022 con el resultado de sin avenencia.
DÉCIMOTERCERO.- Presentó demanda de despido y cantidad el 20/5/2022 y demanda de reclamación de cantidad en este Juzgado el 16/5/2023."
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Eliseo frente a las empresas BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA, S.A. (BPEP), BARING CONSEJEROS, SLU, BARING GESTIÓN SLU, BARING DESARROLLO, SLU CONDENO a la demandada BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA, S.A. (BPEP) a abonarles la cantidad de 81.198,85 euros en concepto de salarios y de la de 3.287,67 euros en concepto de indemnización por incumplimiento del período de preaviso ABSOLVIENDO al resto de los demandados de los pedimentos frente a los mismos deducidos.
Más el 10% de interés de demora únicamente respecto a las cantidades salariales."
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte D. Eliseo.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/09/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha tres de junio de dos mil veinticuatro, en procedimiento ordinario 560/2023, estima la demanda del actor Don Eliseo contra BARING GESTIÓN SLU y otros cinco, declarando su derecho al cobro de la cantidad de 81.198,85 euros en concepto de salarios y de la cantidad de 3.287,67 euros en concepto de indemnización, por incumplimiento del período de preaviso, a cargo de BARING PRIVATE EQUITY PARTNERS ESPAÑA SL (BPEP) con absolución del resto de los codemandados.
Se declara probado que el actor fue despedido el 29 de marzo de 2022 de la empresa BPEP con antigüedad reconocida a 28 de octubre de 1996. El 5 de noviembre de 2018 el actor y la BPEP pactaron el Acuerdo de remuneración incentivo que se describe en el hecho probado cuarto, con adenda firmada el 25 de noviembre de 2019 ( hecho quinto) por inicio de un nuevo proyecto secundario específico, de tal forma que sí se generaba comisión de éxito de la entidad de secundario para BPEP reconoce una aportación específica y adicional diferente de sus funciones ordinarias y cotidianas en BPEP en un porcentaje de 8% importe bruto equivalente de la comisión de éxito total que BPEP obtenga .-
Partiendo de estas premisas se resuelve a favor de la Jurisdicción Social en instancia la excepción planteada de incompetencia de jurisdicción, argumentado, que del tenor literal del acuerdo se infiere que cada vez que BPEP cobre o meramente adquiera el derecho a cobrar una comisión de éxito el actor (beneficiario) devengará el incentivo que ni en el pacto ni en la adenda, resulta su cobro mientras fuera miembro del consejo de administración ni se trata de una aportación específica ni adicional diferente de sus funciones ordinarias en el ámbito de su relación laboral con la demandada.
En cuanto a la excepción de prescripción, en atención a las fechas que se recogen como probadas en el fundamento cuarto, tampoco se estima dado que la papeleta de conciliación se presentó el 22 de abril de 2022 y el dies a quo para el computo se fija en julio de 2021.
Declarada también probada la existencia de una comisión por un importe de 1.000.000 euros por novación del acuerdo de gestión con Baring Inversión en Energías Renovables SICC, y sustitución de la comisión de éxito contingente y variable pactada por un importe fijo que, como queda dicho es de 1.000.000 euros, lo que supone en aplicación del 8% la cantidad fijada en el fallo por este concepto.
Recurre en Suplicación la representación letrada de la empresa con impugnación de la parte actora.
SEGUNDO.- El primer motivo al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al momento de la infracción del art. 2 a) y 5.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y art. 225.1 de la Ley 1/2000 LEC y 238.1 de la LOPJ, por la desestimación de la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción formulada por la recurrente.
Se ha declarado que el sistema retributivo variable que examinamos fue suscrito por el actor en su condición de trabajador de la empresa. No está probado que lo fuera en su condición de consejero ni por ende su carácter mercantil. Es más, en el acuerdo y adenda firmados se habla de "beneficiario", para nada se refiere a la condición de consejero, máxime cuando se ha declarado en instancia la pérdida del incentivo por baja voluntaria o despido causal.
Partiendo de estas premisas, no alteradas en Suplicación, el motivo no puede ser estimado. En primer lugar, para poder solicitar la nulidad de actuaciones es requisito imprescindible acreditar la existencia de indefensión, en los términos que se han relatado, de forma reiterada, por la Doctrina Jurisprudencial, y que no concurren en el caso que examinamos. -
Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada
a) al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal";
b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" (SSTCO156/85; 64/86; 89/86; 12/87; 171/91 y ATC 190/83);
c) que el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos ( STCO 215/89) y que " para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94)....",
En definitiva, acreditado que nos encontramos ante una actividad de la empresa con los recursos ordinarios de la misma, y del propio actor como director financiero, el hecho de que el incentivo se pacte por una actividad de inversión novedosa no implica que altere la naturaleza laboral de la relación del actor con su empresa, y por ende la competencia de esta Jurisdicción para resolver sobre el derecho al devengo del incentivo.
TERCERO. -Al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora se solicita la nulidad de actuaciones por infracción de los arts. 87.1 87.2, 87.3, 87.4, 87.5, 93.1 y 97.2 de la LRJS; 209.2, 209.3; 218 y 317 de la LEC y 24 de la Ce. Todos ellos en relación con la valoración de la prueba por parte de la Magistrado de Instancia, alegando indefensión.
Respecto a los requisitos que se han de cumplir para apreciar indefensión en esta segunda petición de nulidad de actuaciones, nos remitimos a lo señalado en el motivo anterior. Se argumenta, que la Magistrado de Instancia ha realizado una omisión completa de la valoración de la prueba documental, informes periciales, auditoría de cuentas y testificales que señala, que acreditarían la situación de gravedad financiera en la empresa. Entendemos que dichas afirmaciones no se corresponden con los términos de la resolución que se recurre. La valoración de la prueba para formar su convicción judicial, es exclusiva del Magistrado de Instancia, lo que no significa que haya de realizarla con los mimbres que la parte interesadamente pretenda.
Asumiendo la Doctrina Constitucional al respecto STCO156/85; 64/86; 89/86; 12/87; 171/91 y ATC 190/83; señalamos que el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos ( STCO 215/89) y que " para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94)....", explicándose que la "...suficiencia de la motivación ...se cumple cuando ... se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ..." cosa que entendemos concurre en el supuesto que examinamos, donde no se ha incumplido por la Magistrado de Instancia los artículos 87 y siguientes, en relación con el art. 97.2 de la LRJS por cuanto ha fijado en su exclusiva autonomía valorativa los hechos que considera probados, con base en las pruebas que expresamente señala y con la suficiencia necesaria para razonar y motivar su decisión que obviamente no resulta arbitraria ni infundada, otra cosa es que lo sea del gusto de la recurrente.
El motivo se desestima.
CUARTO .-Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la modificación del hecho probado sexto para que se adicione al mismo las manifestaciones, garantías y compromisos de la Gestora referidas en el punto 4.1. 4.1.1 y 4.1.2, 4.1.3, 4.14; 5.- Conclusión Resolutoria con el punto 5.1 y 7 Acuerdo complemento de invalidez parcial, con la finalidad de acreditar, según se argumenta la situación crítica de la empresa.- Se trata de un acuerdo final , que por otro lado, ha sido valorado por la Magistrado de instancia en su integridad, sin que se acredite ante la Sala que su no completa transcripción tenga relevancia para alterar el sentido del fallo, ni error alguno de la Magistrado de Instancia, al no recogerlo en los términos que se solicitan.
Con igual amparo, se interesa la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, con base en el acuerdo que se refleja en dicho ordinal para que se añada que su negociación ha concluido con un acuerdo final cuyo texto se adjunta a la presente Acta como Anexo I y que ha sido revisado por los Sres. Consejeros. Tras su revisión han prestado conformidad expresa y unánime. (sic)
El motivo también se desestima por iguales argumentos.
Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , en el motivo quinto del recurso se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el texto siguiente:
"DECIMOCUARTO.- Según lo comunicado a la CNMV el 18 de diciembre de 2020, la Sociedad detectó unos días antes disposiciones de fondos fraudulentas que afectaron a la Sociedad y a ciertas entidades bajo su gestión. La Sociedad ha tomado medidas para proceder contra el presunto autor delas mismas y para restituir en lo posible los daños resultantes. El impacto en la Sociedad ha sido de una pérdida de 885.152,56 euros reconocida en el ejercicio 2020 en el epígrafe "Ganancias/(pérdidas en la baja de activos no clasificados como no corrientes en venta" de la cuenta de pérdidas y ganancias. Dicha pérdida incluye no sólo la pérdida generada por la Sociedad sino también la estimación actual del importe a restituir a las entidades gestoras afectadas, cuyo importe se ha registrado en el epígrafe "Provisiones-Otras Provisiones" del balance de situación a 31 de diciembre de 2020"
Se apoya en el documento a los folios 534 y 535 y 545 de los autos. Entendemos que resulta intranscendente al sentido del fallo, además es preciso que " la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23- abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 - rco 18/2012 ), así como que " se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico " (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007-rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 ).-
Por último, en el motivo sexto se interesa igualmente un nuevo hecho probado decimoquinto con el tenor literal que sigue:
"DECIMOQUINTO.-En el epígrafe de otros productos de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2021 se incluye el ingreso de 1.000.000€ obtenido como consecuencia de la firma del acuerdo de terminación y novación del rol de la Sociedad Gestora en la sociedad Baring Inversión en Energías Renovales, S.I.I.C., S.A firmado el 14 de enero de 2021, las refacturaciones por servicios al personal por importe de 14.647, 86 €y un saldo neto negativo de 4.558,11€ correspondientes a regularizaciones varias."
Argumentando que la cuantía señalada no constituye una comisión de éxito, semejante discurso argumental no puede ser asumido por la Sala, y que con independencia de la nomenclatura que se utilice para su constatación, lo que se ha declarado probado es lo contrario, que debe computar como cifra de negocio de BPEP, y esta afirmación no se contradice en el motivo de recurso con base a prueba documental o pericial que valide su discurso argumental, en contra de lo declarado probado en la instancia, sin evidenciar la equivocación de la Magistrado de instancia.
No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y en cuanto a la revisión de hechos probados, se ha declarado reiteradísimamente que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso, pero para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que aquellas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. En especial, acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, se ha insistido en que aquellos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STC 4/06, 218/06, STS 20-1-11, 5-6-11, 16-10-13, 18-7-14, etc.).
En este sentido la sentencia del TS de 5-6-11 razona en los términos siguientes:
"(...) El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ).
A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01 / 11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -")".
Las prolijas consideraciones del recurrente en todos los motivos de revisión de hechos probados están muy lejos de la certeza y evidencia que se exige para el éxito de esta clase de motivos, antes bien se basan en una nueva valoración de la prueba incluyendo medios probatorios que se hallan excluidos de revisión en el recurso de suplicación. Reiteremos que en este recurso el error de hecho tiene que fluir con nitidez y con carácter inmediato del contenido del documento - o pericia - sin necesidad de efectuar valoraciones o interpretaciones, o de relacionar unos documentos con otros para llegar a conclusiones discutibles u opinables, pues ello sería solamente propio de un recurso de apelación ordinario como el del orden jurisdiccional civil, pero no de un recurso especial o extraordinario como el de suplicación en el que no se admite la nueva valoración de la prueba practicada. El error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción. En resumen, tiene que haber una equivocación evidente del juzgador, y ello en modo alguno se constata a través de las argumentaciones que se desarrollan.
QUINTO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 2.a) y 5.2 de la LRJS en relación con el art. 1.3 c) del ET y 1281 , 1282 y 1283 del Código Civil, refiriendo específicamente sus argumentaciones a lo señalado en el primer motivo del recurso formalizado al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora; a nuestras consideraciones previas nos remitimos para la desestimación de este motivo por iguales argumentos.
Con igual amparo se denuncia la infracción del art. 26.3 y 29.2 del ET en relación con el art. 1255, 1256, 1258 y 1281, 1282 y 1283 del Código Civil, en relación con la teoría de los actos propios.
Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, el recurrente tiene la carga de:
a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;
b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.
Incluso declara la Doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. -
El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.
La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.
Dicho esto, el motivo no puede ser atendido porque incumpliendo las normas de formalización en Suplicación se apoya en hechos no declarados o que contradicen los hechos declarados probados en la instancia. Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida no cabe sino desestimar el motivo porque, en definitiva incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en Suplicación no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 ( 14) , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13.
SEXTO.-Igual consideración desestimatoria merece el noveno motivo del recurso, con igual amparo, y reiteración, denuncia el art. 59.2 del ET en relación con la excepción de prescripción de la acción. Queda probado en instancia y de esta premisa se parte, que el abono del incentivo no se tiene derecho a pedir antes de que trascurra un mes desde el cobro de la comisión de éxito que ocurrió en junio de 2021, por lo que el dies a quo para iniciar el cómputo del año que establece el art. 59.1 del ET es julio de 2021 y la reclamación extrajudicial la hizo vía burofax remitido al BPEP el 25 de marzo de 2022, presentado papeleta de conciliación de despido y cantidad el 22 de abril de 2022 y posterior demanda el 20 de mayo de 2022, por lo que no cabe apreciar la prescripción que se alega, dado que el denunciado art. 59.2 del ET establece que el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse y la acción que ejercita el actor no podía ejercitarse antes del vencimiento del plazo indicado para el abono del incentivo es decir julio de 2021.
SEPTIMO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 29.3 y 38.1 del ET en relación con el art. 7.1 del Convenio de la OIT 132.
Se refiere al concepto de vacaciones, cuestionando que en la retribución variable pueda ser integrado el cálculo de la compensación de vacaciones que estaban pendientes de disfrutar por el actor. El motivo tampoco puede ser atendido por las razones que exponemos a continuación:
1.- La retribución de vacaciones incluye los complementos que sean abono habitual, ordinarios y normales se abonan al trabajador y precisamente es la Doctrina del TJUE y la aplicación del Convenio de OIT 132, los que avalan tal afirmación, porque se remiten a la remuneración normal y media que percibe el trabajador como retribución ordinaria y comparable a los periodos de trabajo. -
2.- En este caso, se ha asumido en la instancia que entre las partes, el trabajador y la empresa BPEP, estaba previsto el cobro de retribución variable correspondiente al trabajo ordinario del actor como director financiero y que no tiene carácter extraordinario, premisas, que inalteradas en suplicación, conforman el derecho declarado en la instancia que por ende no vulnera los preceptos denunciados en este motivo.
Por lo expuesto, y con expresa imposición de las costas en aplicación del art. 235.1 de la LRJS.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.
