Sentencia Social 79/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 356/2025 de 30 de enero del 2026

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid de fecha 03 de diciembre de 2024, desestimando la demanda y ampliaciones, confirma la resolución del INSS que declara la no procedencia de la imposición de un recargo a las empresas demandadas por falta de medidas de seguridad en relación a las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante en fecha 6 de agosto de 2018.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del actor DON Patricio, habiéndose presentado escritos de impugnación -como contraparte- por las mercantiles DAIKIN AC SPAIN, S.A., INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI, S.A. y OHL SERVICIOS INGESAN, S.A.

SEGUNDO. -Antes de entrar a conocer de los concretos motivos por los que se ha articulado el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada del trabajador demandante, considera esta Sección de Sala necesario efectuar las siguientes precisiones:

1ª. Por lo que se refiere a la aportación por la parte recurrente de un nuevo documento, en concreto de una sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en fecha 2 de diciembre de 2024 en un procedimiento sobre extinción de contrato de trabajo por infracción de normas en materia de prevención de riesgos laborales, tutela de derechos fundamentales seguido por demanda de D. Patricio frente a OHL SERVICIOS INGESAN, S.A, siendo parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, cuyo fallo es desestimatorio de la demanda, la misma fue admitida su unión a las presentes actuaciones ante esta Sala de lo Social concediendo a la parte proponente y en este caso recurrente el plazo de cinco días para que completara su recurso en atención a ese nuevo documento.

2ª. Conforme indica el art. 233 de la LRJS la previsión legal es que, en caso de ser admitido el documento nuevo, la parte pueda completar el escrito de recurso con los motivos que correspondan de los previstos en el artículo 193 LRJS que puedan fundarse en esos documentos.

En este caso, tal trámite fue cumplimentado en los términos que figuran en el escrito fechado el 15 de julio de 2025, sin que el complemento de la suplicación haya consistido en la revisión de los hechos probados con base en la sentencia y sobre tal modificación -con base en esos nuevos hechos- precisar las denuncias normativas sustantivas o en su caso procesales, limitándose a indicar que se trata de un documento decisivo para la resolución del recurso, que evidencia la existencia de incumplimientos empresariales en materia de coordinación de actividades empresariales concluyendo que dicha sentencia, se reitera sin solicitud de acceso al relato fáctico, acredita judicialmente:

.la ausencia de medios reales y efectivos de coordinación por parte de las empresas concurrentes en el mismo centro de trabajo

.la persistencia del incumplimiento estructural de la CAE (coordinación de actividades empresariales) desde al menos mayo de 2016 hasta fechas posteriores al accidente sufrido por el recurrente

.la identidad de centro, documentación y situación fáctica con el presente procedimiento.

Por tanto, el recurrente no anuda a su solicitud de admisión de un nuevo documento, una petición de revisión de los hechos probados, por lo cual tal solicitud de admisión de nuevas "pruebas" si, a continuación, no se formula por la imprescindible vía del art. 193 b) LRJS y las exigencias jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica, pierde en gran medida la capacidad para modificar el fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad última de un recurso como el de suplicación.

3ª. Nuevamente siguiendo lo establecido en la LRJS, art. 233, por la Sala se dio traslado del escrito mencionado en el apartado anterior a las demás partes, aquí las demandadas, mediante Diligencia de Ordenación de 17 de julio de 2025, a fin de que pudieran complementar su escrito inicial de impugnación del recurso, lo que así verificaron las representaciones procesales de las mercantiles DAIKIN AC SPAIN, S.A., INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI, S.A. y OHL SERVICIOS INGESAN, S.A. en los términos que figuran en el rollo de Sala.

4ª. Existen aportados dos escritos presentados por la Letrada Doña Jimena Inmaculada Saiz en nombre de D. Patricio en los que indicando que "con carácter meramente aclaratorio y preventivo, a fin de evitar interpretaciones erróneas o situaciones de indefensión para esta parte en relación con las valoraciones vertidas"en los escritos de Colonial y de Daikin, realiza una serie de manifestaciones adjuntando a los mismos la impresión en papel de una serie de correos electrónicos intercambiados entre la citada Letrada y su cliente.

La única posibilidad que la LRJS prevé para que, ante un escrito de impugnación, las otras partes puedan a su vez presentar un escrito de alegaciones, es la contemplada en el art. 197 apartado 1º, cuando en los escritos de impugnación se aleguen "motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Sin embargo, no consta que en los escritos de impugnación, por los que se completa los inicialmente presentados, existan las alegaciones antes indicadas, lo que se admite incluso por la parte recurrente cuando afirma que la finalidad de los escritos que ella ahora presenta no es contestar a "motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior"y sí "con carácter meramente aclaratorio y preventivo, a fin de evitar interpretaciones erróneas o situaciones de indefensión para esta parte en relación con las valoraciones vertidas",finalidad que no está prevista en la Ley y que por tanto motiva que su contenido no vaya a ser tenido en cuenta en el presente recurso.

Por último, se debe dar respuesta a la solicitud de desestimación del recurso de suplicación solicitada tanto por DAIKIN AC SPAIN S.A. como por OHL SERVICIOS INGESAN, S.A. en sus respectivos escritos de impugnación con carácter previo a entrar a conocer de los diversos motivos en que basa el actor su recurso, al considerar que éste no cumple unos mínimos requisitos exigibles para un recurso extraordinario como es la suplicación.

A este respecto cabe indicar que como ha mantenido esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 24-9-2018:

"SEGUNDO. - Tal como se razona, entre otras muchas, en la STS de fecha 8-3-18, recurso nº 29/17 , en doctrina igualmente aplicable al recurso de suplicación, con el que comparte idéntica naturaleza, "Conforme es de ver en las SSTS 15/12/2016, rec. 264/2015 ; 17/5/2017, rec. 240/2016 ; 17-10-2017, rec. 1663/2015 , entre otras muchas, esta Sala viene reiterando de manera uniforme una serie de principios sobre la adecuada formalización del recurso de casación, que podemos sintetizar de la siguiente forma:

1º) "Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación".

2º) "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre ).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 - o en los arts. 193 y 196 en relación con el recurso de suplicación - LRJS , en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec.66/2014 )".

En base en tal doctrina, se considera por esta Sección de Sala que procede dar respuesta a los diversos motivos de suplicación, y en cada uno de ellos se indicará si cumplen o los requisitos que se exigen en función del objeto del motivo con base en el art. 193 de la LRJS y de ser así, se entrará a dar respuesta a su contenido.

TERCERO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

I. REPOSICIÓN DE LOS AUTOS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN

II.

MOTIVO PRIMERO.- REPONER LOS AUTOS AL ESTADO EN EL QUE SE ENCONTRABAN EN EL MOMENTO DE COMETER UNA INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ART. 193 a) DE LA LRJS, FALTA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985\161-; 5 de octubre de 1989 -RTC 1989\158; y 25 de abril de 1994 -RTC 1994\12-).

En este sentido se mantiene lo siguiente:

"Mi mandante sufrió un acoso constante procesal durante la celebración del juicio oral, como puede observarse en la grabación del mismo, ya que en varios momentos del juicio oral fue increpado y advertido de manera impropia en el juicio oral por la Magistrada, impidiéndole ejercer debidamente su defensa, con acciones tales como no permitirle leer, preguntar al testigo, llegándole a quitar un papel que supuestamente era la testifical de ese momento al Sr. Luis, pero que lo que verdaderamente contenía el papel era un interrogatorio, no dando la asistencia debida al litigante que acude sin defensa técnica a la instancia para compensar dicha ausencia, incumpliendo la obligación que las leyes le imponen, a tenor de lo indicado en el fundamento jurídico II de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 161/1985 de 29 de noviembre , que entre otras cuestiones dice:

"...es evidente que el principio de autodefensa, si algún sentido mantiene, no es otro que el de asegurar a las partes, sobre todo a la que comparece bajo la condición de trabajador, la accesibilidad a la prestación jurisdiccional, quedando potencialmente compensada la ausencia de asesoramiento técnico con los amplios poderes de dirección del proceso que la legislación encomienda al Juez sobre el que, de otro lado, recae un deber de instrucción e información a las propias partes..."

Igualmente, esto pudiera ser motivo suficiente para que obligada la Magistrada a quo a cumplir con la obligación indicada, procediera retrotraer las actuaciones al momento del inicio del juicio oral, pues no tan solo no se le dio asesoramiento técnico a esta parte, sino que en todo momento fue objeto de llamadas de atención por parte de la Magistrada, no se indican los momentos exactos en que esto ocurre en el juicio oral, porque prácticamente se puede advertir durante casi todas las fases del juicio en el que interviene el trabajador recurrente, y desde el primer momento en que esta parte tomó la palabra en el juicio oral, fue objeto de dichas llamadas de atención, que en palabras del trabajador era como si tuviera algo personal contra él, lo que llevó al demandante a frustrarse durante el juicio, pero con la esperanza de que se tuviera en cuenta lo aportado por el mismo, lo que al parecer no ha ocurrido, produciéndole durante el juicio oral momentos de verdadera pérdida del iter, con la consiguiente indefensión para una persona que aunque puede demostrar intenciones de auto defensa, quedan como se ha dicho frustradas por acciones ajenas al mismo por quien tiene el deber de compensar la ausencia de ese asesoramiento técnico, limitándose a tener en cuenta tan solo el hecho probado segundo correspondiente a la concesión de una incapacidad permanente parcial al recurrente con motivo del accidente de trabajo.

No obstante, se solicita de forma subsidiaria que, si se pone de manifiesto factum suficiente para entrar a valorar el fondo del asunto, y en interés de una mínima economía procesal se resuelva por ese Tribunal ad quem, revocando la sentencia recurrida, dictando otra acorde a los hechos puestos de manifiesto como fondo del asunto".

Debe comenzarse indicando que la grabación del acto de la vista tuvo una duración de 1 hora y 25 minutos, sin que por el recurrente se hayan determinado los minutos aproximados en los que se han producido lo que él valora como actitudes de acoso por parte de la Magistrada, determinación necesaria a fin de que hubiera una correspondencia entre la denuncia procesal efectuada y la resolución de este motivo por parte de esta Sección de Sala, a lo que debe añadirse que tampoco se ha hecho constar que se efectuara protesta por esa conducta que se califica de constante, lo que constituye motivo suficiente para desestimar la petición contenida en el este motivo de recurso.

Más allá de posibles discrepancias en la forma de dirección del debate jurídico de un juicio, que en ocasiones puede suponer el reconducir las alegaciones de las partes al concreto momento procesal en el que encuentra el desarrollo de la vista, o adecuar los tiempos de intervención al existir generalmente otros señalamientos no se ha probado que realmente se impidiera por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio por el actor del derecho de defensa privándole de ejercitar sus facultades de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le fueran reconocidos, lo que no equivale a que sus alegaciones y/o pruebas tuvieran que ser finalmente acogidas judicialmente en la sentencia frente a la que se recurre.

Se alude a que se le debió dar por parte de la Magistrada que presidió el juicio lo que califica de "asesoramiento técnico"dado que acudió al juicio sin asistencia de un profesional del derecho, decisión personal y voluntaria del Sr. Patricio.

Como ha tenido ocasión de indicar esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de su Sección 5ª de 17 de abril de 2023:

"El hecho de que se celebrase el juicio con la comparecencia de la parte actora, sin asistencia de letrado, en absoluto supone que se hubiera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva o a no sufrir indefensión. Y si bien es doctrina del Tribunal constitucional que entre las garantías que integran el derecho a un proceso justo, se incluye el derecho a la defensa y a la asistencia Letrada, consagrado en el art. 24.2 CE , cuya finalidad es asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes, sin embargo la situación de indefensión que aquí se denuncia sería imputable en exclusiva, en caso de existir, a la parte recurrente, que pudiendo haber asistido con letrado, o haber solicitado la designación de uno de oficio, decidió presentar la demanda, sin firma de letrado, y comparecer en juicio sin tal asistencia.

En los supuestos en los que, como aquí sucede, la intervención le letrado no resulta preceptiva ( art. 18 LRJS ) no puede privarse al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada que le reconoce el art. 24.2 CE , pues el carácter no preceptivo o necesario de la intervención del Abogado en ciertos procedimientos no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta a elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, pero permaneciendo en consecuencia incólume en tales casos el derecho de asistencia letrada... En la jurisdicción social, la defensa por abogado tiene carácter facultativo, ex art. 21.1 LRJS , y como decía el Tribunal Constitucional en Sentencia 260/2005 de 24 de octubre "Debe recordarse que la voluntad de actuar por sí mismo, prescindiendo de los servicios de dichos profesionales, no puede ser suplida por el órgano judicial en aquellas actuaciones procesales para las que no es preceptiva la intervención de los mismos. No puede imputarse a los órganos judiciales, consecuentemente, tampoco los errores y los consiguientes daños provocados a una parte procesal que interviene por sí misma, sin el apoyo jurídico de profesionales, en los procedimientos en los que está legalmente habilitada para ello, cuando dichos errores se deben a su propia actuación. Ante este tipo de situaciones, la respuesta de este Tribunal ha sido clara: no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando ésta sea "debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que les representen o defiendan" ( SSTC 101/1989, de 5 de junio [RTC 1989, 101], F. 5 , o 109/2002, de 6 de mayo , F. 2, por todas)."

En atención a lo expuesto, no se aprecian las infracciones denunciadas, y, en consecuencia, el motivo se desestima.

Por último, una consideración sobre la actuación del actor a lo largo del procedimiento ante el Juzgado de lo Social: tanto la demanda -que articulada en reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad-, que conlleva cierta complejidad jurídica técnica, como los escritos de ampliación de la misma y de proposición de ciertas pruebas, evidencian una capacidad de autodefensa considerable, no necesitada de ser equilibrada, no pudiendo desconocerse los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de los Tribunales de Justicia.

III. REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

IV.

REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTAL Y PERICIALES PRACTICADAS AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ART. 193 b) DE LA LRJS.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

MOTIVO SEGUNDO. -Añadir un Hecho Probado nuevo como SEGUNDO BIS.

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"SEGUNDO.- En fecha 4 de marzo de 2022 se dicta por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid sentencia en seno de procedimiento de Seguridad Social nº 165/2020 acumulado al nº 447/2021 que ha devenido firme cuya parte dispositiva recoge: "Estimando la excepción de cosa juzgada invocada por todos los codemandados respecto de la primera de las demandadas interpuestas por Patricio por las que se sigue este procedimiento, y ESTIMANDO parcialmente la segunda demanda interpuesta por Patricio acumulada a este procedimiento dirigida frente al INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra FREMAP, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social y contra la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, SAU:

1º.- DECLARO que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido el día 06-08-2018.

2º.- CONDENANDO a todos los codemandados a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes.

3º.- CONDENANDO a la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social FREMAP a abonarle la correspondiente prestación económica con arreglo a una base reguladora de 1.412,78 euros/mes.

4º.- CONDENANDO a dicho pago al INSS/TGSS de forma subsidiaria en el caso de insolvencia de la Mutua FREMAP.

Y, todo ello, ABSOLVIENDO a todos los demandados del resto de las pretensiones que les eran dirigidas en la presente instancia.".

Esta sentencia es confirmada por sentencia del TSJ de Madrid de fecha 6 de marzo de 2023 ".

Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido:

"D. Patricio, permaneció de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 09-08-2018 (Doc. nº 5 pruebas actora) hasta el 04-08-2020 (Doc. nº 12 pruebas actora) y como así también se desprende del escrito de aclaración del INSS Dirección Provincial de Madrid de fecha 30-12-2019 (Doc. nº 6 pruebas de la parte actora), con una base reguladora diaria de 46,45 euros (Doc. nº 1 prueba parte actora), habiendo presentado a instancia de parte ante la Dirección Provincial de Madrid del INSS, escrito de solicitud de recargo de prestaciones con fecha 31-10-2019 (Hecho que consta en el expediente administrativo)".

Todo ello con base en prueba documental, la citada en la propuesta de hecho probado.

Se accede únicamente a la inclusión del hecho de que D. Patricio inició, derivado del accidente de trabajo sufrido el 6 de agosto de 2018 y por esa contingencia, un período de incapacidad temporal el 9 de agosto de 2018, puesto que, de acogerse el recurso el único pronunciamiento posible será el de establecer el incremento que se fije en las prestaciones derivadas de dicho accidente, sin hacer un cálculo concreto del importe del mismo resultando por tanto irrelevante la fecha del alta así como la base reguladora.

En relación a la fecha de presentación ante el INSS de la solicitud de recargo de prestaciones por parte del Sr. Patricio ya consta en el hecho probado cuarto.

MOTIVO TERCERO. -Añadir al final del Hecho Probado TERCERO un nuevo texto.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"En fecha 27 de septiembre de 2022 se dicta por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid sentencia en procedimiento de impugnación de actos administrativos nº 644/2022 cuyos hechos probados recogen:

"1)- D. Patricio venía prestando servicios para la empresa OHL SERVICIOS-INGESAN SAU (en adelante OHL) con la categoría de operario de mantenimiento de edificio sito en la C/ Capitán Haya 53 (actualmente C/ Poeta Maragall 53) de Madrid, ocupado por la empresa INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI SA, quien tenía contratados los servicios de mantenimiento y limpieza con la empresa demandante.

2)-La empresa INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI SA (en adelante COLONIAL) tiene por objeto social, entre otros, la adquisición y promoción de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento.

3)-La propiedad COLONIAL encargó a la empresa OHL que gestionara la sustitución de una máquina refrigeradora en el edificio de C/ Capitán Haya 53, en concreto la adquisición, transporte, instalación y puesta en marcha de una nueva máquina, repercutiéndole el coste.

4)- En fecha 22-6-18, a empresa DAIKIN suministró la máquina refrigeradora a la propiedad, haciendo uso de una grúa tipo pluma, que elevó la máquina hasta la cubierta, por lo que fue necesario cortar el tráfico de la calle; y el día 27-6-18 se solicitó la pueta en marcha, la cual se produjo el 9-7-18, comprobándose en este momento que uno de los componentes, el compresor tipo scroll, no se hallaba en buen estado, con un peso de unos 60 kg, por lo que era necesaria su restitución.

5)-Mediante correos de fecha 2 y 3 agosto de 2018 la empresa DAIKIN informa a OHL el nombre de los operarios que iban a desplazarse para cambiar el comprensor

6)-El Sr. Patricio recibió la orden de su superior jerárquico, Dº Landelino, de facilitar a los operarios de DAIKIN la entrada en el edificio para instalar una máquina climatizadora en la azotea del mismo, acompañarlos hasta el lugar y facilitarle su tarea, pero no se le autorizó para participar en la instalación o traslado de la máquina.

El día 6-8-18 llegó la máquina en un vehículo de Daikin con tres operarios, quienes no tenían ningún medio mecánico para desplazarla. Por ello el Sr. Patricio decidió voluntariamente ayudar a los tres operarios a cargar con la máquina, desplazarla a la acera y transportarla luego con un transpalé manual, asiendo cada uno una esquina del palet de madera sobre el que venía la máquina para descenderla de la furgoneta.

Al dejarla en el suelo, el Sr. Patricio sintió un crujido en la espalda, que será diagnosticado como fractura de la vértebra lumbar L1 y afectación del disco intervertebral T12.

7)-En fecha 13-12-19, la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL gira visita en el centro de trabajo de la empresa demandante OHL SERVICIOS-INGESAN SAU.

8)-Por Acta de Infracción de fecha 27-2-20 en materia de Seguridad Social, la INSPECCIÓN DE TRABAJO propone la imposición a la empresa de una multa de 3.500 euros por una falta grave en su grado mínimo por unos hechos tipificados en el art. 12 , 13 del RD Legislativo 5/2000 por entender que concurre una infracción de los arts. 23,3 y 4 ley 31/95 y arts. 4,1 y 2 , 5 , 9 , 11 y 12 del RD 171/04 .

9)-Por resolución administrativa de fecha 11-1-21 se acuerda confirmar la sanción impuesta.

10)-Habiéndose interpuesto recurso de alzada contra la citada resolución administrativa, por resolución del Viceconsejero de Empleo de la CAM de fecha 2-6-22 se acuerda desestimar el mismo y confirmar la resolución recurrida

11)-Por resolución del INSS de fecha 10-3-20 se acuerda iniciar expediente a la empresa demandante para imponer un recargo del 50% por infracción de medidas de seguridad en las prestaciones de S. Social del trabajador; si bien, tras alegaciones de la parte actora, por resolución del INSS de fecha 27-10-21 se acuerda denegar el recargo; la cual no es firme porque se halla pendiente actualmente de demanda del trabajador en el JS nº 32 de Madrid.

12)-La empresa DAIKIN no había coordinado con la empresa OHL las operaciones de descarga e instalación de la máquina.

13)-En el manual operativo del servicio de mantenimiento, consta que son funciones del operario de mantenimiento respecto a la climatización: comprobar niveles, revisión y limpieza de filtros, drenaje y limpieza de condensadores, evaporadores, etc

14)-En fecha 1-1-18 se firmó un contrato de arrendamiento de servicios entre la a cuál había sido subcontratada, empresa INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI SA y OHL para la prestación de servicios de mantenimiento. En el punto 5,1,2 se establece un plan de prevención y en el punto 5.1.3, se establece la coordinación de actividades empresariales, quedando obligada la propiedad a nombrar un coordinador de actividades empresariales en el ámbito de sus instalaciones, a fin de coordinarse con las diferentes empresas que acceden al edificio, teniendo un Manual de Coordinación que debe respetarse por todas las empresas que acceden al edificio

15)-En la Evaluación de Riesgos de OHL de diciembre de 2017 se prevén los riesgos del mantenimiento y reparación de sistemas de aire acondicionado, climatización y ventilación. Se prevé como riesgo los contactos electrónicos e inhalación, contacto o ingestión de sustancias nocivas. No se prevé ningún riesgo de manipulación de cargas considerables, sino tareas de reparto, desplazamiento de pequeño mobiliario (12 kg), manejo de piezas y repuestos.

16)-En el documento relativo al puesto de trabajo de oficial de mantenimiento constan trabajos de revisión, limpieza y reparación de fontanería, iluminación, electricidad de baja tensión, instalaciones de agua caliente sanitaria, cerrajería y carpintería, albañilería y pintura, pequeños traslados de mobiliario y ayudas a trabajos a personal del centro de trabajo.

17)-En el contrato celebrado con la empresa COLONIAL consta en el punto 5,1,3 la coordinación de actividades empresariales, constando los medios de coordinación.

18)-El Manual de Coordinación de actividades empresariales de COLONIAL fue entregado a DAIKIN y a la parte actora.

19)-La empresa dio al trabajador formación suficiente sobre el puesto de trabajo y prevención de riesgos."

El fundamento de Derecho TERCERO de la citada resolución recoge: "En el presente caso, la empresa demandada impugna la resolución administrativa de fecha 11-1-21 por cuanto considera que no ha incumplido ninguna obligación de coordinación. En primer lugar, respecto al accidente, consta probado que la propiedad COLONIAL encargó a la empresa OHL que gestionara la sustitución de una máquina refrigeradora en el edificio de C/ Capitán Haya 53, lugar donde presta servicios el trabajador accidentado. Tras suministrar dicha máquina el día 22-6-18 por la empresa DAIKIN, se observó que el compresor tipo scroll, no se hallaba en buen estado, por lo que era necesaria su restitución; y mediante correos de fecha 2 y 3 agosto de 2018 la empresa DAIKIN informa a OHL el nombre de los operarios que iban a desplazarse para cambiar el comprensor

En concreto, el trabajador de la empresa demandante, Sr. Patricio, recibió la orden de su superior jerárquico, Dº Landelino, de facilitar a los operarios de DAIKIN la entrada en el edificio para instalar una máquina climatizadora en la azotea del mismo, acompañarlos hasta el lugar y facilitarle su tarea, pero no se le autorizó para participar en la instalación o traslado de la máquina,

Así, el día 6-8-18 llegó la máquina en un vehículo de Daikin con tres operarios, quienes no tenían ningún medio mecánico para desplazarla, y por ello el Sr. Patricio decidió voluntariamente ayudar a los tres operarios a cargar con la máquina, desplazarla a la acera y transportarla luego con un transpalé manual, pues tal hecho se deduce claramente del propio Acta de Infracción (que califica dicha decisión como "voluntaria y espontánea" del trabajador) y demás documental aportada por la empresa. Y al dejarla en el suelo, el Sr. Patricio sintió un crujido en la espalda, que será diagnosticado como fractura de la vertebra lumbar L1 y afectación del disco intervertebral T12.

En segundo lugar, respecto al trabajador, consta probado que realizaba funciones de oficial de mantenimiento, y en el documento relativo al puesto de trabajo constan como funciones: trabajos de revisión, limpieza y reparación de fontanería, iluminación, electricidad de baja tensión, instalaciones de agua caliente sanitaria, cerrajería y carpintería, albañilería y pintura, pequeños traslados de mobiliario y ayudas a trabajos a personal del centro de trabajo; por lo que no existía la función de trasladar cargas pesadas. Además, consta que la empresa dio al trabajador formación suficiente sobre el puesto de trabajo y prevención de riesgos.

En tercer lugar, respecto a la obligación de coordinación de actividades, consta que en fecha 1-1-18 se firmó un contrato de arrendamiento de servicios entre la empresa COLONIAL y OHL para la prestación de servicios de mantenimiento, teniendo en cuenta que en el punto 5,1,2 se establece un plan de prevención y en el punto 5.1.3, se establece la coordinación de actividades empresariales, quedando obligada la propiedad a nombrar un coordinador de actividades empresariales en el ámbito de sus instalaciones, a fin de coordinarse con las diferentes empresas que acceden al edificio, teniendo un Manual de Coordinación que debe respetarse por todas las empresas que acceden al edificio. Dicho Manual de Coordinación de actividades empresariales de COLONIAL fue entregado a DAIKIN y a OHL.

Finalmente, en la Evaluación de Riesgos de OHL de diciembre de 2017 se prevén los riesgos del mantenimiento y reparación de sistemas de aire acondicionado, climatización y ventilación, pero no se prevé ningún riesgo de manipulación de cargas considerables, sino tareas de reparto, desplazamiento de pequeño mobiliario (12kg), manejo de piezas y repuestos.

Pues bien, partiendo de los hechos probados, no cabe sino concluir que la empresa demandada no ha incumplido ningún deber de coordinación en la actividad de traslado e instalación de un condensador para la máquina refrigeradora por varios motivos:

1) El trabajador accidentado no tenía ni la función ni la orden de ayudar a los operarios a cargar una máquina pesada, siendo una decisión libre y voluntaria adoptada por el trabajador en ese momento. Por tanto, no hubo ninguna orden expresa por parte de la empresa de ayudar a transportar o manipular una carga pesada.

2) La empresa demandante no tiene obligación de evaluar el riesgo de manipulación de cargas pesadas respecto al trabajador accidentado, porque dicha función no forma parte de su puesto de trabajo

3) La obligación de coordinar las actividades de varias empresas concurrentes dentro del mismo edificio corresponde a la propiedad COLONIAL, no a la demandante, si bien aquella si tenía un Manual de coordinación que entregó a todas las partes para coordinar la actividad. Por tanto, aun cuando conste que la empresa DAIKIN no había coordinado con la empresa OHL las operaciones de descarga e instalación de la máquina, dicha coordinación no le correspondía OHL, sino a la principal, por lo que la empresa demandante no incumplió ninguna obligación de coordinación.

4) Tampoco hubo una subcontratación de tareas entre la principal COLONIA y OHL, en sentido estricto, pues solo hubo un encargo de gestionar la sustitución de una máquina a cambio de repercutirle luego el precio.

Por último, hay que tener en cuenta que, si bien por resolución del INSS de fecha 10-3-20 se acordó iniciar expediente a la empresa demandante para imponer un recargo del 50%, por resolución posterior del INSS de fecha 27-10-21 se acuerda denegar el recargo; de donde se deduce que la empresa demandante no incurrió en una infracción de medidas de seguridad.

Por todo lo expuesto, no siendo la sanción impuesta conforme a derecho, dado que la empresa demandante no incumplió el deber de coordinación de la actividad de traslado de un condensador pesado para su sustitución, procede revocar la misma en todo su contenido.

Esta sentencia es firme".

Se propone en el recurso, un añadido de texto a figurar inmediatamente después del final del hecho probado tercero, quedando con la siguiente redacción añadido al existente:

"Sobre el hecho 3)-COLONIAL aporta factura emitida por OHL por el concepto de suministro de la máquina, por la contratación de un transporte y grúa pluma para su elevación a la azotea y los trabajos y otros gastos llevados a cabo por la propia OHL (prueba nº 9 de COLONIAL).

Sobre el hecho 4)-Existe documento aportado por la parte actora como su prueba nº 13 que recoge características de un compresor como el que se sustituyó durante el accidente, indicando un peso de 190 kgs. Este compresor ha sido reconocido como de las mismas características que el sustituido por el testigo Sr. Luis (grabación juicio oral 01:15:15) donde se le muestra el documento nº 13 de la parte actora.

Sobre el hecho 6)-No consta en el presente procedimiento documento o justificante alguno de que se dieran de forma expresa órdenes o instrucciones por la empresa OHL al Sr. Patricio en relación con la llegada de un compresor al edificio de la calle Poeta Joan Maragall 53 de Madrid. Constan las alegaciones de la empresa (expediente administrativo) de facilitar la tarea y las alegadas por el actor de facilitar todo lo necesario para que se llevara a cabo la sustitución del compresor.

Sobre el hecho 8)-Se desprende del acta de infracción y mediante informe ampliatorio de la Inspección de Trabajo de la Dirección Provincial de Madrid de fecha 06-09-2020 (expediente administrativo y prueba nº8 de la parte actora), por el que se subsana el error consistente en que la infracción se refiere a los artículos 24.3 y 4. De la Ley 31/1995 en lugar del artículo 23.3 y 4.

Sobre el Hecho 12)-No existen al efecto actas, reuniones, instrucciones, información que recoja haberse llevado a cabo una coordinación de actividades empresariales entre DAIKIN y OHL ante la llegada del compresor con un considerable peso.

Sobre el hecho 13)-No consta en el presente procedimiento la aportación de un manual operativo para el servicio de mantenimiento, aunque este término si se recoge en el acta de infracción.

Sobre el hecho 14)-No consta el nombramiento de un coordinador de actividades empresariales como estipulan los puntos 5.1.2. y 5.1.3. del contrato de arrendamiento de servicios (prueba nº 9 de OHL y prueba nº 1 de COLONIAL, también consta en el expediente administrativo como documento nº 5 adjuntado a las alegaciones que OHL presentó ante el INSS el 05-06-2020).

El expediente administrativo recoge como documento nº 16 que se acompaña a las alegaciones de la empresa OHL de fecha 05-06-2020 un manual de coordinación de actividades empresariales referente al Edificio Centro Norte (Madrid) elaborado el 06-09-2012 y revisado también el 06-09-2012.

OHL aportó en el acto de juicio oral un Manual de Coordinación de Actividades Empresariales del Edificio Capitán Haya 53 (Madrid) elaborado el 05-09-2012 y revisado en mayo 2016 (prueba nº 18 de OHL).

COLONIAL también aportó en el acto de juicio oral un Manual de Coordinación de Actividades Empresariales del Edificio Capitán Haya 53 (Madrid) elaborado el 05-09-2012 y revisado en mayo 2016 (prueba nº 2 de COLONIAL).

Sobre el hecho 15)-OHL aportó al expediente administrativo como documento nº 11 que adjuntó a las alegaciones de fecha 05-06- 2020 presentadas ante el INSS, una evaluación de riesgos de fecha 27-12-17, donde a indicación del demandante se puede observar que no constan las firmas de aprobación del gestor del contrato, ni de los mandos intermedios ni de los representantes de la empresa.

La evaluación aportada en el expediente administrativo es un documento de 174 páginas, de la página 1 a la 91 llevan membrete de OHL-SERVICIOS INGESAN y de la página 92 hasta la 174 llevan membrete de valora prevención y Abantos Vertical S.L.

OHL y COLONIAL, aportan como prueba en el acto del juicio oral una evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de la misma fecha 27-12-17 que la indicada arriba, presentando este documento 226 páginas, donde en todas ellas aparece el membrete de OHL-SERVICIOS INGESAN o de OHL. Este documento en relación con el aportado en el expediente administrativo difiere en que está firmado en su primera página por el Gestor del Contrato de servicios, la página 9 1contiene ahora un índice (en el otro documento aparece en blanco, solo con membrete) y a partir de la página 92 desaparece el documento que lleva como membrete valora prevención y Abantos Vertical S.L. y se incluyen otros documentos relacionados con medidas de prevención de riesgos laborales propios de la empresa OHL-SERVICIOS INGESAN y OHL. No consta que se haya realizado ninguna revisión y/o actualización del documento. Este documento ha sido impugnado por la parte actora (minuto 57:33 de la grabación del juicio oral) por el motivo de tener un contenido distinto al aportado en el expediente de recargo de prestaciones.

Todas las evaluaciones aportadas, en su punto 5.1.1 de la página 15 que trata sobre mantenimiento y reparación general (riesgos generales), evalúa lo siguiente:

-En la página 19 medidas preventivas (fondo azul oscuro) dice: "En el caso de cargar importantes pesos, utilizar medios mecánicos de transporte siempre que se pueda.

-En la página 22 medidas preventivas (fondo azul oscuro) dice: "Se recomienda no levantar ni cargar pesos por encima de los 25 kg en condiciones normales y 5 kg en postura sentada o forzada" y también "Solicitar ayuda de otras personas si el peso de la carga es excesivo".

Asimismo, en la página 6 de la evaluación se recoge el punto 5.1.3. sobre mantenimiento y reparación de sistemas de aire acondicionado, climatización y ventilación, que en la página siguiente nº 7 se inicia con el punto 5.1.3.1. Compresores, que recoge su transporte, reparación o sustitución.

Sobre el hecho 18)-No existe constancia por las pruebas aportadas que figure expresamente la entrega del manual de coordinación de actividades empresariales confeccionado por COLONIAL a DAIKIN.

Sobre el hecho 19)-En cuanto a formación en prevención de riesgos laborales, no consta que con fecha anterior al accidente de trabajo ocurrido el 06 de agosto de 2018 el trabajador tuviera formación alguna, la única formación que consta, se encuentra en el expediente administrativo documento nº 14 adjuntado a las alegaciones de OHL de 05-06-2020 ante INSS, sobre asistencia a una formación en emergencias y uso de extintores en fecha 10 de octubre de 2018, siendo esta fecha posterior al accidente de trabajo. Este mismo documento lo aporta COLONIAL como prueba nº5, al folio 1.045).

Sobre lo expuesto en el fundamento de derecho tercero:

-No existe constancia expresa ni fehaciente en los presentes autos de que se diera instrucción alguna al trabajador.

-No hay constancia fehaciente de la entrega de un manual de coordinación de actividades empresariales de COLONIAL a las mercantiles DAIKIN y OHL, aunque esta última pudo descargarlo en el portal de COLONIAL.

-La evaluación de riesgos aportada por OHL si evalúa la carga de importantes pesos, constando evaluado el transporte, reparación o sustitución de compresores. No existe constancia fehaciente de que al trabajador se le pusiera en conocimiento dicha evaluación de riesgos. Tampoco consta en las evaluaciones aportadas que fueran informados los mandos intermedios ni tampoco los representantes de los trabajadores.

-No consta formación alguna con anterioridad al accidente de trabajo.

-La resolución del INSS si entiende que existe infracción, pero que ésta no es causa efecto del accidente de trabajo".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos contenidos en los ramos de pruebas aportados por todas las partes y de la testifical, alegándose que solicitada la aportación de prueba por la parte recurrente a las demandadas, y accedido por auto del Juzgado no han sido todas atendidas, omisión que considera incursa en el artículo 96.2 LRJS, ya que son a los deudores de seguridad y a los concurrentes a quien corresponde probar la adopción de las medidas necesarias, lo que significa que no implementaron dichas medidas preventivas, citándose como pruebas no aportadas a petición del recurrente las siguientes:

-Plan de prevención de riesgos laborales de empresa.

-Formación impartida en materia de seguridad y salud.

-Vigilancia de la salud.

-Coordinación de actividades empresariales.

Efectuando seguidamente una valoración de las pruebas que si fueron aportadas a solicitud del actor.

Este motivo no va ser acogido por esta Sección de Sala; y así:

-Como ya expuso una de las partes recurridas, la técnica del recurso utilizada para modificar un hecho probado, en concreto, el tercero, vía adición de lo que denomina "un añadido de texto"no puede considerarse como correcta teniendo presentes los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en los términos que han sido expuestos por la Jurisprudencia entre otras en la sentencia que encabeza este bloque de recurso.

El contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia no es sino una transcripción de parte de una sentencia firme dictada por un Juzgado de lo Social -el nº 31 de Madrid- en un procedimiento sobre impugnación de actos administrativos, en este supuesto, del acto administrativo que confirmaba la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo en acta de infracción, y en concreto se copian los hechos probados, así como el fundamento de derecho tercero.

En el texto propuesto, se hace respecto de ciertos hechos probados unos comentarios o discrepancias sobre los mismos lo que no es procedente y que sería causa suficiente para no acoger el motivo.

-Además el objeto de la suplicación en este concreto motivo no solo abarca a los hechos probados de la sentencia sino también se dirige frente a la fundamentación jurídica de la misma -fundamento de derecho tercero- que además de no proceder por lo antes indicado, a tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012, [Rec. 36/2011] y de 17 de octubre de 2013, [Rec. 142/2011], solo cabe la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a través de la incorporación de hechos nuevos, o por la supresión o modificación de los existentes o, en su caso, de alguna afirmación fáctica contenida en los fundamentos de derecho con indudable valor de hecho probado, lo que no consta que aquí concurra en todo el contenido del citado fundamento.

-Con carácter general, se alude a que la incorporación del texto añadido se basa en prueba documental, consistente en los documentos contenidos en los ramos de pruebas aportados por todas las partes y de la testifical, cita que no puede considerarse ajustada a las previsiones antes indicadas ya que deben identificarse claramente los documentos, para comprobar si los mismos son documentos idóneos, ya que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016, «el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone» [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco 1434/00 -; y 12/02/13 -rco 254/11 -];"mientras que la testifical , así sentencia del Tribunal Supremo Sala IV de fecha 16-10-2018, señala que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

-Debe también destacarse que en ocasiones no se trata de un hecho - acontecimiento de la realidad que resulta relevante para el enjuiciamiento de la pretensión - sino de una observación u opinión de la parte recurrente en cuanto a la falta de prueba de determinados extremos de los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid.

En los hechos probados solamente deben figurar aquellas circunstancias que han sido demostradas, no las que no han sido acreditadas. Todo lo que no está en los hechos probados, no ha sido demostrado. Sobre esa ausencia de prueba las partes podrán, en su caso, efectuar las consideraciones jurídicas que consideren pertinentes en los motivos de infracciones jurídicas sustantivas.

-En consonancia con lo anterior, en los hechos probados no debe constar el contenido de los documentos sino lo que se considera acreditado de los mismos, es decir, debería proponer en el texto, de forma concreta, los datos que considerase relevantes para el enjuiciamiento del litigio.

-Tampoco tiene obligación la Juzgadora de asumir toda la prueba, sino aquella de entre la aportada por las partes que considere para formar su convicción y ese criterio valorativo no puede ser alterado por la Sala de Suplicación salvo que se acredite de forma clara que es equivocado o erróneo, ni como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-2020, <<... puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia>>.

Por lo que se refiere a la mención del art. 96. 2º de la LRJS, precisar que se está ante un motivo articulado bajo el apartado b) del art. 193 de la LRJS sobre modificación fáctica, y no sobre una denuncia normativa, regulada en los apartados a) o c) de dicho precepto.

MOTIVO CUARTO. -Modificar el Hecho Probado QUINTO de la sentencia de instancia.

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor es el siguiente:

"No conforme se presentó reclamación previa por el trabajador en fecha 25/11/2010, siendo desestimada por silencio administrativo".

Se propone modificar tal hecho con el texto que seguidamente se indica:

"El INSS dictó resolución de fecha 27-10-2021 y resolución de fecha 19-01-2022 resolviendo reclamación previa, acordando en ambas resoluciones denegar el recargo de prestaciones por no existir causa-efecto directo entre la infracción observada por la Inspectora de trabajo actuante y el accidente de trabajo".

Todo ello sin cita expresa del documento o pericial sobre la que basa dicha propuesta, debiendo entenderse con base en las resoluciones del INSS cuya localización en el procedimiento no recoge en el recurso.

Si bien ello sería suficiente para desestimar este motivo de recurso, precisar que en la parte dispositiva de ambas resoluciones no se hace referencia alguna al texto que la parte pretende introducir.

MOTIVO QUINTO. -Añadir un hecho Probado nuevo.

Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido:

"En cuanto a Equipos de Protección Individual (EPI), la demandada OHL aporta documento de fecha 16 de junio de 2017 (prueba nº 15) y la demandada COLONIAL aporta documento también de fecha 16 de junio de 2017 (prueba nº 5, al folio 2.274), ambos documentos se refieren a entrega de equipos de protección individual, estando en el de OHL marcadas 5 casillas correspondientes a ropa de trabajo, calzado de seguridad, guantes de seguridad, mascarillas/protección vías respiratorias y gafas o pantallas de protección. En el de COLONIAL están marcadas 4 casillas correspondientes a ropa de trabajo, calzado de seguridad, guantes de seguridad, mascarillas/protección vías respiratorias. Figuran las mismas firmas en ambos documentos, la del trabajador y la de por parte de la empresa".

Todo ello con base en prueba documental consistente en la expuesta en la adición del texto, alegándose por el recurrente que los citados documentos, por las irregularidades que se denuncian, carecen de validez alguna.

No se accede a lo solicitado reiterando que en los hechos probados no debe constar el contenido de los documentos sino lo que se considera acreditado de los mismos. Además, en este supuesto, no se ha alegado en momento alguno que el accidente sufrido por el Sr. Patricio se debiera a falta de entrega de equipos de protección individual, por lo que resulta indiferentes a los efectos de una modificación del fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad última de un recurso de suplicación, siendo la propia parte que recurre quien pretende la introducción de un nuevo hecho precisamente con base en unos documentos cuya validez e incluso veracidad impugna.

III EXAMEN DEL DERECHO APLICADO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA

MOTIVO SEXTO. -AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193.C) DE LA LRJS SE ARTICULA EL PRESENTE MOTIVO SUPLICATORIO POR INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 222.3 Y 222.4 DE LA VIGENTE LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL POR EXTENSIÓN COSA JUZGADA A NO LITIGANTES, APLICACIÓN COSA JUZGADA POSITIVA CON FALTA DE IDENTIDAD SUBJETIVA DE LAS PARTES Y FALTA DE IDENTIDAD OBJETIVA DE LOS HECHOS PROBADOS, Y ARTÍCULO 245.3 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL.

Y todo ello por la inclusión del fallo, los hechos probados y los fundamentos de derecho de la Sentencia nº 268/2022 de fecha 27-09-2022 del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, procedimiento de impugnación de actos administrativos nº 644/2022 como cosa juzgada positiva, en la que se ha fundamentado prácticamente toda la sentencia que se recurre.

En este sentido, se alega, resumidamente por la parte recurrente:

. la falta de identidad subjetiva, al no haber sido parte en el mismo precisamente el trabajador demandante, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil -en Pleno- de 10-10-2019, y las del Tribunal Supremo de 17-06-2011, recurso nº 1515/2007, de 20 de noviembre de 2015, de 17/09/2024 (Rec. 2669/2021), la nº 999/2022 de fecha 21/12/2022 (Rec. 4452/2019), la de 17/05/2022 (Rec. 2480/2019), y la de 25/04/2018 (Rec. 711/2016).

.no ser sentencia firme, ya que en el momento del juicio oral pendía una demanda de Revisión de Sentencia Firme ante el Tribunal Supremo, que había sido admitida a trámite (prueba nº 21 parte actora) y contestada por la demandada OHL (prueba 22 parte actora), conforme consta en la grabación del juicio oral minuto 20:00 y conclusión final escrita primera.

. por no ser litigantes en el primer proceso ni COLONIAL ni DAIKIN, en relación a la falta de la identidad subjetiva.

. por falta de identidad objetiva de hechos probados, puesto que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid revoca la sanción administrativa, pero no dice que no se observara ningún otro incumplimiento o infracción por parte de la empresa OHL, sino todo lo contrario, pues recoge en su hecho probado "12)- que la empresa DAIKIN no había coordinado con la empresa OHL las operaciones de descarga e instalación de la máquina",estando este hecho incardinado como infracción de falta grave en el artículo 12.13 de la LISOS que dice: "No adoptar los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a que se refiere el artículo 24.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales."

Se considera que existe un claro incumplimiento de medidas de prevención de riesgos laborales por todas las demandadas, ya que a sabiendas y con bastante tiempo de antelación a la fecha del accidente de trabajo, las demandadas tenían conocimiento como se demuestra a través de varios mails de la prueba nº 13 de OHL (también en documento nº 8 adjuntado a las alegaciones presentadas por OHL el 05-06-2020 ante el INSS), de los trabajadores que iban a desplazarse al edificio de la calle Poeta Joan Maragall 53 de Madrid, los datos del vehículo, el tipo de material que llegaba, así como el día en que iban a hacerlo, esto les hubiera obligado a las empresas a coordinar, o cuando menos a supervisar que se llevaban a cabo las obligadas medidas de coordinación de actividades entre las empresas concurrentes, mediante la designación de recurso preventivo o coordinador de actividades empresariales, máxime sabiendo, al menos, las demandadas COLONIAL y OHL del riesgo que podían correr también el resto de empresas usuarias del edificio, lo que debe conllevar la responsabilidad solidaria de todas las empresas concurrente en los términos de la doctrina del Tribunal Supremo, citando entre otros, el auto de 21-11-2023 (Rec. nº1113/2023).

No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y, a tal efecto, para la Sala es forzoso atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas. Por ello no cabe aceptar las alegaciones del motivo, que se basan en afirmaciones de hechos que no han tenido su plasmación en la sentencia de instancia.

Impugna en este motivo de suplicación la parte actora la aplicación efectuada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de la cosa juzgada positiva en relación a la sentencia -que se afirma es firme y nada se ha acreditado en contrario- dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en fecha 27 de diciembre de 2022 en el procedimiento nº 644/2022 y a la que dedica la resolución judicial frente a la que se ha recurrido en suplicación el hecho probado tercero.

Y admitiendo "la diferente naturaleza del objeto del procedimiento seguido en autos nº 644/2022 del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid y el del que nos ocupa, de los hechos probados consignados y jurisprudencia reseñada",concluye la Juzgadora de instancia en que "no cabe más que apreciar que lo resuelto en aquel procedimiento es antecedente lógico al haber descartado la responsabilidad de las demandadas e imputación a la conducta voluntaria del trabajador de las lesiones ocasionadas lo que conduce a la falta de relación de causalidad necesaria para la estimación de la demanda, pues no puede responder el empresario si el accidentado es precisamente quien debió velar por la observancia de la medida de seguridad, o si la falta de ésta, le es ajena.

En definitiva, no se da aquí el primero y fundamental requisito para que opere el recargo que se pretende, el establecido en el artículo 123 LGSS , esto es, que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial. Consecuentemente con todo ello, procede la desestimación de la demanda confirmando en su integridad la Resolución del INSS de fecha 27-10-21 y absolviendo a las codemandadas de las pretensiones formuladas en su contra..."

Se trata de determinar la relación existente entre una sentencia firme que anula y deja sin efecto la resolución administrativa que confirma la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en un acta de infracción en materia de seguridad social frente a una empresa al considerar que la misma ha incurrido en una falta grave con ocasión de un accidente de trabajo sufrido por un trabajador y la sentencia que pueda recaer en un procedimiento de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, y si esta vinculación de existir, determina que se deben aplicar los efectos de la cosa juzgada en su vertiente positiva.

Y en este sentido, esta Sección de Sala comparte la argumentación contenida en la sentencia de 31 de octubre de 2024 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sede Granada, dictada en el recurso de Suplicación núm. 1724/2023, en la que se afirma lo siguiente:

"TERCERO. -Recurre, en su segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

Y en concreto:

a) Por infracción por la sentencia de instancia y de las resoluciones impugnadas del artículo 9.3 de la Constitución Española que reconoce el principio de legalidad y seguridad jurídica y el artículo 24.1 de la Constitución al causar manifiesta indefensión, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada al respecto.

b) Por infracción por la sentencia recurrida y las resoluciones impugnadas de los artículos 42.5 y 53 de Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y el artículo 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social . (Ley 23/2015, de 21 de julio) y la jurisprudencia de desarrollo en cuanto al valor probatorio de las actas de infracción.

c) Por infracción por la sentencia de instancia y de las resoluciones impugnadas del artículo 164 la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia sobre los condicionantes para la imposición del recargo de prestaciones.

A este respecto conviene hacer las siguientes consideraciones jurídicas: (...)

II) La doctrina jurisprudencial ha venido a establecer los siguientes criterios: Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 443/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 711/2016 .

"SEGUNDO. -

1. El art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social".

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10; 10-7-12, rec. 2980/11; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia. En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.

TERCERO. -

1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS .

El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas. La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aun cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS .

En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/99 ) y 12/07/07 (rec. 938/06 ) señalan que, "no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador".

Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec. 846/2015), "resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad".

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso.

Pues bien, en el presente caso en el que en el proceso de impugnación de la sanción administrativa ha recaído sentencia con posterioridad a las dictadas en el litigio de recargo tanto en instancia como en suplicación se observa que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia anulatoria de la sanción se afirma con valor fáctico que "la empresa informó a sus trabajadores, incluido el accidentado de que las tareas de desencofrado debían efectuarse desde la plataforma elevadora y no desde una escalera manual, y así figura en el Plan y en el Estudio de Seguridad y Salud, y por ese motivo había una plataforma elevadora en la zona donde se produjo el accidente", y en los fundamentos de derecho cuarto y quinto indica con ese mismo valor que el trabajador lesionado reconoció en el acto de juicio que la empresa le informó de la necesidad de emplear la plataforma elevadora para realizar las labores de desencofrado y que fue él quien decidió no utilizarla por la escasa entidad de la tarea y para acabar antes, así como que cometió una imprudencia al sacar un pie de la escalera para trabajar con mayor comodidad, siendo esa la causa de que desequilibrara la escalera.

A la vista de estos hechos la sentencia concluye que la empresa no cometió ningún incumplimiento en materia de elección, instalación y utilización de los equipos de trabajo y que el accidente se produjo por imprudencia temeraria de la víctima.

Cuanto se deja razonado, fuerza a concluir que una vez que mediante sentencia firme y en atención a los medios de prueba practicados en el proceso de impugnación de la sanción administrativa, incluido el interrogatorio del trabajador demandado, se ha resuelto conforme a los hechos probados que acabamos de reseñar que el accidente laboral en el que se vio involucrado se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa referida a los equipos de trabajo utilizados en la fase de desencofrado, incumplimiento en el que la sentencia recurrida basaba exclusivamente la procedencia del recargo de prestaciones... tal pronunciamiento ha de ser respetado en el presente proceso." Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 149/2019 de 28 Feb. 2019, Rec. 508/2017 ..."

Con base en los anteriormente expuesto, cabe concluir que existe en la normativa de seguridad social una previsión específica para vincular los hechos probados de una sentencia dictada por la Jurisdicción Social en un procedimiento sobre la impugnación de la resolución administrativa en un procedimiento sancionador en materia de infracción sobre prevención de riesgos laborales y la sentencia que haya de dictarse por la misma jurisdicción en materia de recargo de prestaciones. De manera que los hechos declarados probados en el primero vincularán al segundo, salvo que el órgano que conozca del pleito del recargo atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en dicho procedimiento se aparte de lo sustanciado en el anterior, motivando su decisión o que en el procedimiento de recargo se aleguen y acrediten otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en la producción del accidente.

Por lo que se refiere a la primera situación, nada figura en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid sobre que la Magistrada que dictó la sentencia haya considerado probados hechos distintos de los reflejados en el relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31, y prueba de ello es que es el único hecho donde se contiene una descripción de las relaciones entre las tres mercantiles demandadas, las actividades a desarrollar por las mismas, las funciones del actor y las circunstancias en que se produjo el accidente que causó un resultado lesivo en la persona de D. Patricio son las del mencionado hecho probado tercero.

Y por lo que se refiere a la segunda situación, básicamente en este motivo de suplicación, se imputa por el recurrente que el tema de la sustitución de una máquina refrigeradora en el edificio propiedad de Colonial y más en concreto la sustitución dentro de esa máquina de un compresor que había llegado en mal estado, "obligaba a las empresas a coordinar, o cuando menos a supervisar que se llevaban a cabo las obligadas medidas de coordinación de actividades entre las empresas concurrentes, mediante la designación de recurso preventivo o coordinador de actividades empresariales, máxime sabiendo, al menos, las demandadas COLONIAL y OHL del riesgo que podían correr también el resto de empresas usuarias del edificio..."

Precisamente, el Acta de Infracción de fecha 27-2-2020 en materia de Seguridad Social levantada por la Inspección de Trabajo (así apartado 8º del hecho probado 3º de la sentencia de instancia), y dejada sin efecto por sentencia firme, propuso la imposición a la empresa de una multa de 3.500 euros por una falta grave en su grado mínimo por unos hechos tipificados en el art. 12.13 del RD Legislativo 5/2000 por entender que concurre una infracción de los arts. 23,3 y 4 Ley 31/95 y arts. 4,1 y 2, 5, 9, 11 y 12 del RD 171/04.

La citada infracción contenida en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, dentro de las materias de prevención de riesgos laborales, en su artículo 12, tipifica entre otras como infracciones graves en su apartado 13º: "

No adoptar los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a que se refiere el artículo 24.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales".

Por tanto y por lo que respecta a la mercantil frente a la que se levantó el acta de infracción, OHL SERVICIOS INGESAN, S.A. no se ha cometido esa infracción.

Sin embargo, existen otras dos empresas demandadas y vinculadas con el lugar donde se produjo el accidente y con la actividad desarrollada el día 6 de agosto de 2018, por un lado, DAIKIN AC SPAIN, S.A. y por otro, INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI, S.A.

Nuevamente ha de partirse del relato de hechos probados, en este punto en concreto, sin modificar respecto del fijado por el Juzgado de lo Social, y en el mismo se indica lo siguiente:

-D. Patricio trabajaba para OHL SERVICIOS- NGESAN S.A., como operario de mantenimiento de edificio sito en C/ Poeta Maragall 53 de Madrid.

-Dicho edificio estaba ocupado por INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI S.A., quien tenía contratados los servicios de mantenimiento y limpieza con OHL.

-COLONIAL encargó a OHL que gestionara la sustitución de una máquina refrigeradora en su edificio. En concreto la adquisición, transporte, instalación y puesta en marcha de una nueva máquina, repercutiéndole el coste. Dicha sustitución fue contratada y llevada a efecto por DAIKIN.

-Al suministrarse la máquina refrigeradora por DAIKIN, se comprobó el compresor tipo scroll, no se hallaba en buen estado, con un peso de unos 60 kg, por lo que era necesaria su restitución.

-Mediante correos de 2 y 3 agosto de 2018 DAIKIN informó a OHL el nombre de los operarios que iban a desplazarse para cambiar el comprensor.

-D. Patricio recibió la orden de su superior jerárquico, D. Landelino, de facilitar a los operarios de DAIKIN la entrada en el edificio para instalar una máquina climatizadora en la azotea del mismo, acompañarlos hasta el lugar y facilitarles su tarea, pero no se le autorizó para participar en la instalación o traslado de la máquina.

-El 6-8-2018 llegó la máquina en un vehículo de DAIKIN con tres operarios, quienes no tenían ningún medio mecánico para desplazarla. Por ello el Sr. Patricio decidió voluntariamente ayudar a los tres operarios a cargar con la máquina, desplazarla a la acera y transportarla luego con un transpalé manual, asiendo cada uno una esquina del palet de madera sobre el que venía la máquina para descenderla de la furgoneta. Al dejarla en el suelo, el Sr. Patricio sintió un crujido en la espalda, que será diagnosticado como fractura de la vertebra lumbar L1 y afectación del disco intervertebral T 12.

-DAIKIN no había coordinado con la empresa OHL las operaciones de descarga e instalación de la máquina.

-En el manual operativo del servicio de mantenimiento, consta que son funciones del operario de mantenimiento respecto a la climatización: comprobar niveles, revisión y limpieza de filtros, drenaje y limpieza de condensadores, evaporadores, etc...

-El 1-1-2018 se firmó un contrato de arrendamiento de servicios entre INMOBILIARIA COLONIAL SOCIMI y OHL para la prestación de servicios de mantenimiento. En punto 5.1.3, se establece la coordinación de actividades empresariales, quedando obligada la propiedad a nombrar un coordinador de actividades empresariales en el ámbito de sus instalaciones, a fin de coordinarse con las diferentes empresas que acceden al edificio, teniendo un Manual de Coordinación que debe respetarse por todas las empresas que acceden al edificio.

-En la Evaluación de Riesgos de OHL de diciembre de 2017 se prevén los riesgos del mantenimiento y reparación de sistemas de aire acondicionado, climatización y ventilación, fijándose como riesgo los contactos electrónicos e inhalación, contacto o ingestión de sustancias nocivas. No se prevé ningún riesgo de manipulación de cargas considerables, sino tareas de reparto, desplazamiento de pequeño mobiliario (12kg), manejo de piezas y repuestos.

-El Manual de Coordinación de actividades empresariales de COLONIAL fue entregado a DAIKIN y a OHL.

De dichos extremos se infiere que es cierto que no se activó -en la práctica- el manual de coordinación de actividades empresariales confeccionado por COLONIAL en lo que se refiere a la actividad del día del accidente; sin embargo, a criterio de esta Sección de Sala, compartiendo el de instancia, ello no supone que el recargo deba ser impuesto a todas o a algunas de las mercantiles demandadas, porque, no existe relación causa - efecto entre esa falta de coordinación y el accidente, ya que el ahora recurrente entre sus funciones generales como operario de mantenimiento no está respecto de las máquinas refrigeradoras, "el transporte, la instalación y la puesta en marcha" y sí "comprobar niveles, revisión y limpieza de filtros, drenaje y limpieza de condensadores, evaporadores",habiéndose producido las lesiones el Sr. Patricio efectuando parte de las primeras tareas, en concreto, el transporte de la maquina o mas precisamente, el transporte de una de sus piezas, lo que no estaba dentro de sus cometidos laborales y además tampoco le fue indicado de manera expresa para esta actividad en concreto, siendo las órdenes de su superior D. Landelino muy claras en los términos antes expuestos.

Y, por tanto, ninguna actividad debía coordinarse entre DAIKIN y OHL puesto que sus respectivos trabajadores no iban a coincidir en la ejecución material del transporte del compresor y su traslado desde la furgoneta a la azotea donde estaba instalada la máquina refrigeradora principal desde hacía unas semanas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

MOTIVO SÉPTIMO. -AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193.C) DE LA LRJS SE ARTICULA EL PRESENTE MOTIVO SUPLICATORIO POR INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 14, 15, 16, 19, 24 y 25 DE LA LEY 31/1995 DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (LPRL) Y LAS NORMAS QUE DESARROLLAN DICHOS ARTÍCULOS, REAL DECRETO 487/1997 SOBRE MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS Y ARTÍCULO 3 Y ANEXO I PUNTO 2.2. DEL REAL DECRETO 1215/1997, REAL DECRETO 39/1997 DEL REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN, REAL DECRETO 1627/1997 DE DISPOSICIONES MÍNIMAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y REAL DECRETO 171/2004 QUE DESARROLLA EL ARTÍCULO 24 DE LEY 31/1995, ASÍ COMO TAMBIÉN EL ARTÍCULO 19 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.

En este sentido y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que:

-La empresa OHL no ha aportado ningún plan de prevención de riesgos laborales.

-No consta que, con anterioridad al accidente de trabajo del 6 de agosto de 2018, se hubiera impartido al trabajador formación alguna en materia preventiva.

-Igualmente no existió control de la vigilancia de la salud con anterioridad al accidente de trabajo.

-Tampoco acreditan un cumplimiento adecuado de las medidas de prevención de riesgos laborales en cuanto a la coordinación de actividades empresariales.

-En cuanto a la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva aportada por la empresa, nos encontramos con que se han presentado documentos diferentes en el momento de la prueba del juicio (prueba nº21 de OHL y prueba nº 6 de COLONIAL) y en el expediente administrativo (Documento nº 11 adjunto a las alegaciones de OHL ante el INSS), situación que fue expuesta en el acto el juicio e impugnado el documento.

No consta entregado al recurrente ni a los representantes de los trabajadores. Tampoco fue informado del riesgo de manipulación de cargas, estando dentro de sus funciones las que desarrollaba el día del accidente ante la llegada de los operarios de DAIKIN.

Para finalizar el motivo, considera que "la actividad de mantenimiento en edificios, está incluida como mantenimiento en la letra k) del anexo I del Real Decreto 1267/1997 y la llegada de un elemento pesa (sic) como el compresor con riesgos especiales, está incluido también en dicho RD 1267/1997 en una relación no exhaustiva como nº 10 de su anexo II, por lo que de conformidad con la Disposición adicional única del RD 1267/1997 y la disposición adicional décimocuarta de la Ley 31/1995 , la contratista (OHL) debió al menos incluir la presencia de recurso preventivo, hecho que no consta en los Autos",concluyendo que "el trabajador en la prestación de sus servicios, no ha tenido una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo".

Reiterando lo expuesto en el motivo anterior sobre que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino que partiendo de los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - analizar la posible infracción normativa, este motivo tampoco va a tener favorable acogida, ya que además de partir de afirmaciones que contradicen el relato fáctico, donde, por ejemplo se mantiene de manera expresa que la empresa sí dio al trabajador formación suficiente sobre el puesto de trabajo y la prevención de riesgos, o se relatan las funciones de un oficial de mantenimiento en OHL y específicamente aquellas en materia de climatización (no figurando ni el traslado ni la instalación de maquinaria nueva o sus piezas), o se afirma que sí consta una evaluación de riesgos de OHL confeccionada en diciembre de 2017 que afecta a los riesgos de mantenimiento y reparación de sistemas de aire acondicionado, climatización y ventilación (no figurando el riesgo de manipulación manual de cargas considerables al no coincidir tal manipulación dentro de cuadro de funciones de un oficial y sí en su caso, las de desplazamiento de pequeño mobiliario (12 kgs), debe tenerse en cuenta que no se trata aquí de hacer una evaluación general de la conducta de las tres mercantiles demandadas en materia de prevención de riesgos laborales, e infracción de la diversa normativa que regula esta materia, incluso la específica para el tema de las tareas de mantenimiento, sino que reclamando el actor un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debe existir una relación causa - efecto entre el accidente y las consecuencias lesivas para la salud del trabajador y la actuación de la empresa que omitiendo esas medidas provocó el accidente.

Así lo refleja claramente la sentencia antes citada dictada el 31 de octubre de 2024 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sede Granada, dictada en el recurso de Suplicación núm. 1724/2023, donde se indica:

"TERCERO.

I) La imposición del recargo que se establecía en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) en la actualidad artículo 164 de la vigente LGSS exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de manifiesto esta Sala, en sentencias de 15-7-1992 , 8-3 y 27-4-1994 , que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios estos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» es elevado rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 de 9-3), ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. ( SSTSJ Cataluña 29-9-1997 y 27-4-1994 ). El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 164 de la LGSS establece lo siguiente: ... Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador..."

Según reiterada Jurisprudencia:

A) Dado su carácter punitivo, el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la conducta del empleador.

C) Y que tal conducta consista en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa.

D) Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el número 2 del citado artículo 164, alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , también coincide en poner de manifiesto que «La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

Y esta relación, como antes se ha expuesto, y así concluye el Juzgado de lo Social en una decisión que esta Sección de Sala comparte, no se ha acreditado en este supuesto, puesto que conforme figura acreditado, fue el propio trabajador quien decidió ejecutar unas tareas que no formaban parte de su cometido profesional para OHL ni tampoco su empleador le había ordenado realizar, siendo significativo en este punto lo consignado en el folio 4/12 de la sentencia del Juzgado de lo Social donde se recoge que "... Sr. Patricio ... no se le autorizó para participar en la instalación o traslado de la máquina. El día 6-8-18 llegó la máquina en un vehículo de Daikin con tres operarios, quienes no tenían ningún medio mecánico para desplazarla. Por ello el Sr. Patricio decidió voluntariamente ayudar a los tres operarios a cargar con la máquina, desplazarla a la acera y transportarla luego con un transpalé manual, asiendo cada uno una esquina del palet de madera sobre el que venía la máquina para descenderla de la furgoneta...".

El motivo se desestima.

MOTIVO OCTAVO. -AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193.C) DE LA LRJS SE ARTICULA EL PRESENTE MOTIVO SUPLICATORIO POR INFRACCIÓN DEL ARTICULO 42.3 LISOS Y ARTÍCULOS 1.101, 1.902 y 1.903 DEL CÓDIGO CIVIL.

En este sentido, y nuevamente de forma resumida, considera la parte recurrente que procede establecer la responsabilidad de cada una de las empresas en base a sus incumplimientos de medidas de prevención de riesgos laborales derivados de la obligación de coordinar que se recoge en el artículo 24 Ley 31/1995 y en el 1º párrafo del artículo 12.1 RD 171/2004 CAE, en el que se establece que, antes del inicio de las actividades, los empresarios concurrentes en el centro de trabajo establecerán con todas las concurrentes los medios de coordinación.

Y en concreto, para cada una de las demandadas, afirma que de conformidad con el artículo 42.3 de la LISOS es la empresa principal quien debe responder solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, considerando, de conformidad con el acta de infracción que la empresa principal es OHL (responsabilidad contractual del artículo 1101 del código civil por ser el trabajador accidentado su empleado); en relación a COLONIAL debería responder de forma solidaria, y en su caso también por aplicación del artículo 1902 de responsabilidad extracontractual, porque con su actitud omisiva culpable o negligente, debía haber exigido a los contratistas y empresas concurrentes que accedieran a su edificio el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, en su condición de empresa titular y contratante, y finalmente, DAIKIN también por aplicación del artículo 1902 del Código Civil y porque habiendo tenido la obligación de haber cooperado y coordinar las actividades empresariales llevadas a cabo en la sustitución del compresor averiado, debe asumir el daño causado por esa actitud culpable o cuando menos dolosa, estando obligada a reparar el daño, y además por la responsabilidad vicaria del artículo 1903 del código civil, ya que sus trabajadores permitieron de uno u otro modo que el trabajador accidentado participara en las funciones que parece ser, les correspondía tan solo a ellos, aludiendo al contenido de ciertos correos electrónicos entre las empresas sobre la retirada del compresor averiado y que se había cambiado días antes.

Nuevamente se reitera por la parte recurrente como causa directa del accidente por él sufrido la falta de coordinación de actividades empresariales, lo cual fue desestimado por el Juzgado de lo Social y hasta le momento ratificado por esta Sección de Sala como infracción que causó el accidente, por lo que el motivo se desestima, ya que al no haber infracción no hay responsabilidad de las empresas.

MOTIVO NOVENO. -AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193.c) DE LA LRJS SE DENUNCIA INFRACCIÓN DE LA BUENA FE PROCESAL DEL ARTÍCULO 247 DE LA VIGENTE LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

En este apartado de la suplicación, textualmente se afirma por el recurrente:

"Este motivo es para exponer la manipulación documental que han llevado a cabo las empresas OHL y COLONIAL.

Sobre coordinación de actividades empresariales esta parte ha expuesto la indicada en el motivo QUINTO, párrafo de medidas de coordinación de actividades empresariales, donde se recoge la presentación diferente en vía administrativa y judicial, del documento Manual de Actividades Empresariales de COLONIAL.

Sobre la evaluación de riesgos de OHL, y que se ha indicado en el motivo NOVENO, punto 5, donde OHL ha manipulado en el sentido expuesto dicho documento, y Colonial ha participado haciendo creer que en la fecha del accidente disponía de la misma, lo cual no puede ser cierto, porque si OHL aporta en el año 2020 al expediente administrativo la evaluación sin la firma de aprobación del Gestor del Contrato Sr. Luis, no es posible que ese documento estuviera firmado en el 2018 y a disposición de Colonial.

Sobre la entrega de EPI,s la anomalía expuesta en el motivo SÉPTIMO, donde se hace constar que, siendo el mismo documento de entrega de EPI,s, el que aporta OHL tiene cinco casillas marcadas y sin embargo el de COLONIAL tan solo 4.

Dichas actitudes empresariales, constituyen una ausencia total de buena fe, y por ende del artículo 247.1 pues los intervinientes en el proceso no se han ajustado a las reglas de la buena fe".

No puede acogerse este motivo de suplicación ya que articulado por el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social lo que denuncia es una norma procesal, no sustantiva, y ni tampoco se solicita, con base en el art. 247 de la LEC, la imposición al interviniente que haya actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal la multa que tal precepto establece, mostrando más bien este apartado del recurso la discrepancia que el recurrente realiza de la valoración que de cierta prueba documental se ha efectuado por la Magistrada de instancia, quien al parecer ha dado por buena determinada prueba documental de la presentada por las empresas y que se califica en el recurso como "manipulada", "presentación diferente en vía administrativa y judicial"o falta de coincidencia de un mismo documento, sin que conste que por el actor se hiciera uso posibilidad prevista en el art. 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, todo ello partiendo de que la Juzgadora ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo de puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, conforme al artículo 97.2 de la LRJS.

MOTIVO DÉCIMO. -AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193.c) DE LA LRJS SE DENUNCIA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 97.2 DE LA LRJS.

En este sentido y resumidamente, se alega por la parte recurrente que la sentencia en su fundamento de derecho primero intenta dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba la LPL, cuando dicho Real Decreto Legislativo fue derogado y sustituido por la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011.

Considera que esta circunstancia alterara la sentencia, dado que ambos artículos tienen diferente contenido de manera que la vigente contiene un añadido respecto a la derogada, y en concreto un apartado 2º donde se afirma, trascribiéndose aquí el mismo como figura en el escrito de formalización: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derechos a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza..."

Y así, se afirma que la sentencia no recoge el motivo por el cual se aparta de las afirmaciones de los hechos consignados en el acta de infracción y en el informe ampliatorio de la Inspectora de Trabajo, documentos que tienen presunción legal de certeza.

Por último, destaca que son varias las referencia contenidas en la sentencia a la Ley de Procedimiento Laboral, que se cita jurisprudencia antiquísima, lo que podría suponer un defecto de motivación, interesando que procede "declarar la nulidad de actuaciones y remitir los Autos de nuevo al Juzgado de lo Social para que, apartándose de la cosa juzgada del motivo primero, igualmente se pronunciara sobre las afirmaciones de la Inspección de Trabajo".

No se acoge este motivo, ya que en su formalización no se ha tenido en cuenta en cuanto al objeto del recurso de suplicación el contenido del art. 193 de la LRJS:

"El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia."

Y así, se articula por el apartado c) una denuncia que debió hacerse por el a) tanto por la naturaleza de la norma citada como vulnerada por la sentencia, como por el propio contenido del recurso y la solicitud que se contiene.

Si bien eso ya sería motivo suficiente para desestimar este motivo, únicamente precisar que como ya se expuso en la presente sentencia, al dar respuesta al apartado I del recurso, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Y tal indefensión no consta que se haya producido en este supuesto, ni por la cita claramente debida a un error material de la Ley de Procedimiento Laboral, ni por la cita de sentencias de las que no se ha probado por la parte que contengan una jurisprudencia diferente a la actual y por lo que respecta a las Actas - Informes de la Inspección de Trabajo, en el hecho probado tercero se ha trascrito ampliamente la sentencia firme que revocó la resolución administrativa que impuso a OHL una sanción teniendo como antecedente la previa propuesta de sanción contenida en el acta de infracción emitida por la Inspección (ver apartados 7º, 8º y 9º del hecho probado tercero), de ahí se puede deducir que ese fue el motivo por el que no se tuvo en cuenta la actuación inspectora, como así se recoge en el folio 11/12 de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid.

Y, por último, precisar que la presunción de certeza a que se hace referencia en el recurso, en relación con la valoración de las Actas e Informes de la Inspección de Trabajo, indica a tal respecto el Tribunal Supremo en sentencia de su Sección 4ª, de 12 julio de 2017:

"Recordemos al efecto que «... la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes ( DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ) ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA» ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto «Eurocork Almendral , S.L.»).

Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a). - Las referidas actas «no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas» ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4).

b).- En palabras de esta Sala, «...la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto «DOPEC, SL »; y SG 17/03/16 -rco 178/15 -, asunto «Eurocork Almendral, S.L.»)..."

La parte no identifica aquellos hechos que -a su criterio- estarían protegidos por esa presunción iuris tantum de veracidad, y que, nuevamente a su criterio la Juzgadora debió explicar por qué no los asumía (más allá de haberse dejado sin efecto la sanción que se proponía con base en la comisión de la empresa de una determinada infracción), situación poco compatible con la propia actuación inspectora en cuanto a "hechos constatados por el inspector actuante"si se tiene en cuenta que la visita inspectora se realizó el 13 de diciembre de 2019 cuando el accidente que afectó a D. Patricio se produjo el 6 de agosto de 2018, es decir, 16 meses antes.

MOTIVO UNDÉCIMO.- AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193.C) DE LA LRJS SE DENUNCIA INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 164 DEL TEXTO REFUNDIDO DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015 DE LA LEY DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que partiendo de los motivos anteriores en que han quedado probados los incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, debe concluirse que existe una causa-efecto directo entre dichos incumplimientos y el accidente de trabajo que causó daños a su salud.

Se alega que las únicas medidas de prevención facilitadas por OHL fueron dos hojas informativas y una hipotética entrega de material Epi?s, lo que evidencia un incumplimiento prácticamente total de materia preventiva, todo ello con el consentimiento tácito de la contratante COLONIAL, a lo que debe añadirse que los tres empresarios concurrentes estaban obligados a coordinarse, considerando que el porcentaje de recargo debe ser del 50% ante el cúmulo de infracciones observadas, no habiéndose demostrado por las mercantiles demandadas que hubieran actuado con la debida diligencia adoptando las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, sin que pueda imputarse al trabajador una actuación temeraria cuando realmente actuó de manera espontánea para beneficiar a su empresa y no demorar la sustitución del compresor y que la empresa pudiera facturar y cobrar sus servicios, interesando que se proceda a "declarar la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de la empresa OHL y la solidaria de las empresas COLONIAL y DAIKIN, aplicando el recargo máximo del 50% sobre las prestaciones recibidas".

Como ha sucedido con anterioridad, la construcción jurídica de este último motivo se basa en afirmaciones fácticas que no aparecen reflejadas en los hechos probados, incurriendo de esta manera en lo que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia entre otras de 11 de abril de 2023 denomina "una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión",y que supone que la parte despliega su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial.

Procede reiterar que, en esta materia del recargo, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia -entre otras- de 18 septiembre de 2018 establece:

"...la cuestión consistía en determinar si...concurrían o no los presupuestos para la aplicación del "recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional", y en concreto de los exigibles requisitos de:

a) Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un prudente empleador;

b) Acreditación de la acusación de un daño efectivo en la persona del trabajador;

c) Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso;

Y d) Resultado lesivo no producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario".

Y aquí o bien no se han demostrado los incumplimientos en materia de medidas de seguridad o prevención de riesgos denunciados por el recurrente o bien el posible incumplimiento probado -la falta de coordinación entre las empresas- no fue la causa del resultado dañoso sufrido por el Sr. Patricio, tanto respecto de OHL al ser revocada la sanción administrativa que se le había impuesto a propuesta de la Inspección de Trabajo, como de las otras dos empresas COLONIAL Y DAIKIN, en los términos ya expuestos, de manera que no concurriendo los requisitos para la imposición del recargo, el motivo se debe desestimar y el recurso también.

CUARTO. -En materia de costas, ha de estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,