Sentencia Social 427/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 60/2026 de 14 de mayo del 2026

PRIMERO. -La sentencia dictada el 11 de noviembre de 2025 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en la actualidad, Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Madrid, Plaza nº 28, desestima la demanda en la que la empresa actora solicita se revoque y deje sin efecto la Resolución de Recargo de Prestaciones del INSS de fecha 27 de marzo de 2023, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo como consecuencia de la enfermedad profesional diagnosticada a Dª Marisa cuando prestaba servicios para esa mercantil, a la que se impuso un recargo de prestaciones del 30%.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandante SALVESEN LOGISTICA, S.A., habiéndose presentado escrito de impugnación únicamente como contraparte, por la codemandada DOÑA Marisa.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del recurso los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Bajo este ordinal, y al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se articula este motivo de impugnación de la Sentencia dictada en la instancia, que tiene por objeto examinar la infracción de normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, debiendo reponerse los autos al momento anterior a cometerse la infracción.

Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:

- una infracción de normas o garantías del procedimiento.

- la existencia de indefensión.

- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

Concretamente se indica en el recurso que la resolución recurrida incurre en incongruencia omisiva al desestimar la alegación de esa parte relativa a la caducidad del procedimiento del recargo, infringiendo el art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que pese a lo recogido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la motivación en él contenida se debe rechazar toda vez que el Juzgador no ha tenido en consideración que en el escrito de reclamación previa interpuesto, sí se alegó dicha circunstancia, por lo que en modo alguno se estaría ante una variación sustancial en los términos del artículo 72 LRJS, ni puede tacharse de "novedosa"dicha alegación.

Por lo que respecta a la incongruencia omisiva, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -entre otras- en sentencia de 4 de julio de 2023 indica lo siguiente:

"...En el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, ... se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna a las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

Considera esta Sección de Sala, asumiendo los argumentos contenidos en el recurso, que la sentencia de instancia no ha incurrido en la citada infracción ya que sí se ha dado contestación a la alegación de "caducidad"del procedimiento de recargo.

Y así, se reproduce seguidamente el tenor literal del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia en el que se recoge lo siguiente:

"En cuanto a la caducidad, ciertamente, como alega la Letrada de la Administración del INSS, no consta que se establezca como causa de oposición en el escrito de reclamación administrativa previa (HP 6º), por lo que de conformidad con el art. 72 LRJS , no es admisible introducir variaciones sustanciales respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

En todo caso, debe desestimarse, ya que del tenor literal del artículo 14 de la Orden Ministerial de 16 de enero de 1996 no se deduce que la no resolución del expediente en el plazo de 135 días implique la caducidad de dicho expediente, sino que, de no dictarse la correspondiente resolución, el interesado podrá instar la vía judicial. ( STS 05/12/2006 ).

A ello, debemos añadir, conforme la anterior doctrina jurisprudencial, que, en todo caso, de conformidad con el art. 44 de Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; la caducidad se produce en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras, no teniendo el de imposición del recargo tal naturaleza jurídica, sino que más bien, su naturaleza es disuasoria y de incremento de las prestaciones de la Seguridad Social del trabajador cuando la empresa no ha dispensado todas las medidas de seguridad que el contrato de trabajo impone.

Por todo ello, se desestima la excepción de caducidad".

El Magistrado de instancia es cierto que inicialmente afirma que el planteamiento de la caducidad hace que "varíe"el previo escrito de reclamación previa y de ahí que califique su alegación como "variación sustancial"respecto del objeto del procedimiento administrativo, pero con independencia de si esa afirmación es o no correcta, de hecho, como se ha expuesto anteriormente, dio respuesta a la citada excepción , aunque en un sentido jurídico no compartido por la ahora recurrente, de ahí que no haya incurrido al resolución del Juzgado de lo Social en el defecto procesal de incongruencia omisiva, lo que determina que este motivo de suplicación debe ser desestimado.

MOTIVO SEGUNDO. -Bajo este ordinal, y al amparo del artículo 193.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se articula este motivo de impugnación de la Sentencia dictada en la instancia, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Se denuncia la infracción del RD 1300/1995 art.1.1.e; RD 2064/1995 art.83.2; RD 928/1998 art.27; RD 286/2003; RD 1415/2004 art.75 y del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, que en su ANEXO I establece el plazo máximo de resolución y notificación en los procedimientos, estableciendo que en lo que atañe al Recargo de las Prestaciones Económicas en caso de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional, el plazo máximo es de 135 días.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente -tras admitir que es cierto que el Juzgador, en definitiva, sí ha resuelto sobre la alegación de la caducidad- que la sentencia para su desestimación ha acudido a una Ley que actualmente no se encuentra vigente.

Considera que la Sentencia debe ser revocada en dicho punto, y acogerse la prescripción, al haberse incumplido el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dictara resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo que es de 135 días, lo que debió determinar que se considerase resuelto por silencio administrativo negativo, sin perjuicio de que se pudiera reiniciar el cómputo del plazo de prescripción, resolución firme y que no puede posteriormente sustituirse por una resolución administrativa estimatoria, toda vez que ésta ya ha producido sus efectos negativos, habiendo prescrito el derecho de la Administración a imponer dicho recargo.

A tal efecto, destaca las siguientes fechas:

. el 06/07/2022, se notifica a la recurrente la comunicación de inicio de Expediente de Recargo.

. el 20/07/2022, se presentaron alegaciones.

. el 10/10/2022, se dicta resolución confiriendo trámite de audiencia, dando traslado del Informe del EVI, y presentándose alegaciones al mismo con fecha 31/10/2022.

. el 04/04/2023, se dicta Resolución de Recargo de Prestaciones.

Todo ello con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2006; de 3 de julio de 2007 y 12 de julio de 2007; y de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 6 de marzo de 2014.

Sobre esta cuestión, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la sentencia de 18 de diciembre de 2024 dictada por la Sección 5ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se recoge lo siguiente:

"TERCERO. -En sede de censura jurídica, ... se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 21.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en relación con el RD. 286/2003 de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 (artículo 14 ). Sostiene que existe caducidad del procedimiento, por cuanto las Resoluciones impugnadas, de 7-12-22 se dictaron por el INSS en el procedimiento iniciado de oficio en virtud de Informe de la Inspección de trabajo de 28-04-21, y el plazo máximo para la resolución del Expediente de recargo era de 135 días; no recogiéndose nada en la norma sobre las consecuencias del incumplimiento del plazo en los procedimientos iniciados de oficio; por lo que habremos de acudir a la normativa general, art. 25 LPAC ., que para los supuestos de procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras, o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

Desfavorable acogida merece el presente motivo, en el que la cuestión objeto de debate se centra en determinar los efectos que produce el transcurso del plazo máximo para resolver los expedientes de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene. Y a este respecto, se pronunció ya el Alto Tribunal en interpretación de los preceptos de la antigua Ley 30/1992, de similar contenido a los preceptos ahora invocados de la Ley 39/2015, entre otras en SSTS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05 ), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006 ), 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006 ), o de 14 de noviembre de 2007 (Rec. 72/2007 ) afirmando en la última de las citadas que "el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 , que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP -PAC hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento" aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solución podrá entenderse desestimada...", sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC - en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o... susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo". En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo debe ser necesariamente desestimado..."

En el mismo sentido, sentencia de doce de febrero de dos mil veintiséis de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de dieciséis de mayo de dos mil veinticinco de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y de ocho de mayo de dos mil veinticinco de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Asumiendo los anteriores razonamientos, el motivo no va a ser acogido.

MOTIVO TERCERO. -Bajo este ordinal, y al amparo del artículo 193.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se articula este motivo de impugnación de la Sentencia dictada en la instancia, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en particular, el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención; infracción de los artículos 243.1, 244.2 y 164 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil e infracción de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que contrariamente a lo sostenido en la Sentencia, sí se ha desvirtuado la presunción de veracidad y la imputación de responsabilidad empresarial, puesto que las alegaciones contenidas en el Acta de Infracción se dirigen al procedimiento sancionador, que nada tiene que ver con el presente, donde no ha quedado acreditada la relación de causalidad y sí se ha probado la existencia de medidas de prevención suficientes.

Sigue indicando que en la Empresa existen medidas eficaces para evitar los riesgos derivados de la propia actividad, las mismas llevan implantados varios años, existiendo asimismo una completa evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo, y un concreto procedimiento de seguridad para la preparación de pedidos palet por referencia, sin perjuicio de que los daños puedan producirse de forma absolutamente inevitable e imprevisible.

Reitera que existe una evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo de la trabajadora, especialmente de los Riesgos Ergonómicos sobre la Manipulación de Cargas, con sus medidas preventivas y de planificación, con un concreto procedimiento de seguridad para la preparación de pedidos palet por referencia, así como una exhaustiva y prolija Planificación de la Actividad Preventiva, para el año 2021, para el Centro de Trabajo en Getafe, al que estaba adscrita la trabajadora afectada.

Destaca en su recurso que, en el aspecto de Vigilancia de la Salud, la trabajadora afectada ha sido declarada apta para el puesto de trabajo, la empresa ha evaluado correctamente los riesgos, ha evitado lo evitable y ha protegido frente al riesgo detectable y no evitable, habiendo agotado toda la diligencia exigible, incluso con cambio de puesto de la trabajadora como reconoce el Acta de Infracción, negando la existencia de responsabilidad empresarial, por enfermedad profesional, cuando se han realizado reconocimientos médicos y no consta actuación negligente de la empresa, negando la relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar la empresa y el daño.

Como tuvo ocasión de indicar esta Sección de Sala en la sentencia de 30 de enero de 2026:

"El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 164 de la LGSS establece lo siguiente: "... Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador..."

...La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , también coincide en poner de manifiesto que «La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

Y ... precisar que la presunción de certeza a que se hace referencia en el recurso, en relación con la valoración de las Actas e Informes de la Inspección de Trabajo, indica a tal respecto el Tribunal Supremo en sentencia de su Sección 4ª, de 12 julio de 2017 : "Recordemos al efecto que «... la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes ... en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados..."

(...) en esta materia del recargo, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia -entre otras- de 18 septiembre de 2018 establece: "...la cuestión consistía en determinar si...concurrían o no los presupuestos para la aplicación del "recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional", y en concreto de los exigibles requisitos de: a) Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un prudente empleador; b) Acreditación de la acusación de un daño efectivo en la persona del trabajador; c) Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; Y d) Resultado lesivo no producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario".

Partiendo de este marco normativo general, debe iniciarse la respuesta jurídica a la denuncia contenida en este motivo de suplicación indicando que no se comparte la afirmación efectuada por el recurrente en la parte inicial del desarrollo del mismo en el sentido de cuestionar la presunción de veracidad del acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En este sentido, en el inmodificado hecho probado primero se recoge el contenido del informe propuesta de recargo de prestaciones que emitido por la citada Inspección propone al INSS un recargo del 50% en las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional sufrida por Doña Marisa. Y en el último párrafo de dicho hecho primero es donde se hace otra referencia esta vez al Acta de Infracción en la que se propone la imposición a la empresa actora y hora recurrente de una multa al haber incurrido -a su criterio- en una infracción grave de las tipificadas en la LISOS.

Por tanto, se hace una expresa separación entre ambos documentos (Informe-Propuesta // Acta de Infracción), debiendo recordarse que el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en su art. 27 sobre "Recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad"establece lo siguiente:

"La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia".

Y como ha mantenido la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 22 de diciembre de 2025, nº 6809/2025, "el nexo causal deriva de la apreciación judicial de la presunción de certeza de la actuación inspectora (que no sólo alcanza a las Actas de la ITSS, sino también a los informes-propuesta de recargo de prestaciones - STS 13.3.2016, rec. 178/2015 , por ejemplo-), validando su criterio y la resolución administrativa cuestionada",por lo que la actuación inspectora no sólo tiene esa presunción en cuanto al aspecto sancionador de su actuación sino también por lo que se refiere al presente tema del recargo de prestaciones.

Se alude también a la existencia de una evaluación de riesgos, con un procedimiento especial de preparación de pedidos e incluso al cambio de puesto de trabajo, así como la existencia de medidas preventivas incluidas en su planificación de la actividad preventiva.

A tenor del no modificado relato fáctico de la resolución y de las afirmaciones que con igual valor se contienen en su fundamentación jurídica se está ante una trabajadora, Doña Marisa, operaria de logística que durante aproximadamente 20 años se ha dedicado profesionalmente a realizar tareas de preparación de pedidos que implica el manejo manual de cajas conteniendo los productos envasados para colocarlos en los palets que son después transportados en una apilador electico así como manejar la mercancía con una carretilla que transporta los palets cargados de un lugar a otro del almacén, tareas todas ellas que implican la necesidad de realizar movimientos repetitivos y esfuerzos con los brazos más tareas adicionales tales como recogida de flejes, cartones, film de plástico de los productos retractilados, fletado de palets y algunas otras para mantener el orden y la limpieza del puesto.

Que, desde enero de 2020, la Sra. Marisa ha precisado diversos períodos de incapacidad temporal que han concluido con el diagnostico de una enfermedad profesional, epicondilitis, por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo.

Es cierto, y así se recoge judicialmente, asumiendo lo constatado por la Inspección de Trabajo que existe una evaluación de riesgos en la empresa ahora recurrente en la que figura tal riesgo vinculado a las tarea de manipulación de cargas y movimientos repetitivos en el puesto de operaria de logística e incluso que se procedió, aunque no figure la fecha, al traslado de la trabajadora afectada a un puesto en el que ya no realiza preparación de pedidos, pero siempre tras la producción de la lesión, sin que por el contrario figure como hecho acreditado la existencia de un procedimiento de preparación de pedidos, cuyo contenido tampoco aparece descrito en el recurso.

También se admite que esa evaluación de riesgos ergonómicos, elaborada por el servicio de prevención de la demandada, contiene una específica previsión para el puesto de la afectada por la enfermedad profesional de que en el mismo se produce "un incremento moderado del riesgo"en las tareas de levantamiento, pero, y de ahí se deriva la imposición por el INSS del recargo, confirmado judicialmente y que esta Sección de Sala comparte, en el informe de evaluación de riesgos se estableció una específica conclusión de que "deben adoptarse medidas para mejorar la situación ergonómica del puesto"que conforme a la actuación de la Inspección de Trabajo no se adoptaron. Sí había medidas incluidas en la planificación preventiva, pero las mismas no fueron llevadas a la práctica realmente por la mercantil empleadora, en los términos del hecho probado primero, así como del último párrafo del fundamento de derecho tercero ambos de la sentencia de instancia.

Y esa conclusión alcanzada por la Inspección actuante no ha sido objeto de prueba en contrario por Salvensen Logística, S.A. quien no ha arbitrado un motivo de suplicación tendente a la inclusión dentro del mismo de esas posibles medidas por ella adoptadas para tratar de evitar o aminorar el riesgo de lesión, las cuales tampoco se describen en su recurso más allá de afirmar, sin el debido respaldo en los hechos probados, que se ha probado "la existencia de medidas de prevención suficientes", "se ha probado que no solo existen en la empresa medidas eficaces para evitar los riesgos derivados de las mismas (implícitos por otra parte en la propia actividad) sino que los mismos llevan implantados en la empresa varios años así como una completa evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo, así como un concreto procedimiento de seguridad para la preparación de pedidos palet por referencia" "ha adoptado las medidas necesarias incluyéndolas en su planificación de la actividad preventiva.." "se han tomado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo y en su caso la concurrencia de cualquier factor excluyente o de minoración de responsabilidad..."

Por último, por lo que se refiere a la relación de causalidad en el marco de una enfermedad profesional, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 y de 14 de febrero de 2012 (rcud. 2028/2011) recuerdan que:

"tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, (...) pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho "presunto" existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ", siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el "nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador ".(...). Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, (...), la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada (...) ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)."

Probadas las tareas de la trabajadora, su realización a la largo de varios años, el papel destacado en su ejecución de la actividad de los brazos en posturas forzadas y movimientos repetitivos, la advertencia por el servicio de prevención de un incremento moderado del riesgo en ese puesto de operaria de logística por las funciones ejecutadas y la falta de medidas reales para mejorar la situación ergonómica del puesto, hacen que se concluya que procede la ratificación de que existe prueba de la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso concretado en el padecimiento de una enfermedad profesional.

Por todo lo expuesto, no habiéndose acreditado que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo debe ser desestimado.

TERCERO. -Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.