Sentencia Social 278/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1205/2025 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleadora, IZERTIS SA, impugnando la decisión extintiva de la empresa de 24 de septiembre de 2.024.

Entendía que el despido no era sino una represalia derivada de la interposición de una demanda ante los Juzgados de lo Mercantil consecuencia a su vez de una operación de venta de la sociedad que en su día fue de su propiedad y que fue adquirida por su nueva empleadora y hoy demandada.

Solicitaba la nulidad de su despido por vulneración de sus derechos fundamentales, con derecho a percibir una indemnización adicional de 180.000 € y, de forma subsidiaria, la improcedencia del despido.

Se postulaba una antigüedad de 6 de febrero de 2.007 correspondiente a la que habría devengado en la mercantil adquirida por IZERTIS SA.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 11 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, estimó en lo sustancial la petición del actor, declarando la nulidad del despido con derecho a percibir una indemnización de 10.000 € por la violación de sus derechos fundamentales y fijando la antigüedad en el día 1-12-2022, coincidente con el momento en el que comenzó la prestación de servicios para la demandada.

Considera la resolución recurrida que los hechos acreditados evidencian desproporción entre la gravedad de los mismos y la sanción de despido impuesta.

Respecto de la nulidad se señala: debiendo considerarse así que la decisión extintiva de la relación laboral iniciada por el demandante con la empresa, el 1-12-2022, han tenido claro y decisivo fundamento, en las reclamaciones efectuadas a la empresa por el demandante ante la empresa, sobre las cuestiones indicadas ym que formaban parte de los acuerdos adoptados, significativamente en relación a la parte variable del precio de las participaciones sociales, en relación a las condiciones acordadas sobre "Pacto de permanencia" y compromiso de vinculación laboral del demandante con la empresa, durante 36 meses, esto es, hasta el 28-7-2025, y que ha dado lugar a la presentación por el demandante el 23-9-2024, ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, de demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de impugnación de las decisiones del socio único de Pharma Advisors, S.L.U., primera y segunda, de la Junta celebrada el día 13-6-2024, en virtud de las cuales se aprueba las Cuentas Anuales del ejercicio de 2023.

Disconformes con el sentido del fallo, las partes se alzan en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que entienden oportunos y que pasamos a analizar.

Una cuestión previa.

En primer lugar examinaremos todas las cuestiones relativas a la modificación del relato de hechos probados a fin de contar con el soporte necesario para poder construir el discurso jurídico que se desarrolla en el resto de los motivos de suplicación.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura de la letra b) del articulo 193 de la LRJS se postula la adición de tres nuevos hechos bajo los ordinales segundo bis, segundo ter y segundo quater.

Comenzando por la primera de las peticiones se propone como redacción:

"En el cuaderno de venta que se presentó en febrero de 2022 a todos los posibles compradores de la empresa Pharma Advisors aparece en la página 26 la organización de la empresa, en la que D. Abilio y D. Adrian aparecen como accionistas con un 50 % cada uno, y figura:

Un "management committee" (comité de dirección) que se reúne "one a month" (una vez al mes) integrado por D. Adrian, D. Abilio, MANAGER DE OPERATIONS, MANAGER TECHNICAL y MANAGER CUSTOMER SERVICE.

Un "BUSSINESS REVIEW MEETING" (equipo de revisión de negocio) que se reúne "once a week with same team" (una vez a la semana con el mismo equipo que integra el "management committee").

Solo aparece un "management team" organizado en un "assitant" y las siguientes áreas: "externals", "operations", "customers" y "bussines & partners.

D. Adrian remitió el 29 de septiembre de 2022 a las 12.24 a D.ª Adela un correo electrónico en el que consta un organigrama de PHARMA ADVISORS, S.L. en el que aparecen:

Board (órgano de administración): Abilio y Adrian.

GM (general Manager o Director General): Camilo.

Por debajo del GM (Director General) desempeñan su trabajo Adrian y Abilio en sus respectivas áreas responsabilidad" con unidades y personas a su cargo".

Apoya esta petición en los folios 126 a 147 (cuaderno de ventas) y en un correo electrónico de 29 de septiembre de 2022 a las 12.24 remitido por D. Adrian (en copia está D. Abilio) a D.ª Adela de IZERTIS con el organigrama de PHARMA ADVISORS se encuentra en los (Folios 148 y 149 )

El llamado en el recurso "cuaderno de ventas" consiste en un documento que se encabeza como "Info Memo- AVIV Project" confeccionado en su integridad en inglés y sin que conste la oportuna traducción jurada del mismo por lo que no podemos dar lugar a ninguna modificación basándonos en su contenido.

En cuanto al correo, obra unido al folio 148 como documento 4 de la parte actora una copia de un correo que aparece mutilado en extremo izquierdo emitido desde DIRECCION000 para Adela (desconocemos si es de Izertis aunque nadie lo pone en duda) con copia para " Abilio" y que señala que contiene una copia del Anexo 1 .

La fecha es de 29 de septiembre pero el año también aparece cortado.

El siguiente folio es un organigrama pero desconocemos si ese organigrama se corresponde con el documento remitido en el correo previo.

Hemos accedido tanto al documento que obra unido en papel como el que se encuentra incorporado a la aplicación Horus por si se tratase de un defecto de impresión, pero el documento digital contienen los mismos defectos.

No podemos afirmar que el documento señalado tal y como aparece unido a los autos pueda sostener la petición efectuada.

TERCERO.-La segunda petición reivindica la inclusión de un nuevo hecho- segundo ter- cuyo tenor literal se correspondería con la siguiente redacción:

"En las nóminas percibidas por D. Abilio tanto antes de la venta de PHARMA ADVISORS como después de su compra por IZERTIS en 2022 siempre ha recibido una misma cantidad cada mes desglosada en salario base, plus convenio, antigüedad, parte proporcional de pagas extras, complemento voluntario absorbible y retribución en especie. La única diferencia se encuentra en que hasta la nómina de diciembre de 2022 en el apartado "categoría" de la nómina figuraba la palabra "autónomo" y en antigüedad "1 ENE 2010". A partir de diciembre de 2022 se pone en categoría "Area 1 y A" con antigüedad "1 dic 2022". En junio de 2024 se le pone en categoría "Grupo B NI".

Se remite a los folios 89 a 109, y folios 343 a 359.

Los documentos citados se corresponden con los recibos de pago aportados tanto por el actor como por la demandada.

Solo podemos acceder a la referencia de que, en los recibos emitidos a favor del actor por PHARMA ADVISORS SL, consta como categoría "autónomo" y antigüedad "1 de enero de 2.010" y que en los emitidos a partir de diciembre de 2.022 consta como categoría "Área 1 y A" y antigüedad "1 diciembre 2.022". Todo ello sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de este nuevo dato a los efectos pretendidos por el actor ya que en ninguno de ellos consta que la antigüedad, de cualquiera que sea el vínculo que le unía con el emisor del recibo, sea del año 2007, que es lo que solicita.

No podemos señalar que las cantidades abonadas sean las mismas porque existen incrementos en ciertas nóminas.

CUARTO.-Como hecho novedoso segundo quater se propone:

"Los estatutos sociales de PHARMA ADVISORS no establecen ninguna retribución para el cargo de administrador".

Para ello nos remite a los folios 110 a 125.

Amen de tratarse de un hecho negativo, los estatutos de la empresa ya constan por remisión en el hecho segundo original por lo que no accedemos a los solicitado.

QUINTO.-Pasamos a continuación al examen de los motivos esgrimidos por la empresa bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral.

Reclama en primer lugar que la redacción del hecho probado cuarto quede establecida con el siguiente tenor:

"El actor cesó como administrador solidario de la sociedad Pharma Advisors, S.L.U. el

día 9 de abril de 2024, y el día 10 de abril de 2024, sin solución de continuidad, se le otorgó por la citada entidad un poder general con las más amplias facultades de gestión y representación, salvo las indelegables del órgano de administración. Dicho poder fue conferido de forma simultánea al cese, reflejando la continuidad funcional del actor en

una posición de confianza y responsabilidad directiva dentro del negocio de Pharma, integrado en Izertis, S.A."

Se apoya en los documentos 6 y 7 de su ramo de prueba.

En el ramo de prueba de la empresa consta un índice pero la mercantil no ha tenido la previsión de numerar de acuerdo con dicho índice cada uno de los documentos de forma que tenemos que fijar la referencia en relación al documento previo (correos electrónicos, documento 5) y el posterior (carta de despido, documento 8).

Pues bien, lo que consta a los folios 361 a 364 son "certificaciones de Acuerdos" de cuyo tenor lo que se desprende es que se aporta una escritura de fusión y que la Registradora no advierte obstáculos para su inscripción.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Pero es que, además, la redacción incluye valoraciones sobre lo que son las facultades que se incorporan a un poder con las más amplias facultades de gestión y representación, salvo las indelegables del órgano de administracióny desde luego, expresiones valorativas de todo punto ajenas a lo que es la redacción aséptica que debe reflejarse en el relato fáctico (última frase de la propuesta).

SEXTO.-A continuación, la empresa solicita la modificación del hecho probado sexto proponiendo como texto alternativo:

"Desde el mes de abril de 2024, la empresa Izertis, S.A. constató un descenso objetivo y

sostenido en el rendimiento profesional del actor, acreditado mediante los informes del sistema CRM (Customer Relationship Management, plataforma corporativa de gestión comercial y de relaciones con clientes) obrantes en autos, que reflejan una reducción significativa en la generación de oportunidades, en la maduración de proyectos y en la

facturación atribuible a su gestión.

Dichos informes ponen de manifiesto una desviación notable en relación con los resultados obtenidos por otros directores de área de igual responsabilidad, como los Sres. Anselmo y Ceferino, cuyos niveles de actividad permanecieron estables o en crecimiento durante el mismo periodo.

Ante esta situación, la empresa dirigió al actor diversas comunicaciones internas, requiriéndole para que justificase su inactividad y recondujera su desempeño, sin obtener

respuesta satisfactoria."

Se citan como documentos de referencia, el documento 23 de su ramo de prueba que se titula "Documento Excel sobre bajada de rendimiento del actor".

En este caso la identificación y localización resulta más fácil porque es el último documento aportado y se recoge tras una serie de correos.

Estamos ante un documento que exige interpretación, que ha sido elaborado por la demandada y que forma parte del bagaje probatorio que ha tenido en cuenta la magistrada a la hora de formar su convicción tal y como se señala en el primer fundamento de derecho de la resolución recurrida.

No podemos estimar que el documento ponga de manifiesto de forma palmaria error de la magistrada a la hora de valorar la prueba, lo que nos lleva a rechazar la redacción propuesta.

SÉPTIMO.-Finalmente, como última petición modificativa, la empresa recurrente se centra en el hecho probado séptimo, solicitando la siguiente adición al final del mismo:

"Con anterioridad a la interposición de la demanda mercantil por parte del actor, la dirección de Izertis ya había iniciado el procedimiento interno de valoración y documentación de su despido. Así consta en los correos electrónicos intercambiados entre responsables de Recursos Humanos de la empresa y sus asesores, de fecha 12, 13 y 19 de septiembre de 2024, en los que se valoraba la conveniencia de proceder al despido disciplinario del Sr. Abilio, adjuntándose incluso borradores de la carta de despido.

Tales comunicaciones, aportadas por la empresa en el acto de juicio (documentos nº 20 y 21 del ramo de prueba de la demandada), acreditan que la decisión extintiva fue analizada y preparada con anterioridad a que Izertis tuviera conocimiento de la demanda mercantil promovida por el actor."

Ningún sentido tiene añadir ese texto al hecho probado séptimo que se refiere a la inscripción en el Registro Mercantil de la fusión por absorción de Pharma Advisors SL por parte de Izertis. Más parece que lo que se pretende es completar el hecho probado octavo que hace referencia a una "salida ordenada" del actor de la disciplina de la demandada.

Se remite a los documentos 20 y 21 de su ramo de prueba y que constan a los folios 389 a 406 según hemos podido localizar.

Además de incluir expresiones claramente predeterminantes del fallo ( último párrafo), la recurrente nos remite a 2 bloques de documentos que titula en su índice "Correos electrónicos 15/07/2024 al que hace referencia el actor en su demanda". Lo cierto es que son diversos correos de distintas fechas sobre distintos temas que han sido valorados por la magistrada desde el momento en el que en el hecho probado octavo se hace constar que ya desde junio se estaba discutiendo la salida del actor de la empresa.

De hecho, si examinamos el repetido hecho probado octavo, la magistrada se remite a los folios 389 a 401 en los que , como ya hemos hecho constar, aparecen los repetidos correos, por lo que reiterar el contenido de los mismos es redundante.

No ha lugar a lo solicitado.

OCTAVO.-La parte actora, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la ley de ritos denuncia que la sentencia ha infringido el 1.1 y 8.1 del ET "en relación con las sentencias y jurisprudencia que se irá citando en el desarrollo de este motivo"

Lo cierto es que la única sentencia que se cita de nuestro alto Tribunal es la de 4 de febrero de 1984, siendo que las restantes relativas a resoluciones judiciales son sentencias dictadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil , no crean jurisprudencia, sin desestimar el hecho de que constituyen una herramienta útil para armar un argumento jurídico. Sin embargo, la infracción de su doctrina no sirve para fundar el recurso de suplicación.

En síntesis , la parte actora pretende hacer notar que su vínculo con la empresa PHARMA ADVISORS SL fue siempre de naturaleza laboral ya que el cargo que desempeñó en la misma desde su creación en 2.007 hasta la venta de la mercantil a IZARTIS, fue el propio de un Director comercial, percibiendo un salario puesto que, como Administrador, su cargo no estaba retribuido.

No se desarrolla en este motivo ni en el siguiente la posible aplicación del artículo 44 del ET que es el precepto que daría pie, para el caso de estimar que el vínculo del actor con su empresa desde el 2007 al 2022 era laboral, a considerar que IZERTIS, al adquirir la empresa, se subrogaba en todos los derechos y obligaciones del anterior empleador.

Por otro lado , se parte de una relación de hechos que no ha tenido entrada en la versión definitiva lo que implica que, en una parte importante de su argumentario incurra en el defecto de hacer supuesto de la cuestión basando su reproche jurídico en un relato fáctico que no se corresponde con el que de forma definitiva ha quedado fijado.

No consta que el cargo de Administrador sea remunerado, pero tampoco se niega esa posibilidad.

Son hitos que deberemos tener en cuenta:

1.- El actor concurre en 6 de febrero de 2.007 al otorgamiento de escritura pública para la constitución de la sociedad PHARMA ADVISORS SL suscribiendo un 50 % del capital y siendo nombrado Administrador Solidario.

2.- En los Estatutos de esta sociedad , que por remisión constan incorporados al hecho probado segundo, llegando a indicarse que, para ser Administrador no es necesario ser socio.

3.- PHARMA ADISORS SL abonaba al actor una suma mensual contra recibo en el que figura como categoría "Autónomo" y como antigüedad la de 1 de enero de 2.010.

La petición de que existía un vínculo laboral con PHARMA ADVISORS se basa de forma exclusiva en que hay unos recibos con formato similar al de las nóminas de los trabajadores por cuenta ajena que se corresponden con el período inmediatamente anterior a la venta de la empresa a IZERTIS y que en los Estatutos no se indica que el cargo de Administrador sea retribuido.

En cuanto a los recibos, aunque en, los motivos relativos a la modificación de hechos probados, la parte actora no da ninguna importancia al hecho de que en los mismos se recoge como categoría "autónomo", lo cierto es que no ponen de manifiesto la existencia de una relación laboral con las notas de prestación de servicios voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de un empleador.

Es mucho más relevante el contenido de los Estatuto Sociales ya que , no expresan que la figura del administrador esté retribuida por lo que es de aplicación el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que señala en su número 1:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

No se cita por el recurrente, pero de ahí deriva el considerar que si las sumas que percibe mensualmente no retribuyen el cargo de administrador, entre en juego la presunción de laboralidad del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que la única posibilidad es que el actor fuese personal laboral de su propia empresa. Ni tan siquiera valora el que fuera Alta Dirección.

Pues bien, lo que está claro es que el actor es un trabajador autónomo puesto que así consta en los recibos aportados sin que PHARMA ADVISORS, en definitiva, él mismo como administrador solidario, acordase su alta en el Régimen General de la Seguridad Social si entendía que tenía la condición de trabajador por cuenta ajena.

Es tan importante lo que aparece probado como lo que no aparece probado.

En primer lugar, los frutos de su trabajo recaían directamente sobre su patrimonio al ser socio al 50 % y administrador de la sociedad. La dependencia de un ámbito de organización tenía que ser necesariamente el que él y su socio marcasen. No constan órdenes sobre la forma de desarrollo del trabajo, tampoco consta que estuviese sometido al poder disciplinario de la empresa, ni horario, ni jornada pactada, ni vacaciones, ni permisos,...En definitiva ninguna de las notas características y propias del vínculo laboral.

No estamos diciendo que ambas situaciones (Administración de la empresa y relación laboral) sean incompatibles, sino que la percepción de ciertas sumas con carácter mensual sin acreditarse las restantes notas del contrato de trabajo, máxime cuando la posición del actor como propietario del 50 % de las participaciones y administrador solidario nos reflejan una situación que no podemos identificar con el contrato de trabajo.

Destacamos la STJUE de 11 de noviembre de 2010 C- 232/09 (asunto Danosa )sobre este extremos que señala:

El concepto de trabajador en el sentido de esta Directiva no puede recibir una interpretación que varíe según los Derechos nacionales y debe definirse de acuerdo con criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas. Pues bien, la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (véanse por analogía, en materia de libre circulación de trabajadores y del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, las sentencias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, 66/85 , Rec. p. 2121 , apartados 16 y 17 , y de 13 de enero de 2004, Allonby, C-256/01 , Rec. p. I-873, apartado 67, así como, en el contexto de la Directiva 92/85 , la sentencia de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C-116/06 , Rec. p. I-7643, apartado 25).

Ap.41. Asimismo, la calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador en el sentido de la Directiva 92/85 si su independencia sólo es ficticia, disimulando así una relación laboral a efectos de la citada Directiva (véase, por analogía, la sentencia Allonby, antes citada, apartado 71).

Ap. 46 La pregunta sobre la existencia de una relación de subordinación en el sentido de la definición anteriormente citada del concepto de trabajador debe recibir una respuesta en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes

Ap. 47 La condición de miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí sola que la demandante en el litigio principal se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad. En efecto, procede examinar las condiciones en las que el miembro del consejo fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido

Ap, 51 Si bien no puede excluirse que los miembros de un órgano directivo de una sociedad, como un consejo de dirección, no estén incluidos en el concepto de trabajador tal como se define en el apartado 39 de la presente sentencia, -teniendo en cuenta las funciones específicas que se le encomienda ni el marco y la manera en que se ejercen estas funciones- no es menos cierto que un miembro de un consejo de este tipo, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitaciones, cumple, a primera vista, los requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anteriormente citada.

En definitiva , debemos contar con los elementos definitorios del contrato de trabajo y en el presente caso la orfandad probatoria es clara, lo que nos lleva a desestimar el motivo.

NOVENO.-El último motivo esgrimido por la parte actora hace referencia al hecho de que en el fallo de la sentencia se limita el devengo de los salarios de tramitación a la notificación de la sentencia en lugar de extenderlos hasta la readmisión en el puesto de trabajo.

Partiendo de que, en caso de estimación de cualquiera de los motivos expresados por la empresa en su recurso, dejaría vacío de contenido el fallo estimatorio de la sentencia, no podemos dejar de resolver lo expuesto por el demandante atendiendo a que procesalmente se articula el motivo de forma correcta.

Se denuncia la infracción de los artículos 113, 278 y 295 de la LRJS y 55.6º del ET.

El marco normativo alegado es el siguiente:

Artículo 113. Efectos de la declaración de nulidad del despido.

Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.

Artículo 278. Readmisión del trabajador.

Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.

Artículo 293. Incumplimiento de la obligación de reintegro por el trabajador.

1. Si se incumple la obligación de reintegro, será título bastante para iniciar la ejecución destinada a hacerla efectiva la resolución firme en que se acordaba la ejecución provisional junto con la certificación, librada por el secretario judicial o por el organismo gestor, en la que se determinaran las cantidades abonadas.

2. Cuando la realización forzosa inmediata de la cantidad adeudada pudiera causar perjuicio grave al trabajador, el juez podrá conceder aplazamiento hasta por un año de la obligación de pago, adoptando las medidas de aseguramiento oportunas para garantizar la efectividad de la ejecución.

Artículo 55.6º

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

Dejando aparte el que alguna de las normas citadas se refieren a la ejecución de las sentencias del despido (definitiva y provisional), lo cierto es que ninguna de las normas citadas explicita de forma clara hasta que momento se tiene que llevar en el fallo de la sentencia el devengo de los salarios de tramitación.

Ahora bien, lo que sí resulta claro es el contenido el fallo estimatorio de acuerdo con el artículo 55.6 que comprende la readmisión inmediata y los salarios dejados de percibir sin hacer diferenciación entre si son los devengados hasta notificación o hasta que se cumpla el mandato principal de reincorporación del trabajador.

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 56 del Estatuto, cuando el legislador ha querido limitar el contenido del fallo, como sucede con el despido improcedente, ha señalado con toda claridad que los salarios de tramitación en sentencia se limitan a los devengados hasta la notificación de la misma.

Asiste por tanto la razón a la parte actora pero solo a expensas del resultado de los restantes motivos articulados por la demanda en tanto que postulan la procedencia de la decisión o, de forma subsidiaria, la improcedencia de la misma.

DÉCIMO.-A fin de obtener la declaración de procedencia del despido y con correcto encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS la empresa denuncia la infracción del artículo 54.1 y 54.2 a), b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 del Convenio Colectivo Estatal de Consultoría y Tecnologías de la Información.

Con un breve argumento, se sostiene que el comportamiento del actor está tipificado en las normas que así lo prevén ( artículo 54 del ET y Convenio Colectivo) por lo que debería haberse declarado la procedencia de la decisión extintiva.

El comportamiento que ha quedado acreditado se recoge en el último párrafo del hecho probado primero :

En el mes de Agosto de 2024, el demandante disfrutó del periodo de vacaciones anuales, reincorporándose en el mes de Septiembre al trabajo, no habiendo desarrollado durante algunos días la actividad relacionada con el traspaso de sus funciones a D. Anselmo, al encontrarse éste trabajando para la empresa, durante tales fechas en Asturias, por lo que el demandante no realizó dicho trabajo presencial, en tal periodo, no habiendo asistido a algunas reuniones, al haberse decidido por la empresa que debía asistir ya en tal momento a las mismas, el citado trabajador, dada la situación de traspaso de funciones a éste, decidida por la empresa demandada, a partir del mes de Julio de 2024.

No consta el número de días y únicamente se hace constar que las funciones correspondientes al traspaso de funciones quedaron sin contenido durante un tiempo, aunque reconocemos que la redacción del hecho puede resultar un poco confusa.

Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -.

No estimamos que la conducta descrita, aunque suponga dejación de las funciones que fueron pactadas, tenga la gravedad suficiente para justificar la extinción del contrato por causas disciplinarias aunque sí podamos valorar el iter cronológico a los efectos del último motivo que se desarrolla por la mercantil recurrente.

UNDÉCIMO.-Finalmente se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad en relación con la doctrina de Tribunal Constitucional reflejada en las SSTC 14/1993, 55/204, 6/2011 y 120/2006, y del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de marzo de 2024 (Rec. 1158/2023).

Se afirma en el recurso que la decisión de despedir al trabajador estaba ya tomada antes de que el Sr. Abilio adoptase la decisión de demandar a la empresa por las decisiones adoptadas en la junta de 13 de junio de 2.024 como socio único de PHARMA ADVISORS SLU.

A estos efectos, entendemos que es necesario hacer un breve recorrido por los hechos acaecidos desde que tiene lugar esa junta hasta que se efectúa el cese del actor por despido.

1.- El 13 de junio de 2.024 tiene lugar junta en el seno de la empresa PHARMA ADVISORS SL siendo ya socio único IZERTIS.

2.- A raíz de las decisiones adoptadas por el socio único en relación a la aprobación de la cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.023 lo que repercute en el precio pactado en la venta de PHARMA ADVISORS a IZERTIS, se inician conversaciones entre la hoy demanda y el actor para valorar la posibilidad de una salida ordenada de éste como trabajador de IZERTIS (junio y julio 2024).

3.- Entre el 12 y 13 de septiembre , tres abogados intercambian correos relativos al cálculo de una hipotética indemnización por despido del actor señalando que adjuntan borrador de carta de despido que no se adjunta. Se señala que quedan a expensas de que tenga lugar una reunión de " Alejandro" el día 19 de septiembre 2.024.

4.- El 23 de septiembre de 2.024 , el actor presenta demanda en los Juzgados de lo Mercantil ejercitando la acción de impugnación de acuerdos sociales.

5.- El 24 de septiembre de 2.024 la empresa remite al actor carta de despido.

6.- Tanto la sentencia de instancia como este Tribunal, consideramos que los hechos acreditados no pueden constituir un comportamiento grave y culpable a los efectos del artículo 54 del ET y Convenio Colectivo.

El artículo 96.1 LRJS, nos señala que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Esta obligación es reflejo de la contenida en el artículo 217.5 de la LEC , conforme a cuyo primer párrafo "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Finalmente, y tratándose de una reclamación por tutela de derechos fundamentales acumulada a la acción de despido, el 181.2 LRJS acoge este principio de inversión de la carga de la prueba al señalar que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La parte deberá ofrecer indicios suficientes que permitan realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.

En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término «sospechoso», que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

Como indica el TS en su Sentencia de 19 de abril de 2013, dictada en su Recurso 2255/2012

...una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.Esta exigencia se reitera en la Sentencia 917/2022 del TS de 15 de noviembre de 2022 dictada en el Recurso 2645/2021 con cita de la que antecede y sobre la que la parte actora basa su pretensión.

Indicábamos en la Sentencia de 13 de octubre de 2.023, Recurso 610/2023 y en relación con la doctrina del TS en la materia, Nos recuerda sobre el derecho fundamental afectado, que: "...La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia ...". O como ha establecido el Tribunal Constitucional, dicha garantía en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos -resoluciones nums. 14/1993 y 38/2005-

A su vez, el art. 181.2, de la LRJS , establece la necesidad de que el demandante de tutela judicial en este supuesto, aporte los necesarios indicios de la pretendida vulneración constitucional y en orden a poder luego invertir la carga de la prueba.

La recurrente sostiene que, de los correos aportados y fechados en septiembre, se desprende con toda claridad que la decisión extintiva estaba acordada antes de la presentación de la demanda. Atendiendo a las fechas que hemos destacado más arriba esto es así. Sin embargo, la sentencia de instancia señala la presentación de la demanda como un jalón más en lo que es el contexto en el que se produce el despido del trabajador.

El detonante de la situación son las discrepancias surgidas a raíz de los acuerdos adoptados por la junta de accionistas de Pharma Advisors (el socio único, recordamos , es IZERTIS) puesto que la aprobación de las cuentas del ejercicio 2023 afectan al precio del segundo pago concertado por la venta de Pharma.

Esta discrepancia que ha llevado a las partes a iniciar negociaciones para llevar a cabo lo que califican una "salida ordenada" ya llevan en si la posibilidad cierta de demandar impugnando los acuerdos atendiendo a las sumas nada despreciables que se barajan anudando la discusión sobre la venta a la pervivencia del vínculo laboral. Por tanto, el que se demandase un día después de tener lugar el despido no revela otra cosa que la materialización de uno de los puntos de negociación.

La salida "ordenada" es uno de los puntos negociados pero es la consecuencia de otro factor que fue la discrepancia con los acuerdos adoptados en junio de 2.024 . Por tanto. Si las partes no alcanzaron ese acuerdo de salida en unas condiciones que fueran satisfactorias para ambas y el deseo de que el actor cesase en la empresa nace de su manifestación de disconformidad con los acuerdos, el despido es consecuencia de la expresión de esta disconformidad y por tanto , consecuencia de haber manifestado una discrepancia que claramente iba a ser judicializada. Eso es lo que manifiesta la sentencia de instancia, conclusión que compartimos puesto que el indicio es sólido y contundente y la empresa no ha conseguido acreditar que su decisión sea proporcionada y adecuada.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar el recurso de la empresa

DUODÉCIMO.-No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso de la parte actora. Se imponen las costas de su recurso a la empresa, en cuantía de 800 € más IVA consistentes en los honorarios del Letrado de la parte contraria. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleadora, IZERTIS SA, impugnando la decisión extintiva de la empresa de 24 de septiembre de 2.024.

Entendía que el despido no era sino una represalia derivada de la interposición de una demanda ante los Juzgados de lo Mercantil consecuencia a su vez de una operación de venta de la sociedad que en su día fue de su propiedad y que fue adquirida por su nueva empleadora y hoy demandada.

Solicitaba la nulidad de su despido por vulneración de sus derechos fundamentales, con derecho a percibir una indemnización adicional de 180.000 € y, de forma subsidiaria, la improcedencia del despido.

Se postulaba una antigüedad de 6 de febrero de 2.007 correspondiente a la que habría devengado en la mercantil adquirida por IZERTIS SA.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 11 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, estimó en lo sustancial la petición del actor, declarando la nulidad del despido con derecho a percibir una indemnización de 10.000 € por la violación de sus derechos fundamentales y fijando la antigüedad en el día 1-12-2022, coincidente con el momento en el que comenzó la prestación de servicios para la demandada.

Considera la resolución recurrida que los hechos acreditados evidencian desproporción entre la gravedad de los mismos y la sanción de despido impuesta.

Respecto de la nulidad se señala: debiendo considerarse así que la decisión extintiva de la relación laboral iniciada por el demandante con la empresa, el 1-12-2022, han tenido claro y decisivo fundamento, en las reclamaciones efectuadas a la empresa por el demandante ante la empresa, sobre las cuestiones indicadas ym que formaban parte de los acuerdos adoptados, significativamente en relación a la parte variable del precio de las participaciones sociales, en relación a las condiciones acordadas sobre "Pacto de permanencia" y compromiso de vinculación laboral del demandante con la empresa, durante 36 meses, esto es, hasta el 28-7-2025, y que ha dado lugar a la presentación por el demandante el 23-9-2024, ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, de demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de impugnación de las decisiones del socio único de Pharma Advisors, S.L.U., primera y segunda, de la Junta celebrada el día 13-6-2024, en virtud de las cuales se aprueba las Cuentas Anuales del ejercicio de 2023.

Disconformes con el sentido del fallo, las partes se alzan en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que entienden oportunos y que pasamos a analizar.

Una cuestión previa.

En primer lugar examinaremos todas las cuestiones relativas a la modificación del relato de hechos probados a fin de contar con el soporte necesario para poder construir el discurso jurídico que se desarrolla en el resto de los motivos de suplicación.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura de la letra b) del articulo 193 de la LRJS se postula la adición de tres nuevos hechos bajo los ordinales segundo bis, segundo ter y segundo quater.

Comenzando por la primera de las peticiones se propone como redacción:

"En el cuaderno de venta que se presentó en febrero de 2022 a todos los posibles compradores de la empresa Pharma Advisors aparece en la página 26 la organización de la empresa, en la que D. Abilio y D. Adrian aparecen como accionistas con un 50 % cada uno, y figura:

Un "management committee" (comité de dirección) que se reúne "one a month" (una vez al mes) integrado por D. Adrian, D. Abilio, MANAGER DE OPERATIONS, MANAGER TECHNICAL y MANAGER CUSTOMER SERVICE.

Un "BUSSINESS REVIEW MEETING" (equipo de revisión de negocio) que se reúne "once a week with same team" (una vez a la semana con el mismo equipo que integra el "management committee").

Solo aparece un "management team" organizado en un "assitant" y las siguientes áreas: "externals", "operations", "customers" y "bussines & partners.

D. Adrian remitió el 29 de septiembre de 2022 a las 12.24 a D.ª Adela un correo electrónico en el que consta un organigrama de PHARMA ADVISORS, S.L. en el que aparecen:

Board (órgano de administración): Abilio y Adrian.

GM (general Manager o Director General): Camilo.

Por debajo del GM (Director General) desempeñan su trabajo Adrian y Abilio en sus respectivas áreas responsabilidad" con unidades y personas a su cargo".

Apoya esta petición en los folios 126 a 147 (cuaderno de ventas) y en un correo electrónico de 29 de septiembre de 2022 a las 12.24 remitido por D. Adrian (en copia está D. Abilio) a D.ª Adela de IZERTIS con el organigrama de PHARMA ADVISORS se encuentra en los (Folios 148 y 149 )

El llamado en el recurso "cuaderno de ventas" consiste en un documento que se encabeza como "Info Memo- AVIV Project" confeccionado en su integridad en inglés y sin que conste la oportuna traducción jurada del mismo por lo que no podemos dar lugar a ninguna modificación basándonos en su contenido.

En cuanto al correo, obra unido al folio 148 como documento 4 de la parte actora una copia de un correo que aparece mutilado en extremo izquierdo emitido desde DIRECCION000 para Adela (desconocemos si es de Izertis aunque nadie lo pone en duda) con copia para " Abilio" y que señala que contiene una copia del Anexo 1 .

La fecha es de 29 de septiembre pero el año también aparece cortado.

El siguiente folio es un organigrama pero desconocemos si ese organigrama se corresponde con el documento remitido en el correo previo.

Hemos accedido tanto al documento que obra unido en papel como el que se encuentra incorporado a la aplicación Horus por si se tratase de un defecto de impresión, pero el documento digital contienen los mismos defectos.

No podemos afirmar que el documento señalado tal y como aparece unido a los autos pueda sostener la petición efectuada.

TERCERO.-La segunda petición reivindica la inclusión de un nuevo hecho- segundo ter- cuyo tenor literal se correspondería con la siguiente redacción:

"En las nóminas percibidas por D. Abilio tanto antes de la venta de PHARMA ADVISORS como después de su compra por IZERTIS en 2022 siempre ha recibido una misma cantidad cada mes desglosada en salario base, plus convenio, antigüedad, parte proporcional de pagas extras, complemento voluntario absorbible y retribución en especie. La única diferencia se encuentra en que hasta la nómina de diciembre de 2022 en el apartado "categoría" de la nómina figuraba la palabra "autónomo" y en antigüedad "1 ENE 2010". A partir de diciembre de 2022 se pone en categoría "Area 1 y A" con antigüedad "1 dic 2022". En junio de 2024 se le pone en categoría "Grupo B NI".

Se remite a los folios 89 a 109, y folios 343 a 359.

Los documentos citados se corresponden con los recibos de pago aportados tanto por el actor como por la demandada.

Solo podemos acceder a la referencia de que, en los recibos emitidos a favor del actor por PHARMA ADVISORS SL, consta como categoría "autónomo" y antigüedad "1 de enero de 2.010" y que en los emitidos a partir de diciembre de 2.022 consta como categoría "Área 1 y A" y antigüedad "1 diciembre 2.022". Todo ello sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de este nuevo dato a los efectos pretendidos por el actor ya que en ninguno de ellos consta que la antigüedad, de cualquiera que sea el vínculo que le unía con el emisor del recibo, sea del año 2007, que es lo que solicita.

No podemos señalar que las cantidades abonadas sean las mismas porque existen incrementos en ciertas nóminas.

CUARTO.-Como hecho novedoso segundo quater se propone:

"Los estatutos sociales de PHARMA ADVISORS no establecen ninguna retribución para el cargo de administrador".

Para ello nos remite a los folios 110 a 125.

Amen de tratarse de un hecho negativo, los estatutos de la empresa ya constan por remisión en el hecho segundo original por lo que no accedemos a los solicitado.

QUINTO.-Pasamos a continuación al examen de los motivos esgrimidos por la empresa bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral.

Reclama en primer lugar que la redacción del hecho probado cuarto quede establecida con el siguiente tenor:

"El actor cesó como administrador solidario de la sociedad Pharma Advisors, S.L.U. el

día 9 de abril de 2024, y el día 10 de abril de 2024, sin solución de continuidad, se le otorgó por la citada entidad un poder general con las más amplias facultades de gestión y representación, salvo las indelegables del órgano de administración. Dicho poder fue conferido de forma simultánea al cese, reflejando la continuidad funcional del actor en

una posición de confianza y responsabilidad directiva dentro del negocio de Pharma, integrado en Izertis, S.A."

Se apoya en los documentos 6 y 7 de su ramo de prueba.

En el ramo de prueba de la empresa consta un índice pero la mercantil no ha tenido la previsión de numerar de acuerdo con dicho índice cada uno de los documentos de forma que tenemos que fijar la referencia en relación al documento previo (correos electrónicos, documento 5) y el posterior (carta de despido, documento 8).

Pues bien, lo que consta a los folios 361 a 364 son "certificaciones de Acuerdos" de cuyo tenor lo que se desprende es que se aporta una escritura de fusión y que la Registradora no advierte obstáculos para su inscripción.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Pero es que, además, la redacción incluye valoraciones sobre lo que son las facultades que se incorporan a un poder con las más amplias facultades de gestión y representación, salvo las indelegables del órgano de administracióny desde luego, expresiones valorativas de todo punto ajenas a lo que es la redacción aséptica que debe reflejarse en el relato fáctico (última frase de la propuesta).

SEXTO.-A continuación, la empresa solicita la modificación del hecho probado sexto proponiendo como texto alternativo:

"Desde el mes de abril de 2024, la empresa Izertis, S.A. constató un descenso objetivo y

sostenido en el rendimiento profesional del actor, acreditado mediante los informes del sistema CRM (Customer Relationship Management, plataforma corporativa de gestión comercial y de relaciones con clientes) obrantes en autos, que reflejan una reducción significativa en la generación de oportunidades, en la maduración de proyectos y en la

facturación atribuible a su gestión.

Dichos informes ponen de manifiesto una desviación notable en relación con los resultados obtenidos por otros directores de área de igual responsabilidad, como los Sres. Anselmo y Ceferino, cuyos niveles de actividad permanecieron estables o en crecimiento durante el mismo periodo.

Ante esta situación, la empresa dirigió al actor diversas comunicaciones internas, requiriéndole para que justificase su inactividad y recondujera su desempeño, sin obtener

respuesta satisfactoria."

Se citan como documentos de referencia, el documento 23 de su ramo de prueba que se titula "Documento Excel sobre bajada de rendimiento del actor".

En este caso la identificación y localización resulta más fácil porque es el último documento aportado y se recoge tras una serie de correos.

Estamos ante un documento que exige interpretación, que ha sido elaborado por la demandada y que forma parte del bagaje probatorio que ha tenido en cuenta la magistrada a la hora de formar su convicción tal y como se señala en el primer fundamento de derecho de la resolución recurrida.

No podemos estimar que el documento ponga de manifiesto de forma palmaria error de la magistrada a la hora de valorar la prueba, lo que nos lleva a rechazar la redacción propuesta.

SÉPTIMO.-Finalmente, como última petición modificativa, la empresa recurrente se centra en el hecho probado séptimo, solicitando la siguiente adición al final del mismo:

"Con anterioridad a la interposición de la demanda mercantil por parte del actor, la dirección de Izertis ya había iniciado el procedimiento interno de valoración y documentación de su despido. Así consta en los correos electrónicos intercambiados entre responsables de Recursos Humanos de la empresa y sus asesores, de fecha 12, 13 y 19 de septiembre de 2024, en los que se valoraba la conveniencia de proceder al despido disciplinario del Sr. Abilio, adjuntándose incluso borradores de la carta de despido.

Tales comunicaciones, aportadas por la empresa en el acto de juicio (documentos nº 20 y 21 del ramo de prueba de la demandada), acreditan que la decisión extintiva fue analizada y preparada con anterioridad a que Izertis tuviera conocimiento de la demanda mercantil promovida por el actor."

Ningún sentido tiene añadir ese texto al hecho probado séptimo que se refiere a la inscripción en el Registro Mercantil de la fusión por absorción de Pharma Advisors SL por parte de Izertis. Más parece que lo que se pretende es completar el hecho probado octavo que hace referencia a una "salida ordenada" del actor de la disciplina de la demandada.

Se remite a los documentos 20 y 21 de su ramo de prueba y que constan a los folios 389 a 406 según hemos podido localizar.

Además de incluir expresiones claramente predeterminantes del fallo ( último párrafo), la recurrente nos remite a 2 bloques de documentos que titula en su índice "Correos electrónicos 15/07/2024 al que hace referencia el actor en su demanda". Lo cierto es que son diversos correos de distintas fechas sobre distintos temas que han sido valorados por la magistrada desde el momento en el que en el hecho probado octavo se hace constar que ya desde junio se estaba discutiendo la salida del actor de la empresa.

De hecho, si examinamos el repetido hecho probado octavo, la magistrada se remite a los folios 389 a 401 en los que , como ya hemos hecho constar, aparecen los repetidos correos, por lo que reiterar el contenido de los mismos es redundante.

No ha lugar a lo solicitado.

OCTAVO.-La parte actora, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la ley de ritos denuncia que la sentencia ha infringido el 1.1 y 8.1 del ET "en relación con las sentencias y jurisprudencia que se irá citando en el desarrollo de este motivo"

Lo cierto es que la única sentencia que se cita de nuestro alto Tribunal es la de 4 de febrero de 1984, siendo que las restantes relativas a resoluciones judiciales son sentencias dictadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil , no crean jurisprudencia, sin desestimar el hecho de que constituyen una herramienta útil para armar un argumento jurídico. Sin embargo, la infracción de su doctrina no sirve para fundar el recurso de suplicación.

En síntesis , la parte actora pretende hacer notar que su vínculo con la empresa PHARMA ADVISORS SL fue siempre de naturaleza laboral ya que el cargo que desempeñó en la misma desde su creación en 2.007 hasta la venta de la mercantil a IZARTIS, fue el propio de un Director comercial, percibiendo un salario puesto que, como Administrador, su cargo no estaba retribuido.

No se desarrolla en este motivo ni en el siguiente la posible aplicación del artículo 44 del ET que es el precepto que daría pie, para el caso de estimar que el vínculo del actor con su empresa desde el 2007 al 2022 era laboral, a considerar que IZERTIS, al adquirir la empresa, se subrogaba en todos los derechos y obligaciones del anterior empleador.

Por otro lado , se parte de una relación de hechos que no ha tenido entrada en la versión definitiva lo que implica que, en una parte importante de su argumentario incurra en el defecto de hacer supuesto de la cuestión basando su reproche jurídico en un relato fáctico que no se corresponde con el que de forma definitiva ha quedado fijado.

No consta que el cargo de Administrador sea remunerado, pero tampoco se niega esa posibilidad.

Son hitos que deberemos tener en cuenta:

1.- El actor concurre en 6 de febrero de 2.007 al otorgamiento de escritura pública para la constitución de la sociedad PHARMA ADVISORS SL suscribiendo un 50 % del capital y siendo nombrado Administrador Solidario.

2.- En los Estatutos de esta sociedad , que por remisión constan incorporados al hecho probado segundo, llegando a indicarse que, para ser Administrador no es necesario ser socio.

3.- PHARMA ADISORS SL abonaba al actor una suma mensual contra recibo en el que figura como categoría "Autónomo" y como antigüedad la de 1 de enero de 2.010.

La petición de que existía un vínculo laboral con PHARMA ADVISORS se basa de forma exclusiva en que hay unos recibos con formato similar al de las nóminas de los trabajadores por cuenta ajena que se corresponden con el período inmediatamente anterior a la venta de la empresa a IZERTIS y que en los Estatutos no se indica que el cargo de Administrador sea retribuido.

En cuanto a los recibos, aunque en, los motivos relativos a la modificación de hechos probados, la parte actora no da ninguna importancia al hecho de que en los mismos se recoge como categoría "autónomo", lo cierto es que no ponen de manifiesto la existencia de una relación laboral con las notas de prestación de servicios voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de un empleador.

Es mucho más relevante el contenido de los Estatuto Sociales ya que , no expresan que la figura del administrador esté retribuida por lo que es de aplicación el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que señala en su número 1:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

No se cita por el recurrente, pero de ahí deriva el considerar que si las sumas que percibe mensualmente no retribuyen el cargo de administrador, entre en juego la presunción de laboralidad del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que la única posibilidad es que el actor fuese personal laboral de su propia empresa. Ni tan siquiera valora el que fuera Alta Dirección.

Pues bien, lo que está claro es que el actor es un trabajador autónomo puesto que así consta en los recibos aportados sin que PHARMA ADVISORS, en definitiva, él mismo como administrador solidario, acordase su alta en el Régimen General de la Seguridad Social si entendía que tenía la condición de trabajador por cuenta ajena.

Es tan importante lo que aparece probado como lo que no aparece probado.

En primer lugar, los frutos de su trabajo recaían directamente sobre su patrimonio al ser socio al 50 % y administrador de la sociedad. La dependencia de un ámbito de organización tenía que ser necesariamente el que él y su socio marcasen. No constan órdenes sobre la forma de desarrollo del trabajo, tampoco consta que estuviese sometido al poder disciplinario de la empresa, ni horario, ni jornada pactada, ni vacaciones, ni permisos,...En definitiva ninguna de las notas características y propias del vínculo laboral.

No estamos diciendo que ambas situaciones (Administración de la empresa y relación laboral) sean incompatibles, sino que la percepción de ciertas sumas con carácter mensual sin acreditarse las restantes notas del contrato de trabajo, máxime cuando la posición del actor como propietario del 50 % de las participaciones y administrador solidario nos reflejan una situación que no podemos identificar con el contrato de trabajo.

Destacamos la STJUE de 11 de noviembre de 2010 C- 232/09 (asunto Danosa )sobre este extremos que señala:

El concepto de trabajador en el sentido de esta Directiva no puede recibir una interpretación que varíe según los Derechos nacionales y debe definirse de acuerdo con criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas. Pues bien, la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (véanse por analogía, en materia de libre circulación de trabajadores y del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, las sentencias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, 66/85 , Rec. p. 2121 , apartados 16 y 17 , y de 13 de enero de 2004, Allonby, C-256/01 , Rec. p. I-873, apartado 67, así como, en el contexto de la Directiva 92/85 , la sentencia de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C-116/06 , Rec. p. I-7643, apartado 25).

Ap.41. Asimismo, la calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador en el sentido de la Directiva 92/85 si su independencia sólo es ficticia, disimulando así una relación laboral a efectos de la citada Directiva (véase, por analogía, la sentencia Allonby, antes citada, apartado 71).

Ap. 46 La pregunta sobre la existencia de una relación de subordinación en el sentido de la definición anteriormente citada del concepto de trabajador debe recibir una respuesta en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes

Ap. 47 La condición de miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí sola que la demandante en el litigio principal se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad. En efecto, procede examinar las condiciones en las que el miembro del consejo fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido

Ap, 51 Si bien no puede excluirse que los miembros de un órgano directivo de una sociedad, como un consejo de dirección, no estén incluidos en el concepto de trabajador tal como se define en el apartado 39 de la presente sentencia, -teniendo en cuenta las funciones específicas que se le encomienda ni el marco y la manera en que se ejercen estas funciones- no es menos cierto que un miembro de un consejo de este tipo, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitaciones, cumple, a primera vista, los requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anteriormente citada.

En definitiva , debemos contar con los elementos definitorios del contrato de trabajo y en el presente caso la orfandad probatoria es clara, lo que nos lleva a desestimar el motivo.

NOVENO.-El último motivo esgrimido por la parte actora hace referencia al hecho de que en el fallo de la sentencia se limita el devengo de los salarios de tramitación a la notificación de la sentencia en lugar de extenderlos hasta la readmisión en el puesto de trabajo.

Partiendo de que, en caso de estimación de cualquiera de los motivos expresados por la empresa en su recurso, dejaría vacío de contenido el fallo estimatorio de la sentencia, no podemos dejar de resolver lo expuesto por el demandante atendiendo a que procesalmente se articula el motivo de forma correcta.

Se denuncia la infracción de los artículos 113, 278 y 295 de la LRJS y 55.6º del ET.

El marco normativo alegado es el siguiente:

Artículo 113. Efectos de la declaración de nulidad del despido.

Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.

Artículo 278. Readmisión del trabajador.

Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.

Artículo 293. Incumplimiento de la obligación de reintegro por el trabajador.

1. Si se incumple la obligación de reintegro, será título bastante para iniciar la ejecución destinada a hacerla efectiva la resolución firme en que se acordaba la ejecución provisional junto con la certificación, librada por el secretario judicial o por el organismo gestor, en la que se determinaran las cantidades abonadas.

2. Cuando la realización forzosa inmediata de la cantidad adeudada pudiera causar perjuicio grave al trabajador, el juez podrá conceder aplazamiento hasta por un año de la obligación de pago, adoptando las medidas de aseguramiento oportunas para garantizar la efectividad de la ejecución.

Artículo 55.6º

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

Dejando aparte el que alguna de las normas citadas se refieren a la ejecución de las sentencias del despido (definitiva y provisional), lo cierto es que ninguna de las normas citadas explicita de forma clara hasta que momento se tiene que llevar en el fallo de la sentencia el devengo de los salarios de tramitación.

Ahora bien, lo que sí resulta claro es el contenido el fallo estimatorio de acuerdo con el artículo 55.6 que comprende la readmisión inmediata y los salarios dejados de percibir sin hacer diferenciación entre si son los devengados hasta notificación o hasta que se cumpla el mandato principal de reincorporación del trabajador.

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 56 del Estatuto, cuando el legislador ha querido limitar el contenido del fallo, como sucede con el despido improcedente, ha señalado con toda claridad que los salarios de tramitación en sentencia se limitan a los devengados hasta la notificación de la misma.

Asiste por tanto la razón a la parte actora pero solo a expensas del resultado de los restantes motivos articulados por la demanda en tanto que postulan la procedencia de la decisión o, de forma subsidiaria, la improcedencia de la misma.

DÉCIMO.-A fin de obtener la declaración de procedencia del despido y con correcto encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS la empresa denuncia la infracción del artículo 54.1 y 54.2 a), b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 del Convenio Colectivo Estatal de Consultoría y Tecnologías de la Información.

Con un breve argumento, se sostiene que el comportamiento del actor está tipificado en las normas que así lo prevén ( artículo 54 del ET y Convenio Colectivo) por lo que debería haberse declarado la procedencia de la decisión extintiva.

El comportamiento que ha quedado acreditado se recoge en el último párrafo del hecho probado primero :

En el mes de Agosto de 2024, el demandante disfrutó del periodo de vacaciones anuales, reincorporándose en el mes de Septiembre al trabajo, no habiendo desarrollado durante algunos días la actividad relacionada con el traspaso de sus funciones a D. Anselmo, al encontrarse éste trabajando para la empresa, durante tales fechas en Asturias, por lo que el demandante no realizó dicho trabajo presencial, en tal periodo, no habiendo asistido a algunas reuniones, al haberse decidido por la empresa que debía asistir ya en tal momento a las mismas, el citado trabajador, dada la situación de traspaso de funciones a éste, decidida por la empresa demandada, a partir del mes de Julio de 2024.

No consta el número de días y únicamente se hace constar que las funciones correspondientes al traspaso de funciones quedaron sin contenido durante un tiempo, aunque reconocemos que la redacción del hecho puede resultar un poco confusa.

Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -.

No estimamos que la conducta descrita, aunque suponga dejación de las funciones que fueron pactadas, tenga la gravedad suficiente para justificar la extinción del contrato por causas disciplinarias aunque sí podamos valorar el iter cronológico a los efectos del último motivo que se desarrolla por la mercantil recurrente.

UNDÉCIMO.-Finalmente se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad en relación con la doctrina de Tribunal Constitucional reflejada en las SSTC 14/1993, 55/204, 6/2011 y 120/2006, y del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de marzo de 2024 (Rec. 1158/2023).

Se afirma en el recurso que la decisión de despedir al trabajador estaba ya tomada antes de que el Sr. Abilio adoptase la decisión de demandar a la empresa por las decisiones adoptadas en la junta de 13 de junio de 2.024 como socio único de PHARMA ADVISORS SLU.

A estos efectos, entendemos que es necesario hacer un breve recorrido por los hechos acaecidos desde que tiene lugar esa junta hasta que se efectúa el cese del actor por despido.

1.- El 13 de junio de 2.024 tiene lugar junta en el seno de la empresa PHARMA ADVISORS SL siendo ya socio único IZERTIS.

2.- A raíz de las decisiones adoptadas por el socio único en relación a la aprobación de la cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.023 lo que repercute en el precio pactado en la venta de PHARMA ADVISORS a IZERTIS, se inician conversaciones entre la hoy demanda y el actor para valorar la posibilidad de una salida ordenada de éste como trabajador de IZERTIS (junio y julio 2024).

3.- Entre el 12 y 13 de septiembre , tres abogados intercambian correos relativos al cálculo de una hipotética indemnización por despido del actor señalando que adjuntan borrador de carta de despido que no se adjunta. Se señala que quedan a expensas de que tenga lugar una reunión de " Alejandro" el día 19 de septiembre 2.024.

4.- El 23 de septiembre de 2.024 , el actor presenta demanda en los Juzgados de lo Mercantil ejercitando la acción de impugnación de acuerdos sociales.

5.- El 24 de septiembre de 2.024 la empresa remite al actor carta de despido.

6.- Tanto la sentencia de instancia como este Tribunal, consideramos que los hechos acreditados no pueden constituir un comportamiento grave y culpable a los efectos del artículo 54 del ET y Convenio Colectivo.

El artículo 96.1 LRJS, nos señala que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Esta obligación es reflejo de la contenida en el artículo 217.5 de la LEC , conforme a cuyo primer párrafo "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Finalmente, y tratándose de una reclamación por tutela de derechos fundamentales acumulada a la acción de despido, el 181.2 LRJS acoge este principio de inversión de la carga de la prueba al señalar que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La parte deberá ofrecer indicios suficientes que permitan realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.

En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término «sospechoso», que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

Como indica el TS en su Sentencia de 19 de abril de 2013, dictada en su Recurso 2255/2012

...una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.Esta exigencia se reitera en la Sentencia 917/2022 del TS de 15 de noviembre de 2022 dictada en el Recurso 2645/2021 con cita de la que antecede y sobre la que la parte actora basa su pretensión.

Indicábamos en la Sentencia de 13 de octubre de 2.023, Recurso 610/2023 y en relación con la doctrina del TS en la materia, Nos recuerda sobre el derecho fundamental afectado, que: "...La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia ...". O como ha establecido el Tribunal Constitucional, dicha garantía en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos -resoluciones nums. 14/1993 y 38/2005-

A su vez, el art. 181.2, de la LRJS , establece la necesidad de que el demandante de tutela judicial en este supuesto, aporte los necesarios indicios de la pretendida vulneración constitucional y en orden a poder luego invertir la carga de la prueba.

La recurrente sostiene que, de los correos aportados y fechados en septiembre, se desprende con toda claridad que la decisión extintiva estaba acordada antes de la presentación de la demanda. Atendiendo a las fechas que hemos destacado más arriba esto es así. Sin embargo, la sentencia de instancia señala la presentación de la demanda como un jalón más en lo que es el contexto en el que se produce el despido del trabajador.

El detonante de la situación son las discrepancias surgidas a raíz de los acuerdos adoptados por la junta de accionistas de Pharma Advisors (el socio único, recordamos , es IZERTIS) puesto que la aprobación de las cuentas del ejercicio 2023 afectan al precio del segundo pago concertado por la venta de Pharma.

Esta discrepancia que ha llevado a las partes a iniciar negociaciones para llevar a cabo lo que califican una "salida ordenada" ya llevan en si la posibilidad cierta de demandar impugnando los acuerdos atendiendo a las sumas nada despreciables que se barajan anudando la discusión sobre la venta a la pervivencia del vínculo laboral. Por tanto, el que se demandase un día después de tener lugar el despido no revela otra cosa que la materialización de uno de los puntos de negociación.

La salida "ordenada" es uno de los puntos negociados pero es la consecuencia de otro factor que fue la discrepancia con los acuerdos adoptados en junio de 2.024 . Por tanto. Si las partes no alcanzaron ese acuerdo de salida en unas condiciones que fueran satisfactorias para ambas y el deseo de que el actor cesase en la empresa nace de su manifestación de disconformidad con los acuerdos, el despido es consecuencia de la expresión de esta disconformidad y por tanto , consecuencia de haber manifestado una discrepancia que claramente iba a ser judicializada. Eso es lo que manifiesta la sentencia de instancia, conclusión que compartimos puesto que el indicio es sólido y contundente y la empresa no ha conseguido acreditar que su decisión sea proporcionada y adecuada.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar el recurso de la empresa

DUODÉCIMO.-No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso de la parte actora. Se imponen las costas de su recurso a la empresa, en cuantía de 800 € más IVA consistentes en los honorarios del Letrado de la parte contraria. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleadora, IZERTIS SA, impugnando la decisión extintiva de la empresa de 24 de septiembre de 2.024.

Entendía que el despido no era sino una represalia derivada de la interposición de una demanda ante los Juzgados de lo Mercantil consecuencia a su vez de una operación de venta de la sociedad que en su día fue de su propiedad y que fue adquirida por su nueva empleadora y hoy demandada.

Solicitaba la nulidad de su despido por vulneración de sus derechos fundamentales, con derecho a percibir una indemnización adicional de 180.000 € y, de forma subsidiaria, la improcedencia del despido.

Se postulaba una antigüedad de 6 de febrero de 2.007 correspondiente a la que habría devengado en la mercantil adquirida por IZERTIS SA.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 11 de los de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, estimó en lo sustancial la petición del actor, declarando la nulidad del despido con derecho a percibir una indemnización de 10.000 € por la violación de sus derechos fundamentales y fijando la antigüedad en el día 1-12-2022, coincidente con el momento en el que comenzó la prestación de servicios para la demandada.

Considera la resolución recurrida que los hechos acreditados evidencian desproporción entre la gravedad de los mismos y la sanción de despido impuesta.

Respecto de la nulidad se señala: debiendo considerarse así que la decisión extintiva de la relación laboral iniciada por el demandante con la empresa, el 1-12-2022, han tenido claro y decisivo fundamento, en las reclamaciones efectuadas a la empresa por el demandante ante la empresa, sobre las cuestiones indicadas ym que formaban parte de los acuerdos adoptados, significativamente en relación a la parte variable del precio de las participaciones sociales, en relación a las condiciones acordadas sobre "Pacto de permanencia" y compromiso de vinculación laboral del demandante con la empresa, durante 36 meses, esto es, hasta el 28-7-2025, y que ha dado lugar a la presentación por el demandante el 23-9-2024, ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, de demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de impugnación de las decisiones del socio único de Pharma Advisors, S.L.U., primera y segunda, de la Junta celebrada el día 13-6-2024, en virtud de las cuales se aprueba las Cuentas Anuales del ejercicio de 2023.

Disconformes con el sentido del fallo, las partes se alzan en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que entienden oportunos y que pasamos a analizar.

Una cuestión previa.

En primer lugar examinaremos todas las cuestiones relativas a la modificación del relato de hechos probados a fin de contar con el soporte necesario para poder construir el discurso jurídico que se desarrolla en el resto de los motivos de suplicación.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura de la letra b) del articulo 193 de la LRJS se postula la adición de tres nuevos hechos bajo los ordinales segundo bis, segundo ter y segundo quater.

Comenzando por la primera de las peticiones se propone como redacción:

"En el cuaderno de venta que se presentó en febrero de 2022 a todos los posibles compradores de la empresa Pharma Advisors aparece en la página 26 la organización de la empresa, en la que D. Abilio y D. Adrian aparecen como accionistas con un 50 % cada uno, y figura:

Un "management committee" (comité de dirección) que se reúne "one a month" (una vez al mes) integrado por D. Adrian, D. Abilio, MANAGER DE OPERATIONS, MANAGER TECHNICAL y MANAGER CUSTOMER SERVICE.

Un "BUSSINESS REVIEW MEETING" (equipo de revisión de negocio) que se reúne "once a week with same team" (una vez a la semana con el mismo equipo que integra el "management committee").

Solo aparece un "management team" organizado en un "assitant" y las siguientes áreas: "externals", "operations", "customers" y "bussines & partners.

D. Adrian remitió el 29 de septiembre de 2022 a las 12.24 a D.ª Adela un correo electrónico en el que consta un organigrama de PHARMA ADVISORS, S.L. en el que aparecen:

Board (órgano de administración): Abilio y Adrian.

GM (general Manager o Director General): Camilo.

Por debajo del GM (Director General) desempeñan su trabajo Adrian y Abilio en sus respectivas áreas responsabilidad" con unidades y personas a su cargo".

Apoya esta petición en los folios 126 a 147 (cuaderno de ventas) y en un correo electrónico de 29 de septiembre de 2022 a las 12.24 remitido por D. Adrian (en copia está D. Abilio) a D.ª Adela de IZERTIS con el organigrama de PHARMA ADVISORS se encuentra en los (Folios 148 y 149 )

El llamado en el recurso "cuaderno de ventas" consiste en un documento que se encabeza como "Info Memo- AVIV Project" confeccionado en su integridad en inglés y sin que conste la oportuna traducción jurada del mismo por lo que no podemos dar lugar a ninguna modificación basándonos en su contenido.

En cuanto al correo, obra unido al folio 148 como documento 4 de la parte actora una copia de un correo que aparece mutilado en extremo izquierdo emitido desde DIRECCION000 para Adela (desconocemos si es de Izertis aunque nadie lo pone en duda) con copia para " Abilio" y que señala que contiene una copia del Anexo 1 .

La fecha es de 29 de septiembre pero el año también aparece cortado.

El siguiente folio es un organigrama pero desconocemos si ese organigrama se corresponde con el documento remitido en el correo previo.

Hemos accedido tanto al documento que obra unido en papel como el que se encuentra incorporado a la aplicación Horus por si se tratase de un defecto de impresión, pero el documento digital contienen los mismos defectos.

No podemos afirmar que el documento señalado tal y como aparece unido a los autos pueda sostener la petición efectuada.

TERCERO.-La segunda petición reivindica la inclusión de un nuevo hecho- segundo ter- cuyo tenor literal se correspondería con la siguiente redacción:

"En las nóminas percibidas por D. Abilio tanto antes de la venta de PHARMA ADVISORS como después de su compra por IZERTIS en 2022 siempre ha recibido una misma cantidad cada mes desglosada en salario base, plus convenio, antigüedad, parte proporcional de pagas extras, complemento voluntario absorbible y retribución en especie. La única diferencia se encuentra en que hasta la nómina de diciembre de 2022 en el apartado "categoría" de la nómina figuraba la palabra "autónomo" y en antigüedad "1 ENE 2010". A partir de diciembre de 2022 se pone en categoría "Area 1 y A" con antigüedad "1 dic 2022". En junio de 2024 se le pone en categoría "Grupo B NI".

Se remite a los folios 89 a 109, y folios 343 a 359.

Los documentos citados se corresponden con los recibos de pago aportados tanto por el actor como por la demandada.

Solo podemos acceder a la referencia de que, en los recibos emitidos a favor del actor por PHARMA ADVISORS SL, consta como categoría "autónomo" y antigüedad "1 de enero de 2.010" y que en los emitidos a partir de diciembre de 2.022 consta como categoría "Área 1 y A" y antigüedad "1 diciembre 2.022". Todo ello sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de este nuevo dato a los efectos pretendidos por el actor ya que en ninguno de ellos consta que la antigüedad, de cualquiera que sea el vínculo que le unía con el emisor del recibo, sea del año 2007, que es lo que solicita.

No podemos señalar que las cantidades abonadas sean las mismas porque existen incrementos en ciertas nóminas.

CUARTO.-Como hecho novedoso segundo quater se propone:

"Los estatutos sociales de PHARMA ADVISORS no establecen ninguna retribución para el cargo de administrador".

Para ello nos remite a los folios 110 a 125.

Amen de tratarse de un hecho negativo, los estatutos de la empresa ya constan por remisión en el hecho segundo original por lo que no accedemos a los solicitado.

QUINTO.-Pasamos a continuación al examen de los motivos esgrimidos por la empresa bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral.

Reclama en primer lugar que la redacción del hecho probado cuarto quede establecida con el siguiente tenor:

"El actor cesó como administrador solidario de la sociedad Pharma Advisors, S.L.U. el

día 9 de abril de 2024, y el día 10 de abril de 2024, sin solución de continuidad, se le otorgó por la citada entidad un poder general con las más amplias facultades de gestión y representación, salvo las indelegables del órgano de administración. Dicho poder fue conferido de forma simultánea al cese, reflejando la continuidad funcional del actor en

una posición de confianza y responsabilidad directiva dentro del negocio de Pharma, integrado en Izertis, S.A."

Se apoya en los documentos 6 y 7 de su ramo de prueba.

En el ramo de prueba de la empresa consta un índice pero la mercantil no ha tenido la previsión de numerar de acuerdo con dicho índice cada uno de los documentos de forma que tenemos que fijar la referencia en relación al documento previo (correos electrónicos, documento 5) y el posterior (carta de despido, documento 8).

Pues bien, lo que consta a los folios 361 a 364 son "certificaciones de Acuerdos" de cuyo tenor lo que se desprende es que se aporta una escritura de fusión y que la Registradora no advierte obstáculos para su inscripción.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Pero es que, además, la redacción incluye valoraciones sobre lo que son las facultades que se incorporan a un poder con las más amplias facultades de gestión y representación, salvo las indelegables del órgano de administracióny desde luego, expresiones valorativas de todo punto ajenas a lo que es la redacción aséptica que debe reflejarse en el relato fáctico (última frase de la propuesta).

SEXTO.-A continuación, la empresa solicita la modificación del hecho probado sexto proponiendo como texto alternativo:

"Desde el mes de abril de 2024, la empresa Izertis, S.A. constató un descenso objetivo y

sostenido en el rendimiento profesional del actor, acreditado mediante los informes del sistema CRM (Customer Relationship Management, plataforma corporativa de gestión comercial y de relaciones con clientes) obrantes en autos, que reflejan una reducción significativa en la generación de oportunidades, en la maduración de proyectos y en la

facturación atribuible a su gestión.

Dichos informes ponen de manifiesto una desviación notable en relación con los resultados obtenidos por otros directores de área de igual responsabilidad, como los Sres. Anselmo y Ceferino, cuyos niveles de actividad permanecieron estables o en crecimiento durante el mismo periodo.

Ante esta situación, la empresa dirigió al actor diversas comunicaciones internas, requiriéndole para que justificase su inactividad y recondujera su desempeño, sin obtener

respuesta satisfactoria."

Se citan como documentos de referencia, el documento 23 de su ramo de prueba que se titula "Documento Excel sobre bajada de rendimiento del actor".

En este caso la identificación y localización resulta más fácil porque es el último documento aportado y se recoge tras una serie de correos.

Estamos ante un documento que exige interpretación, que ha sido elaborado por la demandada y que forma parte del bagaje probatorio que ha tenido en cuenta la magistrada a la hora de formar su convicción tal y como se señala en el primer fundamento de derecho de la resolución recurrida.

No podemos estimar que el documento ponga de manifiesto de forma palmaria error de la magistrada a la hora de valorar la prueba, lo que nos lleva a rechazar la redacción propuesta.

SÉPTIMO.-Finalmente, como última petición modificativa, la empresa recurrente se centra en el hecho probado séptimo, solicitando la siguiente adición al final del mismo:

"Con anterioridad a la interposición de la demanda mercantil por parte del actor, la dirección de Izertis ya había iniciado el procedimiento interno de valoración y documentación de su despido. Así consta en los correos electrónicos intercambiados entre responsables de Recursos Humanos de la empresa y sus asesores, de fecha 12, 13 y 19 de septiembre de 2024, en los que se valoraba la conveniencia de proceder al despido disciplinario del Sr. Abilio, adjuntándose incluso borradores de la carta de despido.

Tales comunicaciones, aportadas por la empresa en el acto de juicio (documentos nº 20 y 21 del ramo de prueba de la demandada), acreditan que la decisión extintiva fue analizada y preparada con anterioridad a que Izertis tuviera conocimiento de la demanda mercantil promovida por el actor."

Ningún sentido tiene añadir ese texto al hecho probado séptimo que se refiere a la inscripción en el Registro Mercantil de la fusión por absorción de Pharma Advisors SL por parte de Izertis. Más parece que lo que se pretende es completar el hecho probado octavo que hace referencia a una "salida ordenada" del actor de la disciplina de la demandada.

Se remite a los documentos 20 y 21 de su ramo de prueba y que constan a los folios 389 a 406 según hemos podido localizar.

Además de incluir expresiones claramente predeterminantes del fallo ( último párrafo), la recurrente nos remite a 2 bloques de documentos que titula en su índice "Correos electrónicos 15/07/2024 al que hace referencia el actor en su demanda". Lo cierto es que son diversos correos de distintas fechas sobre distintos temas que han sido valorados por la magistrada desde el momento en el que en el hecho probado octavo se hace constar que ya desde junio se estaba discutiendo la salida del actor de la empresa.

De hecho, si examinamos el repetido hecho probado octavo, la magistrada se remite a los folios 389 a 401 en los que , como ya hemos hecho constar, aparecen los repetidos correos, por lo que reiterar el contenido de los mismos es redundante.

No ha lugar a lo solicitado.

OCTAVO.-La parte actora, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la ley de ritos denuncia que la sentencia ha infringido el 1.1 y 8.1 del ET "en relación con las sentencias y jurisprudencia que se irá citando en el desarrollo de este motivo"

Lo cierto es que la única sentencia que se cita de nuestro alto Tribunal es la de 4 de febrero de 1984, siendo que las restantes relativas a resoluciones judiciales son sentencias dictadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil , no crean jurisprudencia, sin desestimar el hecho de que constituyen una herramienta útil para armar un argumento jurídico. Sin embargo, la infracción de su doctrina no sirve para fundar el recurso de suplicación.

En síntesis , la parte actora pretende hacer notar que su vínculo con la empresa PHARMA ADVISORS SL fue siempre de naturaleza laboral ya que el cargo que desempeñó en la misma desde su creación en 2.007 hasta la venta de la mercantil a IZARTIS, fue el propio de un Director comercial, percibiendo un salario puesto que, como Administrador, su cargo no estaba retribuido.

No se desarrolla en este motivo ni en el siguiente la posible aplicación del artículo 44 del ET que es el precepto que daría pie, para el caso de estimar que el vínculo del actor con su empresa desde el 2007 al 2022 era laboral, a considerar que IZERTIS, al adquirir la empresa, se subrogaba en todos los derechos y obligaciones del anterior empleador.

Por otro lado , se parte de una relación de hechos que no ha tenido entrada en la versión definitiva lo que implica que, en una parte importante de su argumentario incurra en el defecto de hacer supuesto de la cuestión basando su reproche jurídico en un relato fáctico que no se corresponde con el que de forma definitiva ha quedado fijado.

No consta que el cargo de Administrador sea remunerado, pero tampoco se niega esa posibilidad.

Son hitos que deberemos tener en cuenta:

1.- El actor concurre en 6 de febrero de 2.007 al otorgamiento de escritura pública para la constitución de la sociedad PHARMA ADVISORS SL suscribiendo un 50 % del capital y siendo nombrado Administrador Solidario.

2.- En los Estatutos de esta sociedad , que por remisión constan incorporados al hecho probado segundo, llegando a indicarse que, para ser Administrador no es necesario ser socio.

3.- PHARMA ADISORS SL abonaba al actor una suma mensual contra recibo en el que figura como categoría "Autónomo" y como antigüedad la de 1 de enero de 2.010.

La petición de que existía un vínculo laboral con PHARMA ADVISORS se basa de forma exclusiva en que hay unos recibos con formato similar al de las nóminas de los trabajadores por cuenta ajena que se corresponden con el período inmediatamente anterior a la venta de la empresa a IZERTIS y que en los Estatutos no se indica que el cargo de Administrador sea retribuido.

En cuanto a los recibos, aunque en, los motivos relativos a la modificación de hechos probados, la parte actora no da ninguna importancia al hecho de que en los mismos se recoge como categoría "autónomo", lo cierto es que no ponen de manifiesto la existencia de una relación laboral con las notas de prestación de servicios voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de un empleador.

Es mucho más relevante el contenido de los Estatuto Sociales ya que , no expresan que la figura del administrador esté retribuida por lo que es de aplicación el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que señala en su número 1:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

No se cita por el recurrente, pero de ahí deriva el considerar que si las sumas que percibe mensualmente no retribuyen el cargo de administrador, entre en juego la presunción de laboralidad del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que la única posibilidad es que el actor fuese personal laboral de su propia empresa. Ni tan siquiera valora el que fuera Alta Dirección.

Pues bien, lo que está claro es que el actor es un trabajador autónomo puesto que así consta en los recibos aportados sin que PHARMA ADVISORS, en definitiva, él mismo como administrador solidario, acordase su alta en el Régimen General de la Seguridad Social si entendía que tenía la condición de trabajador por cuenta ajena.

Es tan importante lo que aparece probado como lo que no aparece probado.

En primer lugar, los frutos de su trabajo recaían directamente sobre su patrimonio al ser socio al 50 % y administrador de la sociedad. La dependencia de un ámbito de organización tenía que ser necesariamente el que él y su socio marcasen. No constan órdenes sobre la forma de desarrollo del trabajo, tampoco consta que estuviese sometido al poder disciplinario de la empresa, ni horario, ni jornada pactada, ni vacaciones, ni permisos,...En definitiva ninguna de las notas características y propias del vínculo laboral.

No estamos diciendo que ambas situaciones (Administración de la empresa y relación laboral) sean incompatibles, sino que la percepción de ciertas sumas con carácter mensual sin acreditarse las restantes notas del contrato de trabajo, máxime cuando la posición del actor como propietario del 50 % de las participaciones y administrador solidario nos reflejan una situación que no podemos identificar con el contrato de trabajo.

Destacamos la STJUE de 11 de noviembre de 2010 C- 232/09 (asunto Danosa )sobre este extremos que señala:

El concepto de trabajador en el sentido de esta Directiva no puede recibir una interpretación que varíe según los Derechos nacionales y debe definirse de acuerdo con criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas. Pues bien, la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (véanse por analogía, en materia de libre circulación de trabajadores y del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, las sentencias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, 66/85 , Rec. p. 2121 , apartados 16 y 17 , y de 13 de enero de 2004, Allonby, C-256/01 , Rec. p. I-873, apartado 67, así como, en el contexto de la Directiva 92/85 , la sentencia de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C-116/06 , Rec. p. I-7643, apartado 25).

Ap.41. Asimismo, la calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador en el sentido de la Directiva 92/85 si su independencia sólo es ficticia, disimulando así una relación laboral a efectos de la citada Directiva (véase, por analogía, la sentencia Allonby, antes citada, apartado 71).

Ap. 46 La pregunta sobre la existencia de una relación de subordinación en el sentido de la definición anteriormente citada del concepto de trabajador debe recibir una respuesta en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes

Ap. 47 La condición de miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí sola que la demandante en el litigio principal se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad. En efecto, procede examinar las condiciones en las que el miembro del consejo fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido

Ap, 51 Si bien no puede excluirse que los miembros de un órgano directivo de una sociedad, como un consejo de dirección, no estén incluidos en el concepto de trabajador tal como se define en el apartado 39 de la presente sentencia, -teniendo en cuenta las funciones específicas que se le encomienda ni el marco y la manera en que se ejercen estas funciones- no es menos cierto que un miembro de un consejo de este tipo, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitaciones, cumple, a primera vista, los requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anteriormente citada.

En definitiva , debemos contar con los elementos definitorios del contrato de trabajo y en el presente caso la orfandad probatoria es clara, lo que nos lleva a desestimar el motivo.

NOVENO.-El último motivo esgrimido por la parte actora hace referencia al hecho de que en el fallo de la sentencia se limita el devengo de los salarios de tramitación a la notificación de la sentencia en lugar de extenderlos hasta la readmisión en el puesto de trabajo.

Partiendo de que, en caso de estimación de cualquiera de los motivos expresados por la empresa en su recurso, dejaría vacío de contenido el fallo estimatorio de la sentencia, no podemos dejar de resolver lo expuesto por el demandante atendiendo a que procesalmente se articula el motivo de forma correcta.

Se denuncia la infracción de los artículos 113, 278 y 295 de la LRJS y 55.6º del ET.

El marco normativo alegado es el siguiente:

Artículo 113. Efectos de la declaración de nulidad del despido.

Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.

Artículo 278. Readmisión del trabajador.

Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.

Artículo 293. Incumplimiento de la obligación de reintegro por el trabajador.

1. Si se incumple la obligación de reintegro, será título bastante para iniciar la ejecución destinada a hacerla efectiva la resolución firme en que se acordaba la ejecución provisional junto con la certificación, librada por el secretario judicial o por el organismo gestor, en la que se determinaran las cantidades abonadas.

2. Cuando la realización forzosa inmediata de la cantidad adeudada pudiera causar perjuicio grave al trabajador, el juez podrá conceder aplazamiento hasta por un año de la obligación de pago, adoptando las medidas de aseguramiento oportunas para garantizar la efectividad de la ejecución.

Artículo 55.6º

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

Dejando aparte el que alguna de las normas citadas se refieren a la ejecución de las sentencias del despido (definitiva y provisional), lo cierto es que ninguna de las normas citadas explicita de forma clara hasta que momento se tiene que llevar en el fallo de la sentencia el devengo de los salarios de tramitación.

Ahora bien, lo que sí resulta claro es el contenido el fallo estimatorio de acuerdo con el artículo 55.6 que comprende la readmisión inmediata y los salarios dejados de percibir sin hacer diferenciación entre si son los devengados hasta notificación o hasta que se cumpla el mandato principal de reincorporación del trabajador.

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 56 del Estatuto, cuando el legislador ha querido limitar el contenido del fallo, como sucede con el despido improcedente, ha señalado con toda claridad que los salarios de tramitación en sentencia se limitan a los devengados hasta la notificación de la misma.

Asiste por tanto la razón a la parte actora pero solo a expensas del resultado de los restantes motivos articulados por la demanda en tanto que postulan la procedencia de la decisión o, de forma subsidiaria, la improcedencia de la misma.

DÉCIMO.-A fin de obtener la declaración de procedencia del despido y con correcto encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS la empresa denuncia la infracción del artículo 54.1 y 54.2 a), b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 del Convenio Colectivo Estatal de Consultoría y Tecnologías de la Información.

Con un breve argumento, se sostiene que el comportamiento del actor está tipificado en las normas que así lo prevén ( artículo 54 del ET y Convenio Colectivo) por lo que debería haberse declarado la procedencia de la decisión extintiva.

El comportamiento que ha quedado acreditado se recoge en el último párrafo del hecho probado primero :

En el mes de Agosto de 2024, el demandante disfrutó del periodo de vacaciones anuales, reincorporándose en el mes de Septiembre al trabajo, no habiendo desarrollado durante algunos días la actividad relacionada con el traspaso de sus funciones a D. Anselmo, al encontrarse éste trabajando para la empresa, durante tales fechas en Asturias, por lo que el demandante no realizó dicho trabajo presencial, en tal periodo, no habiendo asistido a algunas reuniones, al haberse decidido por la empresa que debía asistir ya en tal momento a las mismas, el citado trabajador, dada la situación de traspaso de funciones a éste, decidida por la empresa demandada, a partir del mes de Julio de 2024.

No consta el número de días y únicamente se hace constar que las funciones correspondientes al traspaso de funciones quedaron sin contenido durante un tiempo, aunque reconocemos que la redacción del hecho puede resultar un poco confusa.

Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -.

No estimamos que la conducta descrita, aunque suponga dejación de las funciones que fueron pactadas, tenga la gravedad suficiente para justificar la extinción del contrato por causas disciplinarias aunque sí podamos valorar el iter cronológico a los efectos del último motivo que se desarrolla por la mercantil recurrente.

UNDÉCIMO.-Finalmente se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad en relación con la doctrina de Tribunal Constitucional reflejada en las SSTC 14/1993, 55/204, 6/2011 y 120/2006, y del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de marzo de 2024 (Rec. 1158/2023).

Se afirma en el recurso que la decisión de despedir al trabajador estaba ya tomada antes de que el Sr. Abilio adoptase la decisión de demandar a la empresa por las decisiones adoptadas en la junta de 13 de junio de 2.024 como socio único de PHARMA ADVISORS SLU.

A estos efectos, entendemos que es necesario hacer un breve recorrido por los hechos acaecidos desde que tiene lugar esa junta hasta que se efectúa el cese del actor por despido.

1.- El 13 de junio de 2.024 tiene lugar junta en el seno de la empresa PHARMA ADVISORS SL siendo ya socio único IZERTIS.

2.- A raíz de las decisiones adoptadas por el socio único en relación a la aprobación de la cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.023 lo que repercute en el precio pactado en la venta de PHARMA ADVISORS a IZERTIS, se inician conversaciones entre la hoy demanda y el actor para valorar la posibilidad de una salida ordenada de éste como trabajador de IZERTIS (junio y julio 2024).

3.- Entre el 12 y 13 de septiembre , tres abogados intercambian correos relativos al cálculo de una hipotética indemnización por despido del actor señalando que adjuntan borrador de carta de despido que no se adjunta. Se señala que quedan a expensas de que tenga lugar una reunión de " Alejandro" el día 19 de septiembre 2.024.

4.- El 23 de septiembre de 2.024 , el actor presenta demanda en los Juzgados de lo Mercantil ejercitando la acción de impugnación de acuerdos sociales.

5.- El 24 de septiembre de 2.024 la empresa remite al actor carta de despido.

6.- Tanto la sentencia de instancia como este Tribunal, consideramos que los hechos acreditados no pueden constituir un comportamiento grave y culpable a los efectos del artículo 54 del ET y Convenio Colectivo.

El artículo 96.1 LRJS, nos señala que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Esta obligación es reflejo de la contenida en el artículo 217.5 de la LEC , conforme a cuyo primer párrafo "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Finalmente, y tratándose de una reclamación por tutela de derechos fundamentales acumulada a la acción de despido, el 181.2 LRJS acoge este principio de inversión de la carga de la prueba al señalar que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La parte deberá ofrecer indicios suficientes que permitan realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.

En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término «sospechoso», que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

Como indica el TS en su Sentencia de 19 de abril de 2013, dictada en su Recurso 2255/2012

...una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.Esta exigencia se reitera en la Sentencia 917/2022 del TS de 15 de noviembre de 2022 dictada en el Recurso 2645/2021 con cita de la que antecede y sobre la que la parte actora basa su pretensión.

Indicábamos en la Sentencia de 13 de octubre de 2.023, Recurso 610/2023 y en relación con la doctrina del TS en la materia, Nos recuerda sobre el derecho fundamental afectado, que: "...La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia ...". O como ha establecido el Tribunal Constitucional, dicha garantía en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos -resoluciones nums. 14/1993 y 38/2005-

A su vez, el art. 181.2, de la LRJS , establece la necesidad de que el demandante de tutela judicial en este supuesto, aporte los necesarios indicios de la pretendida vulneración constitucional y en orden a poder luego invertir la carga de la prueba.

La recurrente sostiene que, de los correos aportados y fechados en septiembre, se desprende con toda claridad que la decisión extintiva estaba acordada antes de la presentación de la demanda. Atendiendo a las fechas que hemos destacado más arriba esto es así. Sin embargo, la sentencia de instancia señala la presentación de la demanda como un jalón más en lo que es el contexto en el que se produce el despido del trabajador.

El detonante de la situación son las discrepancias surgidas a raíz de los acuerdos adoptados por la junta de accionistas de Pharma Advisors (el socio único, recordamos , es IZERTIS) puesto que la aprobación de las cuentas del ejercicio 2023 afectan al precio del segundo pago concertado por la venta de Pharma.

Esta discrepancia que ha llevado a las partes a iniciar negociaciones para llevar a cabo lo que califican una "salida ordenada" ya llevan en si la posibilidad cierta de demandar impugnando los acuerdos atendiendo a las sumas nada despreciables que se barajan anudando la discusión sobre la venta a la pervivencia del vínculo laboral. Por tanto, el que se demandase un día después de tener lugar el despido no revela otra cosa que la materialización de uno de los puntos de negociación.

La salida "ordenada" es uno de los puntos negociados pero es la consecuencia de otro factor que fue la discrepancia con los acuerdos adoptados en junio de 2.024 . Por tanto. Si las partes no alcanzaron ese acuerdo de salida en unas condiciones que fueran satisfactorias para ambas y el deseo de que el actor cesase en la empresa nace de su manifestación de disconformidad con los acuerdos, el despido es consecuencia de la expresión de esta disconformidad y por tanto , consecuencia de haber manifestado una discrepancia que claramente iba a ser judicializada. Eso es lo que manifiesta la sentencia de instancia, conclusión que compartimos puesto que el indicio es sólido y contundente y la empresa no ha conseguido acreditar que su decisión sea proporcionada y adecuada.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar el recurso de la empresa

DUODÉCIMO.-No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso de la parte actora. Se imponen las costas de su recurso a la empresa, en cuantía de 800 € más IVA consistentes en los honorarios del Letrado de la parte contraria. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,