Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 2143/2024 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO.-En Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA se desestima la demanda de DON Braulio, en la que solicitaba que se le reconociera el período de prestación del servicio militar obligatorio a los efectos del período cotizado en su pensión de jubilación, con todos los efectos económicos y jurídicos inherentes a tal declaración conforme al período que realmente hubiese cotizado. Frente a dicha sentencia se alza el demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole procedimental, como fáctica y jurídica.

SEGUNDO.-Dado que el tercer motivo de recurso se articula al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede analizar este antes de pasar a resolver los motivos de recurso destinados a las letras b) y c) del mencionado precepto.

Pues bien, se denuncia por el recurrente la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva de la resolución de instancia, en relación con los artículos 14 y 9.2 de la Constitución Española.

Aclara el recurrente que en la demanda se solicitaba el reconocimiento del derecho del demandante al cómputo del período de prestación del servicio militar obligatorio como tiempo cotizado a efectos del cálculo de la pensión de jubilación.

Alega lo siguiente:

"Aun cuando el signo de la sentencia es desestimatoria, no puede inferirse de dicho signo que se haya dado respuesta a todas las cuestiones planteadas y lo que era objeto de pretensión ejercitada en el suplico.

Como le consta a la Sala, y figura en los autos, se dictó una primera Sentencia por este Juzgado con nº 343/2022 dictada por ese Juzgado de lo Social el 15 de septiembre de 2022 , frente a la que se interpuso el pertinentes recurso de suplicación.

Por Sentencia de esta Sala nº 292/2024 de fecha 19 de febrero de 2024, dictada en Recurso de Suplicación 2731/2022 , se dictó sentencia revocando y anulando la Sentencia de instancia, ordenando a la magistrada a quo que dictase nueva sentencia que se pronunciase sobre lo planteado en la

demanda, con el siguiente argumento:

La sentencia se limita a decir que la ley no contempla la situación del actor a los efectos por él pretendidos, supuesto del que ya se parte por el actor, y sobre que tal tratamiento en la ley pueda suponer una vulneración del principio de igualdad sólo se contesta "...sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad...".

Esta Sala de lo Social considera que la respuesta dada a tal cuestión planteada por el recurrente es claramente insuficiente, pudiendo concluir que estamos ante una incongruencia omisiva que debe llevar a la Sala a declarar la nulidad de actuaciones para evitar la indefensión de la parte actora, al no darle respuesta jurídica a lo planteado. En consecuencia, con apoyo en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se decreta la nulidad de la sentencia para que por el Juzgado se dicte una nueva en la que se dé respuesta a la cuestión relativa a la vulneración del principio de igualdad denunciado por el actor

En cumplimiento por lo acordado por esta Sala en aquella Sentencia que anula la de instancia, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora se dicta nueva sentencia, copia literal de la anterior, en la que al objeto de acatar lo acordado por el Tribunal Superior se incorpora el siguiente literal:

Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato,cuando la misma se ha limitado a aplicar la normativa vigente, siendo el legislador el que por los motivos que ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación, así lo habría establecido, no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público.

La sentencia de instancia, se limita a resolver la cuestión objeto de litis con cita en los artículos 207 , 208 y 215 LGSS en los que se recoge el computo del servicio militar obligatorio en estas modalidades de jubilación. La jubilación ordinaria o la jubilación excedida la edad de jubilación no recogen esta posibilidad de cómputo del tiempo o periodo de prestación de servicio militar obligatorio, tampoco lo rechazan expresamente, sino que su exclusión se sustenta en la ausencia de previsión. Como complemento de argumentación, dicho sea en estrictos términos de defenca incorpora unas afirmaciones a modo de fundamentación que auténticas obviedades impropias de una resolución judicial.

A juicio de esta parte, incurre en la misma causa de nulidad e incongruencia de que adolecía la primera, sin que el párrafo añadido en esta segunda sentencia pueda considerarse que el argumento ahora expuesto es suficiente, puesto que sigue sin otorgar una respuesta jurídica la planteamiento inicial.

Veamos con detalle el párrafo añadido:

I.- "Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato..."

El nudo gordiano de la demanda y de la litis no se plantea por considerar que la administración demandada otorgue un trato desigual al demandante, sino que el trato discriminatorio se predica de la norma que se aplica, en esencia, la desigualdad y vulneración de los derechos fundamentales del actor radica sobre el tratamiento legal que se da a esta situación, mas no a la actuación del organismo.

Es obvio que el organismo acata la norma existente y se limita a su aplicación, cuestión diferente es que el tratamiento legal que se de al periodo de tiempo empleado por el actor en el servicio militar obligatorio sea discriminatorio con respecto a otras situaciones contempladas en la norma por el mero hecho de hacer accedido a la jubilación de forma ordinaria y no anticipada o parcial.

II.-"...siendo el legislador el que por los motivos que

ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación.."

Precisamente el objeto de esta litis es examinar si los motivos que dio el legislador para establecer esta diferenciación son constitutivos de una vulneración de derechos fundamentales.

Esta respuesta dada por la magistrada de instancia, dicho sea en estrictos términos de defensa, es no querer pronunciarse sobre el debate propuesto; si las normas por el hecho de haber sido dictadas por el legislador no pueda ser cuestionables, pues no existirían debates jurídicos como el planteado, puesto que lo que aquí se plantea es un conflicto normativo entre la norma aplicada por el legislador (LGSS) y otra norma establecida también por el legislador, como el la Constitución Española, que consagra el principio a la

igualdad.

Esta explicación ni colma ni puede entenderse que cumpla el mandato impuesto en la Sentencia previa dictada por esta Sala, que sanciona a la sentencia previa de nulidad "al no darle respuesta jurídica a lo planteado."; pues bien, diremos que la Sentencia ahora dictada, y los argumentos expuestos en el párrafo añadido, incurren en el mismo defecto procesal ya denunciado.

Si el legislador hubiera querido, por ejemplo, conceder a hombre y mujer el reconocimiento para acceder a la jubilación anticipada o parcial el tiempo computado en el servicio militar o prestacion social sustitutoria, por ser este un tema jurídico relacionado, lo hubiera hecho, -y aplicando este mismo argumento de la sentencia se habría evitado toda la controversia surgida-, pero la realidad es que ello no impidió analizar el supuesto en cuestión a la luz de la normativa tanto nacional como comunitaria de respeto a los derechos fundamentales y a la no discriminación por razón de sexo. De tal forma que, aun cuando en la norma aplicada no se reconoce expresamente, jurisprudencialmente se ha considerado discriminatorio que solamente se reconociese el servicio militar y no la prestación social femenina o el servicio social sustitutorio en caso de objeción de conciencia.

El argumento expuesto en Sentencia no es válido ni responde al objeto de la litis.

III.- no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público.

Aquí la magistrada vuelve al mismo argumento inicial, asentando su respuesta en la regulación existente, sin entrar a valorar si dicha regulación - que ya sabemos todos cuales es-, constituye o no una discriminación o vulneración de los derechos del actor. Introduce el fundamento y argumento que le fue criticado con anterioridad, dicho de otra manera, que la ley no contempla la situación del actor en la jubilación ordinaria -se partia de esta premisa-, y que como no estamos en un supuestos de los contemplados por la ley (conreta jubilación parcial, jubilación anticipada o funcionario publico) pues no procede -ya lo sabíamos, de ahí el procedimiento iniciado-.

Pues con todos los respetos, no encontramos aquí ninguna explicación o razonamiento jurídico en el pronunciamiento más allá de insisitr en que la ley no lo contempla, y que como la ley no contempla el reonocimiento del servicio militar como periodo cotizado en la jubilación ordinaria, pues no se puede reconocer, y que si el legislador lo hubiera

querido reconocer lo habría hecho.

En estas palabras se resume el fundamento de la sentencia, que de razonamiento jurídico tiene poco, contestándonos con una obviedad carente de fundamento.

Seguimos sin respuesta. ¿Dónde radica la justificación de la desigualdad de trato que establece la norma aplicada desde una óptica jurídica? Sino constituye una desigualdad, dígasenos porqué. El art. 4.2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece que 2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

Pues bien, la solución exigida se plantea en estos términos, lo que se demanda de los tribunales por el actor es que si existe esta situación de discriminación pues se reconozca y corrija, y si no la hay, que se no exponga el razonamiento porque el que tal discriminación no existe, no pudiendo admitirse que la respuesta sea: "porque el legislador no quiso"

En la demanda no se critica al organismo demandado por entender que haya discriminado al actor, sino que lo considerado como discriminatorio es el tratamiento legal que se da a esta situación, no a una actuación concreta de la administración.

El hecho de que estos preceptos si lo recojan y no en los supuestos de jubilación ordinaria u otras modalidades de jubilación, no supone "per se" que no concurra vulneración del principio de igualdad; sino que realmente la sentencia lo que hace, de nuevo, es ignorar el litigio en los términos que se plantea.

Realmente no se cuestiona la existencia de tal quiebra del principio de igualdad, sino que se limita a considerar que, no estando previsto legalmente para esa modalidad sino solamente para las otras antes citadas a los efectos de acreditar el tiempo de cotización requerido para acceder a dichas modalidades, no existe la vulneración denunciada. En esencia que no hay desigualdad porque no la hay, y que no se reconoce porque el legislador no quiso reconocerlo.

Entendemos que esta simple y llana consideración, que constituye el punto de partida, ni colma ni responde al sustrato objeto de la litis. Efectivamente, la ley no lo contempla para este supuesto; en ese caso, no sería objeto de litigio ni discusión. La esencia está en que la LGSS no lo contempla en este supuesto, pero precisamente esta diferenciación que se hace, entre las distintas alternativas de acceso a la jubilación, respecto del servicio militar obligatorio como tiempo cotización, constituye la esencia de la vulneración a analizar.

Si por el mero hecho de que una disposición legal contemple o no contemple un derecho, o regule una situación de una determinada forma, excluyese la vulneración de principios constitucionales, no se plantearían cuestiones de inconstitucionalidad. La argumentación de la sentencia parte de la premisa que por venir regulado así en la LGSS se excluye la inconstitucionalidad o vulneración del principio de igualdad de partida, pero realmente no se hace análisis alguno, ni se ofrece respuesta a las cuestiones planteadas, considerando que en la demanda se ofrecían los términos de comparación para apreciar la quiebra del principio de igualdad, la diferencia de trato injustificada, al menos aparente, siendo labor del Juzgador el análisis de las razones por las que considera que dicha vulneración no existe, que no puede limitarse o detenerse al mero hecho, obvio por otra parte, que la ley aplicable, en este caso la LGSS, no lo contempla, añadiendo ahora que no lo contempla porque el legislador no quiso.

El legislador no quiso incluirlo, pero ello no supone que hiciera bien cuanto tomó esta decisión, siendo relevante en este punto, aunque se hará referencia en los motivos subsiguientes, que existe una evidencia de esta desigualdad desde el momento en que el legislador en la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, estableció en su disposición adicional 28 ª que el gobierno deberá establecer un sistema para compensar la interrupción de cotizaciones que supuso para millones de españoles la realización del servicio militar o la prestación social sustitutoria.Disposición adicional vigésima octava.- Cómputo, a efectos de Seguridad Social, del periodo de servicio militar obligatorio o de prestación social sustitutoria

El Gobierno presentará, en el plazo de un año, un proyecto de ley que establezca un sistema de compensación a la Seguridad Social para que por ésta pueda reconocerse, a favor de las personas interesadas, un periodo de asimilación del tiempo de servicio militar obligatorio o de prestación social sustitutoria que compense la interrupción de las carreras de cotización ocasionada por tales circunstancias, acorde con los incrementos que, en el ámbito de la contributividad, se producen en esta Ley, y con la sostenibilidad del sistema.

Pues a nuestro juicio es obvio, que el legislador por decirlo así y utilizando los términos argumentales de los que se sirve la sentencia, recapacitó y reconoció que los términos en los cuales se regulaba la cuestión objeto de litis no era muy respetuosa con el principio de igualdad.

Que se haya pospuesto 8 veces, y que hace 13 años que se hiciera este reconocimiento y declaración de intenciones, obedece a razones exclusivamente políticas, que no jurídicas, y no comporta que los ciudadanos tengan permanecer impasibles antes esta inactividad, y no puedan plantear ante los tribunales que la situación existente constituye una quiebra de derechos fundamentales, como lo son tantas otras materias que han sido discutidas en los órganos jurisdiccionales (complemento de maternidad, derechos de conciliación de familias monoparentales por el descanso de

maternidad,....)

EDJ 2017/237184 STS Sala 4ª de 11 octubre de 2017

Nuestra sentencia de 31 de marzo de 2015, rcud. 1865/2014 , recuerda que la doctrina correcta en esta materia - coincidente con la del Tribunal Constitucional que se invoca de contraste-, viene establecida en la sentencia de 18 de julio de 2003 y ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012 ) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013 ), entre otras que en ellas se citan.

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2. - Esta solución se funda, como decíamos en la sentencia de 23 de abril de 2013 , " (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio- 2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre- 2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a latutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre algunapretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silenciojudicial como una desestimación tácita.

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(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa

desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

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(...) Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, "por error", pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamentela declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referidapetición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .".

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3.- La infracción de estas normas procesales esenciales, con la consiguiente producción de indefensión, debe llevar aparejada la estimación del primero de los motivos del recurso con anulación de la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de suplicación, para que dicte nueva sentencia que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto resolviendo sobre el grado de incapacidad permanente total subsidiariamente pretendido, sin que quepa que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228-2 de la L.R.J.S . y no del artículo 215-b) de esa Ley que regula los recursos de casación ordinaria y si permite esa subsanación, cuando sea posible, como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2014 (Rcud. 495/2013 ).

Esta parte cuestionaba esa falta de reconocimiento del servicio militar obligatorio pero sobre una quiebra de la igualdad.

La sentencia da respuesta, pero sin analizar el planteamiento efectuado, ya sea a favor o en contra, pero el fundamento que contiene la sentencia no consideramos que colme las exigencias que imponen los preceptos que se denuncian infringidos.

A su vez, en orden al tema específico de la incongruencia, el T.S. en Sentencias como las de 1-12-98 EDJ 1998/35786 y 5-06-2 .000 EDJ 2000/15382, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes- lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 EDJ 1994/536 , 117/96 EDJ 1996/3444 y 68/97 EDJ 1997/2185).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 EDJ 1986/86 , 156/88 EDJ 1988/472 , 172/94 EDJ 1994/5169 , 91/95 EDJ 1995/2616 y 9/98 EDJ 1998/9).

d)Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 EDJ 2000/11397, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Se desestima este motivo de recurso. La Juzgadora en esta segunda sentencia dictada en este procedimiento, aunque sea de manera escueta, ha dado contestación a la petición del demandante.

En concreto se añade en esta segunda sentencia para completar lo que ya se razonaba en la anterior el párrafo que trascribimos subrayado, de tal forma que en total el razonamiento de la Juzgadora para desestimar la demanda del actor es el siguiente:

"Y habida cuenta de que el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año, solo se computara en los casos de acceso a la jubilación anticipada, o en la Jubilación parcial, conforme los disponen los Art. 207.1c9 208 1.b ) y 215.2d) del real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y a los exclusivos efectos de acreditar el tiempo de cotización requerido para acceder a dichas modalidades de jubilación, es por lo que el mismo no puede ser tenido en cuenta tal y como pretende el actor para incrementar el porcentaje para calcular la cuantía de la pensión de jubilación, sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad, y por lo tanto dicha demanda ha de ser íntegramente desestimada, al ser la resolución objeto de impugnación ajustada a derecho, y conforme la norma que la regula.

Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato, cuando la misma se ha limitado a aplicar la normativa vigente, siendo el legislador el que por los motivos que ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación, así lo habría establecido, no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público."

Criterio que también parece compartir el recurrente en su recurso cuando aduce que es la falta de acción del legislador lo que hace que no se haya regulado todavía una situación como la suya.

Por tanto, la Juzgadora lo que le contesta al demandante es que no hay ley que ampare su pretensión, por lo que sí le resuelve sobre el fondo del asunto y es, como decimos, que no hay ley que ampare su pretensión.

Por tanto, la Sala no considera que proceda decretar nuevamente la nulidad de actuaciones, concretamente de la sentencia, pues la Juez ya ha dado respuesta, a pesar de que no sea satisfactoria para el demandante.

TERCERO.-Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado primero, proponiendo la adición al mismo del texto siguiente:

"El actor prestó servicio militar obligatorio desde el 15/10/1982 al 15/01/1984 por un total de 1 año y 3 meses".

Dicha modificación se sustenta en el documento n.º 3 de la demanda y Folio 18, 19 del expediente administrativo, consistente en el certificado de prestación de servicios a efectos de cómputo recíproco y reglamentos comunitarios de seguridad social.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, cuando menos a efectos dialécticos y sin que ello suponga necesariamente la estimación del recurso.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal se interesa la adición al hecho probado primero, el texto siguiente:

"El actor vió interrumpida su actividad laboral del 15/10/1982 al 15/01/1984 como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio."

Se apoya en los Folios 18, 19 y 30 del expediente administrativo, consistente en el certificado de prestación de servicios a efectos de cómputo recíproco y reglamentos comunitarios de seguridad social y vida laboral.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, cuando menos a efectos dialécticos y sin que ello suponga necesariamente la estimación del recurso.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 9, 14 y 41 de la Constitución Española CE en relación con el artículo 2, 204, 205, 207, 208 y 215 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que resulta discriminatorio para los hombres y mujeres obligados a prestación del servicio militar o servicio social sustitutorio sin que se produzca reconocimiento de dicho período como cotizado por acceder a la jubilación a su edad ordinaria de jubilación o posteriormente a la misma, constituyendo una vulneración del derecho a la igualdad por discriminación y en relación con la DA 28ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, artículo 1 de la Ley 55/1968, de 27 de julio , Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, artículo 24, Ley Orgánica 13/1991, de 24 de enero, Real decreto 670/1987, de 30 de abril, Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, artículos 1, 2, 4 y 16 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como de los principios de contribución y proporcionalidad que informan el sistema de Seguridad Social y la jurisprudencia que lo desarrolla.

En esencia, el recurrente insiste en este motivo de recurso en lo ya expresado en el motivo tercero sobre lo que se le ha contestado por la Magistrada de instancia y critica que en la legislación existente no se compute el tiempo de prestación del servicio militar en supuestos como el suyo de jubilación ordinaria pero sí se haga en otros casos como en la Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador para acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años necesarios para el acceso a la jubilación anticipada, en el caso de la Jubilación anticipada por voluntad del interesado a los efectos de acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años necesarios para el acceso a la jubilación anticipada en dicha modalidad y en la Jubilación parcial a los efectos de acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, necesarios para el acceso a la jubilación en dicha modalidad. Considera el recurrente que la regulación existente respecto al cómputo del servicio militar diferente en dichos supuestos supone la vulneración del principio de igualdad y una discriminación.

Además, refiere la vulneración del principio de igualdad respecto al tratamiento del cómputo del Servicio militar obligatorio en el caso de funcionarios públicos.

Tras la cita de diferentes sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de esta Sala en este último caso sobre el coeficiente de parcialidad, termina solicitando que "...con estimación de los motivos de recurso expresados, anule la sentencia, con remisión de la misma al Jzugado de procedencia para que entrando a conocer del fondo del asunto, resuelva la cuestión planteada, y subsidiariamente, revoque y deje sin efecto la sentencia de instancia, y dicte nueva Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta declarando el derecho del recurrente a que se reconozca el periodo de prestación del servicio militar obligatorio a los efectos de período cotizado en su pensión de jubilación, con todos los efectos económicos y jurídicos inherentes a tal declaración."

Este motivo de recurso va a ser desestimado.

En esencia lo que defiende el actor es que, aunque la Ley en su interpretación literal no le ampare respecto a lo que solicita, se le estime su demanda realizando otra interpretación o sustituyendo la labor del legislador al no existir una norma que lo contemple, pues de lo contrario se le estaría discriminando en relación con otros supuestos de jubilación y, asimismo, respecto a los funcionarios clases pasivas.

Pues bien, la sentencia de instancia resuelve este supuesto conforme a la legislación existente por lo que en principio no procede entender que la sentencia recurrida incurra en vulneración de norma alguna.

No obstante, vamos a dar contestación a lo que se plantea por el recurrente en su extenso recurso.

Comenzamos diciendo que lo que pretende el actor cuando denuncia la existencia de discriminación respecto de otros supuestos es que se cambie la ley directamente por la Sala para aplicar al actor lo mismo que se aplica a otros supuestos de jubilación que, por tanto se encuentran en situaciones diferentes contempladas expresamente en la Ley General de la Seguridad Social, por entender el recurrente que no tiene sentido que en ciertos supuestos se les aplique las ventajas que ahora reclama para su caso de jubilación voluntaria. Esto, lógicamente, la Sala no lo puede hacer, pues esto requeriría el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad para ello, que no se reclama por el actor y la Sala no lo plantea por no apreciar la discriminación que afirma el demandante puesto que estamos ante supuestos distintos y con fines distintos a los de la situación del demandante referido al acceso de la jubilación voluntaria.

Por tanto, ni se aprecia vulneración de las normas que se denuncian como infringidas por la sentencia recurrida, pues ha resuelto sobre la legislación existente, al igual que lo hizo la Entidad Gestora. Distinto es que la ley se modifique en el sentido que pretende el actor.

Esta misma solución se ha dado por esta Sala en el Recurso 779/23, en el que se planteaba una situación semejante, aunque no idéntica, pero en el que el razonamiento del recurrente era muy semejante en cuanto a vulneración del principio de igualdad y discriminación.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

PRIMERO.-En Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA se desestima la demanda de DON Braulio, en la que solicitaba que se le reconociera el período de prestación del servicio militar obligatorio a los efectos del período cotizado en su pensión de jubilación, con todos los efectos económicos y jurídicos inherentes a tal declaración conforme al período que realmente hubiese cotizado. Frente a dicha sentencia se alza el demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole procedimental, como fáctica y jurídica.

SEGUNDO.-Dado que el tercer motivo de recurso se articula al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede analizar este antes de pasar a resolver los motivos de recurso destinados a las letras b) y c) del mencionado precepto.

Pues bien, se denuncia por el recurrente la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva de la resolución de instancia, en relación con los artículos 14 y 9.2 de la Constitución Española.

Aclara el recurrente que en la demanda se solicitaba el reconocimiento del derecho del demandante al cómputo del período de prestación del servicio militar obligatorio como tiempo cotizado a efectos del cálculo de la pensión de jubilación.

Alega lo siguiente:

"Aun cuando el signo de la sentencia es desestimatoria, no puede inferirse de dicho signo que se haya dado respuesta a todas las cuestiones planteadas y lo que era objeto de pretensión ejercitada en el suplico.

Como le consta a la Sala, y figura en los autos, se dictó una primera Sentencia por este Juzgado con nº 343/2022 dictada por ese Juzgado de lo Social el 15 de septiembre de 2022 , frente a la que se interpuso el pertinentes recurso de suplicación.

Por Sentencia de esta Sala nº 292/2024 de fecha 19 de febrero de 2024, dictada en Recurso de Suplicación 2731/2022 , se dictó sentencia revocando y anulando la Sentencia de instancia, ordenando a la magistrada a quo que dictase nueva sentencia que se pronunciase sobre lo planteado en la

demanda, con el siguiente argumento:

La sentencia se limita a decir que la ley no contempla la situación del actor a los efectos por él pretendidos, supuesto del que ya se parte por el actor, y sobre que tal tratamiento en la ley pueda suponer una vulneración del principio de igualdad sólo se contesta "...sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad...".

Esta Sala de lo Social considera que la respuesta dada a tal cuestión planteada por el recurrente es claramente insuficiente, pudiendo concluir que estamos ante una incongruencia omisiva que debe llevar a la Sala a declarar la nulidad de actuaciones para evitar la indefensión de la parte actora, al no darle respuesta jurídica a lo planteado. En consecuencia, con apoyo en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se decreta la nulidad de la sentencia para que por el Juzgado se dicte una nueva en la que se dé respuesta a la cuestión relativa a la vulneración del principio de igualdad denunciado por el actor

En cumplimiento por lo acordado por esta Sala en aquella Sentencia que anula la de instancia, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora se dicta nueva sentencia, copia literal de la anterior, en la que al objeto de acatar lo acordado por el Tribunal Superior se incorpora el siguiente literal:

Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato,cuando la misma se ha limitado a aplicar la normativa vigente, siendo el legislador el que por los motivos que ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación, así lo habría establecido, no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público.

La sentencia de instancia, se limita a resolver la cuestión objeto de litis con cita en los artículos 207 , 208 y 215 LGSS en los que se recoge el computo del servicio militar obligatorio en estas modalidades de jubilación. La jubilación ordinaria o la jubilación excedida la edad de jubilación no recogen esta posibilidad de cómputo del tiempo o periodo de prestación de servicio militar obligatorio, tampoco lo rechazan expresamente, sino que su exclusión se sustenta en la ausencia de previsión. Como complemento de argumentación, dicho sea en estrictos términos de defenca incorpora unas afirmaciones a modo de fundamentación que auténticas obviedades impropias de una resolución judicial.

A juicio de esta parte, incurre en la misma causa de nulidad e incongruencia de que adolecía la primera, sin que el párrafo añadido en esta segunda sentencia pueda considerarse que el argumento ahora expuesto es suficiente, puesto que sigue sin otorgar una respuesta jurídica la planteamiento inicial.

Veamos con detalle el párrafo añadido:

I.- "Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato..."

El nudo gordiano de la demanda y de la litis no se plantea por considerar que la administración demandada otorgue un trato desigual al demandante, sino que el trato discriminatorio se predica de la norma que se aplica, en esencia, la desigualdad y vulneración de los derechos fundamentales del actor radica sobre el tratamiento legal que se da a esta situación, mas no a la actuación del organismo.

Es obvio que el organismo acata la norma existente y se limita a su aplicación, cuestión diferente es que el tratamiento legal que se de al periodo de tiempo empleado por el actor en el servicio militar obligatorio sea discriminatorio con respecto a otras situaciones contempladas en la norma por el mero hecho de hacer accedido a la jubilación de forma ordinaria y no anticipada o parcial.

II.-"...siendo el legislador el que por los motivos que

ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación.."

Precisamente el objeto de esta litis es examinar si los motivos que dio el legislador para establecer esta diferenciación son constitutivos de una vulneración de derechos fundamentales.

Esta respuesta dada por la magistrada de instancia, dicho sea en estrictos términos de defensa, es no querer pronunciarse sobre el debate propuesto; si las normas por el hecho de haber sido dictadas por el legislador no pueda ser cuestionables, pues no existirían debates jurídicos como el planteado, puesto que lo que aquí se plantea es un conflicto normativo entre la norma aplicada por el legislador (LGSS) y otra norma establecida también por el legislador, como el la Constitución Española, que consagra el principio a la

igualdad.

Esta explicación ni colma ni puede entenderse que cumpla el mandato impuesto en la Sentencia previa dictada por esta Sala, que sanciona a la sentencia previa de nulidad "al no darle respuesta jurídica a lo planteado."; pues bien, diremos que la Sentencia ahora dictada, y los argumentos expuestos en el párrafo añadido, incurren en el mismo defecto procesal ya denunciado.

Si el legislador hubiera querido, por ejemplo, conceder a hombre y mujer el reconocimiento para acceder a la jubilación anticipada o parcial el tiempo computado en el servicio militar o prestacion social sustitutoria, por ser este un tema jurídico relacionado, lo hubiera hecho, -y aplicando este mismo argumento de la sentencia se habría evitado toda la controversia surgida-, pero la realidad es que ello no impidió analizar el supuesto en cuestión a la luz de la normativa tanto nacional como comunitaria de respeto a los derechos fundamentales y a la no discriminación por razón de sexo. De tal forma que, aun cuando en la norma aplicada no se reconoce expresamente, jurisprudencialmente se ha considerado discriminatorio que solamente se reconociese el servicio militar y no la prestación social femenina o el servicio social sustitutorio en caso de objeción de conciencia.

El argumento expuesto en Sentencia no es válido ni responde al objeto de la litis.

III.- no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público.

Aquí la magistrada vuelve al mismo argumento inicial, asentando su respuesta en la regulación existente, sin entrar a valorar si dicha regulación - que ya sabemos todos cuales es-, constituye o no una discriminación o vulneración de los derechos del actor. Introduce el fundamento y argumento que le fue criticado con anterioridad, dicho de otra manera, que la ley no contempla la situación del actor en la jubilación ordinaria -se partia de esta premisa-, y que como no estamos en un supuestos de los contemplados por la ley (conreta jubilación parcial, jubilación anticipada o funcionario publico) pues no procede -ya lo sabíamos, de ahí el procedimiento iniciado-.

Pues con todos los respetos, no encontramos aquí ninguna explicación o razonamiento jurídico en el pronunciamiento más allá de insisitr en que la ley no lo contempla, y que como la ley no contempla el reonocimiento del servicio militar como periodo cotizado en la jubilación ordinaria, pues no se puede reconocer, y que si el legislador lo hubiera

querido reconocer lo habría hecho.

En estas palabras se resume el fundamento de la sentencia, que de razonamiento jurídico tiene poco, contestándonos con una obviedad carente de fundamento.

Seguimos sin respuesta. ¿Dónde radica la justificación de la desigualdad de trato que establece la norma aplicada desde una óptica jurídica? Sino constituye una desigualdad, dígasenos porqué. El art. 4.2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece que 2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

Pues bien, la solución exigida se plantea en estos términos, lo que se demanda de los tribunales por el actor es que si existe esta situación de discriminación pues se reconozca y corrija, y si no la hay, que se no exponga el razonamiento porque el que tal discriminación no existe, no pudiendo admitirse que la respuesta sea: "porque el legislador no quiso"

En la demanda no se critica al organismo demandado por entender que haya discriminado al actor, sino que lo considerado como discriminatorio es el tratamiento legal que se da a esta situación, no a una actuación concreta de la administración.

El hecho de que estos preceptos si lo recojan y no en los supuestos de jubilación ordinaria u otras modalidades de jubilación, no supone "per se" que no concurra vulneración del principio de igualdad; sino que realmente la sentencia lo que hace, de nuevo, es ignorar el litigio en los términos que se plantea.

Realmente no se cuestiona la existencia de tal quiebra del principio de igualdad, sino que se limita a considerar que, no estando previsto legalmente para esa modalidad sino solamente para las otras antes citadas a los efectos de acreditar el tiempo de cotización requerido para acceder a dichas modalidades, no existe la vulneración denunciada. En esencia que no hay desigualdad porque no la hay, y que no se reconoce porque el legislador no quiso reconocerlo.

Entendemos que esta simple y llana consideración, que constituye el punto de partida, ni colma ni responde al sustrato objeto de la litis. Efectivamente, la ley no lo contempla para este supuesto; en ese caso, no sería objeto de litigio ni discusión. La esencia está en que la LGSS no lo contempla en este supuesto, pero precisamente esta diferenciación que se hace, entre las distintas alternativas de acceso a la jubilación, respecto del servicio militar obligatorio como tiempo cotización, constituye la esencia de la vulneración a analizar.

Si por el mero hecho de que una disposición legal contemple o no contemple un derecho, o regule una situación de una determinada forma, excluyese la vulneración de principios constitucionales, no se plantearían cuestiones de inconstitucionalidad. La argumentación de la sentencia parte de la premisa que por venir regulado así en la LGSS se excluye la inconstitucionalidad o vulneración del principio de igualdad de partida, pero realmente no se hace análisis alguno, ni se ofrece respuesta a las cuestiones planteadas, considerando que en la demanda se ofrecían los términos de comparación para apreciar la quiebra del principio de igualdad, la diferencia de trato injustificada, al menos aparente, siendo labor del Juzgador el análisis de las razones por las que considera que dicha vulneración no existe, que no puede limitarse o detenerse al mero hecho, obvio por otra parte, que la ley aplicable, en este caso la LGSS, no lo contempla, añadiendo ahora que no lo contempla porque el legislador no quiso.

El legislador no quiso incluirlo, pero ello no supone que hiciera bien cuanto tomó esta decisión, siendo relevante en este punto, aunque se hará referencia en los motivos subsiguientes, que existe una evidencia de esta desigualdad desde el momento en que el legislador en la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, estableció en su disposición adicional 28 ª que el gobierno deberá establecer un sistema para compensar la interrupción de cotizaciones que supuso para millones de españoles la realización del servicio militar o la prestación social sustitutoria.Disposición adicional vigésima octava.- Cómputo, a efectos de Seguridad Social, del periodo de servicio militar obligatorio o de prestación social sustitutoria

El Gobierno presentará, en el plazo de un año, un proyecto de ley que establezca un sistema de compensación a la Seguridad Social para que por ésta pueda reconocerse, a favor de las personas interesadas, un periodo de asimilación del tiempo de servicio militar obligatorio o de prestación social sustitutoria que compense la interrupción de las carreras de cotización ocasionada por tales circunstancias, acorde con los incrementos que, en el ámbito de la contributividad, se producen en esta Ley, y con la sostenibilidad del sistema.

Pues a nuestro juicio es obvio, que el legislador por decirlo así y utilizando los términos argumentales de los que se sirve la sentencia, recapacitó y reconoció que los términos en los cuales se regulaba la cuestión objeto de litis no era muy respetuosa con el principio de igualdad.

Que se haya pospuesto 8 veces, y que hace 13 años que se hiciera este reconocimiento y declaración de intenciones, obedece a razones exclusivamente políticas, que no jurídicas, y no comporta que los ciudadanos tengan permanecer impasibles antes esta inactividad, y no puedan plantear ante los tribunales que la situación existente constituye una quiebra de derechos fundamentales, como lo son tantas otras materias que han sido discutidas en los órganos jurisdiccionales (complemento de maternidad, derechos de conciliación de familias monoparentales por el descanso de

maternidad,....)

EDJ 2017/237184 STS Sala 4ª de 11 octubre de 2017

Nuestra sentencia de 31 de marzo de 2015, rcud. 1865/2014 , recuerda que la doctrina correcta en esta materia - coincidente con la del Tribunal Constitucional que se invoca de contraste-, viene establecida en la sentencia de 18 de julio de 2003 y ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012 ) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013 ), entre otras que en ellas se citan.

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2. - Esta solución se funda, como decíamos en la sentencia de 23 de abril de 2013 , " (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio- 2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre- 2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a latutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre algunapretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silenciojudicial como una desestimación tácita.

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(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa

desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

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(...) Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, "por error", pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamentela declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referidapetición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .".

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3.- La infracción de estas normas procesales esenciales, con la consiguiente producción de indefensión, debe llevar aparejada la estimación del primero de los motivos del recurso con anulación de la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de suplicación, para que dicte nueva sentencia que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto resolviendo sobre el grado de incapacidad permanente total subsidiariamente pretendido, sin que quepa que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228-2 de la L.R.J.S . y no del artículo 215-b) de esa Ley que regula los recursos de casación ordinaria y si permite esa subsanación, cuando sea posible, como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2014 (Rcud. 495/2013 ).

Esta parte cuestionaba esa falta de reconocimiento del servicio militar obligatorio pero sobre una quiebra de la igualdad.

La sentencia da respuesta, pero sin analizar el planteamiento efectuado, ya sea a favor o en contra, pero el fundamento que contiene la sentencia no consideramos que colme las exigencias que imponen los preceptos que se denuncian infringidos.

A su vez, en orden al tema específico de la incongruencia, el T.S. en Sentencias como las de 1-12-98 EDJ 1998/35786 y 5-06-2 .000 EDJ 2000/15382, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes- lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 EDJ 1994/536 , 117/96 EDJ 1996/3444 y 68/97 EDJ 1997/2185).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 EDJ 1986/86 , 156/88 EDJ 1988/472 , 172/94 EDJ 1994/5169 , 91/95 EDJ 1995/2616 y 9/98 EDJ 1998/9).

d)Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 EDJ 2000/11397, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Se desestima este motivo de recurso. La Juzgadora en esta segunda sentencia dictada en este procedimiento, aunque sea de manera escueta, ha dado contestación a la petición del demandante.

En concreto se añade en esta segunda sentencia para completar lo que ya se razonaba en la anterior el párrafo que trascribimos subrayado, de tal forma que en total el razonamiento de la Juzgadora para desestimar la demanda del actor es el siguiente:

"Y habida cuenta de que el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año, solo se computara en los casos de acceso a la jubilación anticipada, o en la Jubilación parcial, conforme los disponen los Art. 207.1c9 208 1.b ) y 215.2d) del real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y a los exclusivos efectos de acreditar el tiempo de cotización requerido para acceder a dichas modalidades de jubilación, es por lo que el mismo no puede ser tenido en cuenta tal y como pretende el actor para incrementar el porcentaje para calcular la cuantía de la pensión de jubilación, sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad, y por lo tanto dicha demanda ha de ser íntegramente desestimada, al ser la resolución objeto de impugnación ajustada a derecho, y conforme la norma que la regula.

Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato, cuando la misma se ha limitado a aplicar la normativa vigente, siendo el legislador el que por los motivos que ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación, así lo habría establecido, no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público."

Criterio que también parece compartir el recurrente en su recurso cuando aduce que es la falta de acción del legislador lo que hace que no se haya regulado todavía una situación como la suya.

Por tanto, la Juzgadora lo que le contesta al demandante es que no hay ley que ampare su pretensión, por lo que sí le resuelve sobre el fondo del asunto y es, como decimos, que no hay ley que ampare su pretensión.

Por tanto, la Sala no considera que proceda decretar nuevamente la nulidad de actuaciones, concretamente de la sentencia, pues la Juez ya ha dado respuesta, a pesar de que no sea satisfactoria para el demandante.

TERCERO.-Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado primero, proponiendo la adición al mismo del texto siguiente:

"El actor prestó servicio militar obligatorio desde el 15/10/1982 al 15/01/1984 por un total de 1 año y 3 meses".

Dicha modificación se sustenta en el documento n.º 3 de la demanda y Folio 18, 19 del expediente administrativo, consistente en el certificado de prestación de servicios a efectos de cómputo recíproco y reglamentos comunitarios de seguridad social.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, cuando menos a efectos dialécticos y sin que ello suponga necesariamente la estimación del recurso.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal se interesa la adición al hecho probado primero, el texto siguiente:

"El actor vió interrumpida su actividad laboral del 15/10/1982 al 15/01/1984 como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio."

Se apoya en los Folios 18, 19 y 30 del expediente administrativo, consistente en el certificado de prestación de servicios a efectos de cómputo recíproco y reglamentos comunitarios de seguridad social y vida laboral.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, cuando menos a efectos dialécticos y sin que ello suponga necesariamente la estimación del recurso.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 9, 14 y 41 de la Constitución Española CE en relación con el artículo 2, 204, 205, 207, 208 y 215 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que resulta discriminatorio para los hombres y mujeres obligados a prestación del servicio militar o servicio social sustitutorio sin que se produzca reconocimiento de dicho período como cotizado por acceder a la jubilación a su edad ordinaria de jubilación o posteriormente a la misma, constituyendo una vulneración del derecho a la igualdad por discriminación y en relación con la DA 28ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, artículo 1 de la Ley 55/1968, de 27 de julio , Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, artículo 24, Ley Orgánica 13/1991, de 24 de enero, Real decreto 670/1987, de 30 de abril, Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, artículos 1, 2, 4 y 16 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como de los principios de contribución y proporcionalidad que informan el sistema de Seguridad Social y la jurisprudencia que lo desarrolla.

En esencia, el recurrente insiste en este motivo de recurso en lo ya expresado en el motivo tercero sobre lo que se le ha contestado por la Magistrada de instancia y critica que en la legislación existente no se compute el tiempo de prestación del servicio militar en supuestos como el suyo de jubilación ordinaria pero sí se haga en otros casos como en la Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador para acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años necesarios para el acceso a la jubilación anticipada, en el caso de la Jubilación anticipada por voluntad del interesado a los efectos de acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años necesarios para el acceso a la jubilación anticipada en dicha modalidad y en la Jubilación parcial a los efectos de acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, necesarios para el acceso a la jubilación en dicha modalidad. Considera el recurrente que la regulación existente respecto al cómputo del servicio militar diferente en dichos supuestos supone la vulneración del principio de igualdad y una discriminación.

Además, refiere la vulneración del principio de igualdad respecto al tratamiento del cómputo del Servicio militar obligatorio en el caso de funcionarios públicos.

Tras la cita de diferentes sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de esta Sala en este último caso sobre el coeficiente de parcialidad, termina solicitando que "...con estimación de los motivos de recurso expresados, anule la sentencia, con remisión de la misma al Jzugado de procedencia para que entrando a conocer del fondo del asunto, resuelva la cuestión planteada, y subsidiariamente, revoque y deje sin efecto la sentencia de instancia, y dicte nueva Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta declarando el derecho del recurrente a que se reconozca el periodo de prestación del servicio militar obligatorio a los efectos de período cotizado en su pensión de jubilación, con todos los efectos económicos y jurídicos inherentes a tal declaración."

Este motivo de recurso va a ser desestimado.

En esencia lo que defiende el actor es que, aunque la Ley en su interpretación literal no le ampare respecto a lo que solicita, se le estime su demanda realizando otra interpretación o sustituyendo la labor del legislador al no existir una norma que lo contemple, pues de lo contrario se le estaría discriminando en relación con otros supuestos de jubilación y, asimismo, respecto a los funcionarios clases pasivas.

Pues bien, la sentencia de instancia resuelve este supuesto conforme a la legislación existente por lo que en principio no procede entender que la sentencia recurrida incurra en vulneración de norma alguna.

No obstante, vamos a dar contestación a lo que se plantea por el recurrente en su extenso recurso.

Comenzamos diciendo que lo que pretende el actor cuando denuncia la existencia de discriminación respecto de otros supuestos es que se cambie la ley directamente por la Sala para aplicar al actor lo mismo que se aplica a otros supuestos de jubilación que, por tanto se encuentran en situaciones diferentes contempladas expresamente en la Ley General de la Seguridad Social, por entender el recurrente que no tiene sentido que en ciertos supuestos se les aplique las ventajas que ahora reclama para su caso de jubilación voluntaria. Esto, lógicamente, la Sala no lo puede hacer, pues esto requeriría el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad para ello, que no se reclama por el actor y la Sala no lo plantea por no apreciar la discriminación que afirma el demandante puesto que estamos ante supuestos distintos y con fines distintos a los de la situación del demandante referido al acceso de la jubilación voluntaria.

Por tanto, ni se aprecia vulneración de las normas que se denuncian como infringidas por la sentencia recurrida, pues ha resuelto sobre la legislación existente, al igual que lo hizo la Entidad Gestora. Distinto es que la ley se modifique en el sentido que pretende el actor.

Esta misma solución se ha dado por esta Sala en el Recurso 779/23, en el que se planteaba una situación semejante, aunque no idéntica, pero en el que el razonamiento del recurrente era muy semejante en cuanto a vulneración del principio de igualdad y discriminación.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

PRIMERO.-En Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA se desestima la demanda de DON Braulio, en la que solicitaba que se le reconociera el período de prestación del servicio militar obligatorio a los efectos del período cotizado en su pensión de jubilación, con todos los efectos económicos y jurídicos inherentes a tal declaración conforme al período que realmente hubiese cotizado. Frente a dicha sentencia se alza el demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole procedimental, como fáctica y jurídica.

SEGUNDO.-Dado que el tercer motivo de recurso se articula al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede analizar este antes de pasar a resolver los motivos de recurso destinados a las letras b) y c) del mencionado precepto.

Pues bien, se denuncia por el recurrente la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva de la resolución de instancia, en relación con los artículos 14 y 9.2 de la Constitución Española.

Aclara el recurrente que en la demanda se solicitaba el reconocimiento del derecho del demandante al cómputo del período de prestación del servicio militar obligatorio como tiempo cotizado a efectos del cálculo de la pensión de jubilación.

Alega lo siguiente:

"Aun cuando el signo de la sentencia es desestimatoria, no puede inferirse de dicho signo que se haya dado respuesta a todas las cuestiones planteadas y lo que era objeto de pretensión ejercitada en el suplico.

Como le consta a la Sala, y figura en los autos, se dictó una primera Sentencia por este Juzgado con nº 343/2022 dictada por ese Juzgado de lo Social el 15 de septiembre de 2022 , frente a la que se interpuso el pertinentes recurso de suplicación.

Por Sentencia de esta Sala nº 292/2024 de fecha 19 de febrero de 2024, dictada en Recurso de Suplicación 2731/2022 , se dictó sentencia revocando y anulando la Sentencia de instancia, ordenando a la magistrada a quo que dictase nueva sentencia que se pronunciase sobre lo planteado en la

demanda, con el siguiente argumento:

La sentencia se limita a decir que la ley no contempla la situación del actor a los efectos por él pretendidos, supuesto del que ya se parte por el actor, y sobre que tal tratamiento en la ley pueda suponer una vulneración del principio de igualdad sólo se contesta "...sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad...".

Esta Sala de lo Social considera que la respuesta dada a tal cuestión planteada por el recurrente es claramente insuficiente, pudiendo concluir que estamos ante una incongruencia omisiva que debe llevar a la Sala a declarar la nulidad de actuaciones para evitar la indefensión de la parte actora, al no darle respuesta jurídica a lo planteado. En consecuencia, con apoyo en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se decreta la nulidad de la sentencia para que por el Juzgado se dicte una nueva en la que se dé respuesta a la cuestión relativa a la vulneración del principio de igualdad denunciado por el actor

En cumplimiento por lo acordado por esta Sala en aquella Sentencia que anula la de instancia, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora se dicta nueva sentencia, copia literal de la anterior, en la que al objeto de acatar lo acordado por el Tribunal Superior se incorpora el siguiente literal:

Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato,cuando la misma se ha limitado a aplicar la normativa vigente, siendo el legislador el que por los motivos que ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación, así lo habría establecido, no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público.

La sentencia de instancia, se limita a resolver la cuestión objeto de litis con cita en los artículos 207 , 208 y 215 LGSS en los que se recoge el computo del servicio militar obligatorio en estas modalidades de jubilación. La jubilación ordinaria o la jubilación excedida la edad de jubilación no recogen esta posibilidad de cómputo del tiempo o periodo de prestación de servicio militar obligatorio, tampoco lo rechazan expresamente, sino que su exclusión se sustenta en la ausencia de previsión. Como complemento de argumentación, dicho sea en estrictos términos de defenca incorpora unas afirmaciones a modo de fundamentación que auténticas obviedades impropias de una resolución judicial.

A juicio de esta parte, incurre en la misma causa de nulidad e incongruencia de que adolecía la primera, sin que el párrafo añadido en esta segunda sentencia pueda considerarse que el argumento ahora expuesto es suficiente, puesto que sigue sin otorgar una respuesta jurídica la planteamiento inicial.

Veamos con detalle el párrafo añadido:

I.- "Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato..."

El nudo gordiano de la demanda y de la litis no se plantea por considerar que la administración demandada otorgue un trato desigual al demandante, sino que el trato discriminatorio se predica de la norma que se aplica, en esencia, la desigualdad y vulneración de los derechos fundamentales del actor radica sobre el tratamiento legal que se da a esta situación, mas no a la actuación del organismo.

Es obvio que el organismo acata la norma existente y se limita a su aplicación, cuestión diferente es que el tratamiento legal que se de al periodo de tiempo empleado por el actor en el servicio militar obligatorio sea discriminatorio con respecto a otras situaciones contempladas en la norma por el mero hecho de hacer accedido a la jubilación de forma ordinaria y no anticipada o parcial.

II.-"...siendo el legislador el que por los motivos que

ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación.."

Precisamente el objeto de esta litis es examinar si los motivos que dio el legislador para establecer esta diferenciación son constitutivos de una vulneración de derechos fundamentales.

Esta respuesta dada por la magistrada de instancia, dicho sea en estrictos términos de defensa, es no querer pronunciarse sobre el debate propuesto; si las normas por el hecho de haber sido dictadas por el legislador no pueda ser cuestionables, pues no existirían debates jurídicos como el planteado, puesto que lo que aquí se plantea es un conflicto normativo entre la norma aplicada por el legislador (LGSS) y otra norma establecida también por el legislador, como el la Constitución Española, que consagra el principio a la

igualdad.

Esta explicación ni colma ni puede entenderse que cumpla el mandato impuesto en la Sentencia previa dictada por esta Sala, que sanciona a la sentencia previa de nulidad "al no darle respuesta jurídica a lo planteado."; pues bien, diremos que la Sentencia ahora dictada, y los argumentos expuestos en el párrafo añadido, incurren en el mismo defecto procesal ya denunciado.

Si el legislador hubiera querido, por ejemplo, conceder a hombre y mujer el reconocimiento para acceder a la jubilación anticipada o parcial el tiempo computado en el servicio militar o prestacion social sustitutoria, por ser este un tema jurídico relacionado, lo hubiera hecho, -y aplicando este mismo argumento de la sentencia se habría evitado toda la controversia surgida-, pero la realidad es que ello no impidió analizar el supuesto en cuestión a la luz de la normativa tanto nacional como comunitaria de respeto a los derechos fundamentales y a la no discriminación por razón de sexo. De tal forma que, aun cuando en la norma aplicada no se reconoce expresamente, jurisprudencialmente se ha considerado discriminatorio que solamente se reconociese el servicio militar y no la prestación social femenina o el servicio social sustitutorio en caso de objeción de conciencia.

El argumento expuesto en Sentencia no es válido ni responde al objeto de la litis.

III.- no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público.

Aquí la magistrada vuelve al mismo argumento inicial, asentando su respuesta en la regulación existente, sin entrar a valorar si dicha regulación - que ya sabemos todos cuales es-, constituye o no una discriminación o vulneración de los derechos del actor. Introduce el fundamento y argumento que le fue criticado con anterioridad, dicho de otra manera, que la ley no contempla la situación del actor en la jubilación ordinaria -se partia de esta premisa-, y que como no estamos en un supuestos de los contemplados por la ley (conreta jubilación parcial, jubilación anticipada o funcionario publico) pues no procede -ya lo sabíamos, de ahí el procedimiento iniciado-.

Pues con todos los respetos, no encontramos aquí ninguna explicación o razonamiento jurídico en el pronunciamiento más allá de insisitr en que la ley no lo contempla, y que como la ley no contempla el reonocimiento del servicio militar como periodo cotizado en la jubilación ordinaria, pues no se puede reconocer, y que si el legislador lo hubiera

querido reconocer lo habría hecho.

En estas palabras se resume el fundamento de la sentencia, que de razonamiento jurídico tiene poco, contestándonos con una obviedad carente de fundamento.

Seguimos sin respuesta. ¿Dónde radica la justificación de la desigualdad de trato que establece la norma aplicada desde una óptica jurídica? Sino constituye una desigualdad, dígasenos porqué. El art. 4.2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece que 2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

Pues bien, la solución exigida se plantea en estos términos, lo que se demanda de los tribunales por el actor es que si existe esta situación de discriminación pues se reconozca y corrija, y si no la hay, que se no exponga el razonamiento porque el que tal discriminación no existe, no pudiendo admitirse que la respuesta sea: "porque el legislador no quiso"

En la demanda no se critica al organismo demandado por entender que haya discriminado al actor, sino que lo considerado como discriminatorio es el tratamiento legal que se da a esta situación, no a una actuación concreta de la administración.

El hecho de que estos preceptos si lo recojan y no en los supuestos de jubilación ordinaria u otras modalidades de jubilación, no supone "per se" que no concurra vulneración del principio de igualdad; sino que realmente la sentencia lo que hace, de nuevo, es ignorar el litigio en los términos que se plantea.

Realmente no se cuestiona la existencia de tal quiebra del principio de igualdad, sino que se limita a considerar que, no estando previsto legalmente para esa modalidad sino solamente para las otras antes citadas a los efectos de acreditar el tiempo de cotización requerido para acceder a dichas modalidades, no existe la vulneración denunciada. En esencia que no hay desigualdad porque no la hay, y que no se reconoce porque el legislador no quiso reconocerlo.

Entendemos que esta simple y llana consideración, que constituye el punto de partida, ni colma ni responde al sustrato objeto de la litis. Efectivamente, la ley no lo contempla para este supuesto; en ese caso, no sería objeto de litigio ni discusión. La esencia está en que la LGSS no lo contempla en este supuesto, pero precisamente esta diferenciación que se hace, entre las distintas alternativas de acceso a la jubilación, respecto del servicio militar obligatorio como tiempo cotización, constituye la esencia de la vulneración a analizar.

Si por el mero hecho de que una disposición legal contemple o no contemple un derecho, o regule una situación de una determinada forma, excluyese la vulneración de principios constitucionales, no se plantearían cuestiones de inconstitucionalidad. La argumentación de la sentencia parte de la premisa que por venir regulado así en la LGSS se excluye la inconstitucionalidad o vulneración del principio de igualdad de partida, pero realmente no se hace análisis alguno, ni se ofrece respuesta a las cuestiones planteadas, considerando que en la demanda se ofrecían los términos de comparación para apreciar la quiebra del principio de igualdad, la diferencia de trato injustificada, al menos aparente, siendo labor del Juzgador el análisis de las razones por las que considera que dicha vulneración no existe, que no puede limitarse o detenerse al mero hecho, obvio por otra parte, que la ley aplicable, en este caso la LGSS, no lo contempla, añadiendo ahora que no lo contempla porque el legislador no quiso.

El legislador no quiso incluirlo, pero ello no supone que hiciera bien cuanto tomó esta decisión, siendo relevante en este punto, aunque se hará referencia en los motivos subsiguientes, que existe una evidencia de esta desigualdad desde el momento en que el legislador en la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, estableció en su disposición adicional 28 ª que el gobierno deberá establecer un sistema para compensar la interrupción de cotizaciones que supuso para millones de españoles la realización del servicio militar o la prestación social sustitutoria.Disposición adicional vigésima octava.- Cómputo, a efectos de Seguridad Social, del periodo de servicio militar obligatorio o de prestación social sustitutoria

El Gobierno presentará, en el plazo de un año, un proyecto de ley que establezca un sistema de compensación a la Seguridad Social para que por ésta pueda reconocerse, a favor de las personas interesadas, un periodo de asimilación del tiempo de servicio militar obligatorio o de prestación social sustitutoria que compense la interrupción de las carreras de cotización ocasionada por tales circunstancias, acorde con los incrementos que, en el ámbito de la contributividad, se producen en esta Ley, y con la sostenibilidad del sistema.

Pues a nuestro juicio es obvio, que el legislador por decirlo así y utilizando los términos argumentales de los que se sirve la sentencia, recapacitó y reconoció que los términos en los cuales se regulaba la cuestión objeto de litis no era muy respetuosa con el principio de igualdad.

Que se haya pospuesto 8 veces, y que hace 13 años que se hiciera este reconocimiento y declaración de intenciones, obedece a razones exclusivamente políticas, que no jurídicas, y no comporta que los ciudadanos tengan permanecer impasibles antes esta inactividad, y no puedan plantear ante los tribunales que la situación existente constituye una quiebra de derechos fundamentales, como lo son tantas otras materias que han sido discutidas en los órganos jurisdiccionales (complemento de maternidad, derechos de conciliación de familias monoparentales por el descanso de

maternidad,....)

EDJ 2017/237184 STS Sala 4ª de 11 octubre de 2017

Nuestra sentencia de 31 de marzo de 2015, rcud. 1865/2014 , recuerda que la doctrina correcta en esta materia - coincidente con la del Tribunal Constitucional que se invoca de contraste-, viene establecida en la sentencia de 18 de julio de 2003 y ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012 ) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013 ), entre otras que en ellas se citan.

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2. - Esta solución se funda, como decíamos en la sentencia de 23 de abril de 2013 , " (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio- 2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre- 2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a latutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre algunapretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silenciojudicial como una desestimación tácita.

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(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa

desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

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(...) Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, "por error", pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamentela declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referidapetición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .".

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3.- La infracción de estas normas procesales esenciales, con la consiguiente producción de indefensión, debe llevar aparejada la estimación del primero de los motivos del recurso con anulación de la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de suplicación, para que dicte nueva sentencia que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto resolviendo sobre el grado de incapacidad permanente total subsidiariamente pretendido, sin que quepa que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228-2 de la L.R.J.S . y no del artículo 215-b) de esa Ley que regula los recursos de casación ordinaria y si permite esa subsanación, cuando sea posible, como ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2014 (Rcud. 495/2013 ).

Esta parte cuestionaba esa falta de reconocimiento del servicio militar obligatorio pero sobre una quiebra de la igualdad.

La sentencia da respuesta, pero sin analizar el planteamiento efectuado, ya sea a favor o en contra, pero el fundamento que contiene la sentencia no consideramos que colme las exigencias que imponen los preceptos que se denuncian infringidos.

A su vez, en orden al tema específico de la incongruencia, el T.S. en Sentencias como las de 1-12-98 EDJ 1998/35786 y 5-06-2 .000 EDJ 2000/15382, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes- lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 EDJ 1994/536 , 117/96 EDJ 1996/3444 y 68/97 EDJ 1997/2185).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 EDJ 1986/86 , 156/88 EDJ 1988/472 , 172/94 EDJ 1994/5169 , 91/95 EDJ 1995/2616 y 9/98 EDJ 1998/9).

d)Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 EDJ 2000/11397, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Se desestima este motivo de recurso. La Juzgadora en esta segunda sentencia dictada en este procedimiento, aunque sea de manera escueta, ha dado contestación a la petición del demandante.

En concreto se añade en esta segunda sentencia para completar lo que ya se razonaba en la anterior el párrafo que trascribimos subrayado, de tal forma que en total el razonamiento de la Juzgadora para desestimar la demanda del actor es el siguiente:

"Y habida cuenta de que el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año, solo se computara en los casos de acceso a la jubilación anticipada, o en la Jubilación parcial, conforme los disponen los Art. 207.1c9 208 1.b ) y 215.2d) del real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y a los exclusivos efectos de acreditar el tiempo de cotización requerido para acceder a dichas modalidades de jubilación, es por lo que el mismo no puede ser tenido en cuenta tal y como pretende el actor para incrementar el porcentaje para calcular la cuantía de la pensión de jubilación, sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad, y por lo tanto dicha demanda ha de ser íntegramente desestimada, al ser la resolución objeto de impugnación ajustada a derecho, y conforme la norma que la regula.

Sin que pueda imputarse a la entidad demandada una discriminación de trato, cuando la misma se ha limitado a aplicar la normativa vigente, siendo el legislador el que por los motivos que ha considerado oportuno ha establecido dicha diferenciación, ya que si hubiera querido que el servicio militar prestado como obligatorio se aplicara a efectos de jubilación, así lo habría establecido, no estando ante un supuesto de hecho igual en tanto no estamos ante una jubilación anticipada o parcial ni es funcionario público."

Criterio que también parece compartir el recurrente en su recurso cuando aduce que es la falta de acción del legislador lo que hace que no se haya regulado todavía una situación como la suya.

Por tanto, la Juzgadora lo que le contesta al demandante es que no hay ley que ampare su pretensión, por lo que sí le resuelve sobre el fondo del asunto y es, como decimos, que no hay ley que ampare su pretensión.

Por tanto, la Sala no considera que proceda decretar nuevamente la nulidad de actuaciones, concretamente de la sentencia, pues la Juez ya ha dado respuesta, a pesar de que no sea satisfactoria para el demandante.

TERCERO.-Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado primero, proponiendo la adición al mismo del texto siguiente:

"El actor prestó servicio militar obligatorio desde el 15/10/1982 al 15/01/1984 por un total de 1 año y 3 meses".

Dicha modificación se sustenta en el documento n.º 3 de la demanda y Folio 18, 19 del expediente administrativo, consistente en el certificado de prestación de servicios a efectos de cómputo recíproco y reglamentos comunitarios de seguridad social.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, cuando menos a efectos dialécticos y sin que ello suponga necesariamente la estimación del recurso.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal se interesa la adición al hecho probado primero, el texto siguiente:

"El actor vió interrumpida su actividad laboral del 15/10/1982 al 15/01/1984 como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio."

Se apoya en los Folios 18, 19 y 30 del expediente administrativo, consistente en el certificado de prestación de servicios a efectos de cómputo recíproco y reglamentos comunitarios de seguridad social y vida laboral.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, cuando menos a efectos dialécticos y sin que ello suponga necesariamente la estimación del recurso.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 9, 14 y 41 de la Constitución Española CE en relación con el artículo 2, 204, 205, 207, 208 y 215 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que resulta discriminatorio para los hombres y mujeres obligados a prestación del servicio militar o servicio social sustitutorio sin que se produzca reconocimiento de dicho período como cotizado por acceder a la jubilación a su edad ordinaria de jubilación o posteriormente a la misma, constituyendo una vulneración del derecho a la igualdad por discriminación y en relación con la DA 28ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, artículo 1 de la Ley 55/1968, de 27 de julio , Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, artículo 24, Ley Orgánica 13/1991, de 24 de enero, Real decreto 670/1987, de 30 de abril, Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, artículos 1, 2, 4 y 16 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como de los principios de contribución y proporcionalidad que informan el sistema de Seguridad Social y la jurisprudencia que lo desarrolla.

En esencia, el recurrente insiste en este motivo de recurso en lo ya expresado en el motivo tercero sobre lo que se le ha contestado por la Magistrada de instancia y critica que en la legislación existente no se compute el tiempo de prestación del servicio militar en supuestos como el suyo de jubilación ordinaria pero sí se haga en otros casos como en la Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador para acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años necesarios para el acceso a la jubilación anticipada, en el caso de la Jubilación anticipada por voluntad del interesado a los efectos de acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años necesarios para el acceso a la jubilación anticipada en dicha modalidad y en la Jubilación parcial a los efectos de acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, necesarios para el acceso a la jubilación en dicha modalidad. Considera el recurrente que la regulación existente respecto al cómputo del servicio militar diferente en dichos supuestos supone la vulneración del principio de igualdad y una discriminación.

Además, refiere la vulneración del principio de igualdad respecto al tratamiento del cómputo del Servicio militar obligatorio en el caso de funcionarios públicos.

Tras la cita de diferentes sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de esta Sala en este último caso sobre el coeficiente de parcialidad, termina solicitando que "...con estimación de los motivos de recurso expresados, anule la sentencia, con remisión de la misma al Jzugado de procedencia para que entrando a conocer del fondo del asunto, resuelva la cuestión planteada, y subsidiariamente, revoque y deje sin efecto la sentencia de instancia, y dicte nueva Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta declarando el derecho del recurrente a que se reconozca el periodo de prestación del servicio militar obligatorio a los efectos de período cotizado en su pensión de jubilación, con todos los efectos económicos y jurídicos inherentes a tal declaración."

Este motivo de recurso va a ser desestimado.

En esencia lo que defiende el actor es que, aunque la Ley en su interpretación literal no le ampare respecto a lo que solicita, se le estime su demanda realizando otra interpretación o sustituyendo la labor del legislador al no existir una norma que lo contemple, pues de lo contrario se le estaría discriminando en relación con otros supuestos de jubilación y, asimismo, respecto a los funcionarios clases pasivas.

Pues bien, la sentencia de instancia resuelve este supuesto conforme a la legislación existente por lo que en principio no procede entender que la sentencia recurrida incurra en vulneración de norma alguna.

No obstante, vamos a dar contestación a lo que se plantea por el recurrente en su extenso recurso.

Comenzamos diciendo que lo que pretende el actor cuando denuncia la existencia de discriminación respecto de otros supuestos es que se cambie la ley directamente por la Sala para aplicar al actor lo mismo que se aplica a otros supuestos de jubilación que, por tanto se encuentran en situaciones diferentes contempladas expresamente en la Ley General de la Seguridad Social, por entender el recurrente que no tiene sentido que en ciertos supuestos se les aplique las ventajas que ahora reclama para su caso de jubilación voluntaria. Esto, lógicamente, la Sala no lo puede hacer, pues esto requeriría el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad para ello, que no se reclama por el actor y la Sala no lo plantea por no apreciar la discriminación que afirma el demandante puesto que estamos ante supuestos distintos y con fines distintos a los de la situación del demandante referido al acceso de la jubilación voluntaria.

Por tanto, ni se aprecia vulneración de las normas que se denuncian como infringidas por la sentencia recurrida, pues ha resuelto sobre la legislación existente, al igual que lo hizo la Entidad Gestora. Distinto es que la ley se modifique en el sentido que pretende el actor.

Esta misma solución se ha dado por esta Sala en el Recurso 779/23, en el que se planteaba una situación semejante, aunque no idéntica, pero en el que el razonamiento del recurrente era muy semejante en cuanto a vulneración del principio de igualdad y discriminación.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,