Sentencia Social 70/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 461/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis, postulaba la empresa QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA S.L. la revocación de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15-07-22, y la declaración de improcedencia del recargo impuesto en dicha Resolución a la citada empresa en un 40% o subsidiariamente, la reducción del porcentaje del mismo al 30% inicialmente establecido por la Inspección de Trabajo.

La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda, y confirma la Resolución impugnada, y frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L., interesando nuevamente la revocación de la imposición del recargo de prestaciones impuesto o subsidiariamente, su reducción al 30%; se articula el recurso a través de diversos motivos de revisión fática y de censura jurídica, amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpone por la empresa recurrente un motivo "previo", referido al contenido del Expediente administrativo, señalando que dicho expediente estaba incompleto, por lo que solicita se decrete la nulidad del trámite conferido, completándose los autos, y dando nuevo traslado a la parte de los autos íntegros, se pueda elaborar de nuevo el recurso.

Lo primero que se advierte es que el motivo así formulado y denominado "previo", no se ampara en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, lo cual sería suficiente para descartar su análisis. Amén de lo anterior, y aún presumiendo que se encuadrase en el apartado a), dada la reposición de los autos pretendida, lo cierto es que en DIOR de 17-09-24 se instó a la parte actora para que acudiera a la Secretaría del Juzgado con un dispositivo de soporte electrónico para poder descargarse el Expediente, dado el volumen del mismo. Y tal decisión se ratificó en Auto de 26-09-24, que devino firme.

El Expediente, por otra parte, está a disposición de las partes completo, en Horus, desde donde también puede ser descargado; y lo que es más importante, en el acto del juicio, la actora, hoy recurrente no formuló la oportuna protesta a efectos de recurso, con lo que no puede acogerse el presente motivo, con base en las razones ahora alegadas; señalando a mayor abundamiento que resulta evidente que la referencia que hace la sentencia en su página 11 a la "página 155 de 2018 del Expediente", es claramente un error tipográfico, ya que efectivamente no hay ese número de páginas, y que debe entenderse referida a la "página 155 de 218 del Expediente"; lo cual desde luego en modo alguno justificaría la nulidad pretendida, y la retroacción de las actuaciones que se interesa.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan cuatro motivos, en los que se interesa la revisión de los hechos probados segundo, cuarto, sexto y séptimo.

Con carácter previo a entrar en el análisis de cada uno de los motivos de revisión fáctica, traemos a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV 357/25 de 23 de abril, Rec. 66/2023 a propósito de las limitaciones del recurso, y de la revisión fáctica.

Decía la meritada sentencia:

"El proceso ante el orden jurisdiccional social se fundamenta tradicionalmente sobre el principio de única instancia, de manera que los recursos contra la sentencia dictada en dicha instancia tienen naturaleza extraordinaria y no constituyen una apelación, de manera que ni el recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni menos todavía el recurso de casación ante el Tribunal Supremo pueda convertirse en una nueva instancia jurisdiccional. Ello impone severas restricciones a la revisión de hechos probados en vía de recurso y aunque exista previsión legal que permite la misma, se trata de una vía ciertamente limitada, que solamente permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas y desde luego excluye la valoración de otro tipo de pruebas distintas a la documental y por supuesto una nueva valoración global por la Sala casacional del conjunto de la prueba practicada en la instancia. Por eso es reiterada la jurisprudencia, de la que a título de ejemplo podemos citar las sentencias de esta Sala de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) ó, mucho más recientemente, 5 de febrero de 2025 (rec. 58/2023 ), que exige como requisitos de prosperabilidad del motivo de revisión fáctica en casación los siguientes:

1. La parte no puede limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa y para ello ha de señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado, indicando el texto que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, puesto que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo deben situarse en la fundamentación jurídica.

3. El error en la valoración de la prueba que se imputa a la instancia se debe acreditar de forma clara, directa y patente a partir de prueba documental practicada en la instancia y obrante en autos, debiendo indicarse con precisión cuál o cuáles de los documentos que forman parte del ramo de prueba de las diferentes partes evidencian el error, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

4. No se puede basar la pretensión de modificación fáctica en prueba testifical ni pericial ni de cualquier otra tipología diferente a la documental.

5. El error en la valoración de la prueba en orden a la fijación de hechos probados debe manifestarse con obviedad y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas a partir de los documentos señalados. No puede admitirse la revisión de hechos probados cuando la prueba documental invocada admita diversas valoraciones y la parte únicamente manifieste discrepancia con la decisión valorativa del órgano judicial de instancia si dicha decisión no vulnera los parámetros de lógica y razonabilidad exigibles. Tampoco puede admitirse la revisión cuando la prueba documental invocada haya sido valorada por el órgano judicial de instancia en conjunción con pruebas de otra naturaleza, de manera que la fijación de hechos probados dependa de diversos medios probatorios y no solamente de la documental que fundamenta el recurso.

6. Los elementos fácticos objeto de la modificación deben ser trascendentes para modificar el fallo de la sentencia instancia o, en el caso de que se pretenda la revisión fáctica en los escritos de impugnación del recurso, para reforzar argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo debe argumentar suficientemente la pertinencia de la modificación y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento o, si se tratase de escrito de impugnación, en reforzar el mismo."

Pasamos seguidamente a analizar cada uno de los motivos.

-En el primero se interesa la revisión del hecho probado segundo, con apoyo en las propias resoluciones de la Inspección de trabajo y del INSS, referidas en el citado ordinal, proponiendo la siguiente redacción (la parte subrayada es la que se pretende adicionar):

"La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras efectuar in situ la correspondiente averiguación de los hechos ocurridos el día del accidente,propuso a la Dirección Provincial del INSS el recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo de D. Jenaro, al no apreciarse conducta imprudente del trabajador gruista D. Raimundo. -pg.84 a 102 de la segunda parte del expediente administrativo, por reproducida-".

Por Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Inss de 15 de julio de 2022 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido el 22 de julio de 2021 por el trabajador Jenaro y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del citado accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Quality Iridium Gestión de Obra,S.L. al entender que no era apreciable conducta imprudente del trabajador, pero si que el resultado lesivo (fallecimiento) merecían la elevación de dicho porcentaje acordado".

No procede la adición interesada que incluye conclusiones valorativa, impropias de figurar en un relato de probanzas; señalando además que en el ordinal segundo cuya alteración se propone, se hacía referencia expresa a las dos Resoluciones en que se fundamenta el motivo (el acta de infracción de la Inspección y la Resolución de la Dirección Provincial del INSS) no siendo por tanto necesaria su transcripción posibilitándose su integración en el referido hecho; pudiendo la Sala contar con su contenido íntegro, sin que sea procedente que sea el recurrente el que pretenda ofrecer una versión subjetiva y una valoración particular de dichas Resoluciones.

-En el segundo se interesa la adición al hecho probado cuarto, tras el tercer párrafo, y con apoyo en los folios invocados y en las testificales practicadas en el acto del juicio del Sr. Raimundo y del Sr. Romeo, de lo siguiente (subrayado):

"La grúa era manipulada con un mando inalámbrico por el trabajador don Raimundo, perteneciente a la contrata principal, QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L. El procedimiento que debía llevarse a cabo era que una vez comprobado el flejado y paletizado de la carga, ésta era colocada en la uña de la grúa, verificándose la estabilidad de la misma varias veces antes de elevada, como consta se hizo el día del accidente por parte del gruista y de otros dos trabajadores de la empresa Gargime S.L (don Hilario y don Alonso).

Tras dicha verificación, los trabajadores que auxiliaban al gruista en la tarea se dirigían al otro lado del chalet para asegurarse nuevamente que la zona de traslado de la carga estaba despejada de personas, avisando al gruista que procedía a elevar la carga.

Sólo después de este procedimiento, el conjunto se elevaba,y suspendido, se desplazaba a través del mástil hasta llegar a una zona intermedia que coincidía aproximadamente con la cumbrera de los tejados de los chalets en línea, dejándose en este caso sobre la cumbrera del chalet A, zona donde debía descargarse la carga que se trasladaba. A continuación y con la carga suspendida en el punto indicado, encontrándose los otros dos trabajadores ya en la zona de seguridad al otro lado del chalet,el gruista se dirigía a pie hacia la parte delantera de la línea de chalets para visualizar nuevamente la carga y proceder a su desplazamiento hasta el punto de descarga final. En primer lugar, giraba el mástil hasta el punto adecuado y a continuación, procedía a desplazar la carga por el carril de dicho mástil hasta llegar al punto concreto de descarga, momento en que descendía la misma hasta depositarla en el suelo.

Una vez que el palet quedaba depositado en el suelo, los dos trabajadores de la empresa Garjime S.L se encargaban de descargar la mercancía para trasladarla manualmente a esa segunda zona de acopio situada en la parte delantera de la fila de chalets.

Este trabajo se había venido repitiendo en esa zona a lo largo de la mañana con otras cargas sin que nada ocurriese, situación que debía ser conocida por los trabajadores en obra dada la escasa envergadura de la obra (11 viviendas unifamiliares adosada situadas en línea).

El trabajador accidentado se encontraba colocando una malla de enfoscado en el chalet B, en la definida como zona de seguridad, ubicación en la que igualmente se encontraban Don Hilario. y Don Alonso. que ya se encontraban en el otro lado, sin embargo cuando se produjo la caída accidental de la carga del palet desde la uña de la grúa elevada sobre la cubierta, y producirse un fuerte estruendo don Jenaro, salió corriendo de forma impulsiva fuera de la zona de seguridad, permaneciendo sin embargo los otros dos trabajadores dentro de la misma.

Tras ese primer impacto sobre la cubierta, la carga se deslizó cubierta abajo, chocó contra el peto delantero de la misma y parte de la carga acabó cayendo en la zona en que se encontraba el accidentado en su huida, golpeándole de tal forma que le produjo lesiones de carácter mortal. Los otros dos trabajadores, Don Hilario. y Don Alonso. que permanecieron en la zona de seguridad, no resultaron lesionados."

Desfavorable acogida merece la adición interesada que se funda en pruebas testificales y declaraciones realizadas en el atestado de la Guardia civil, de la exclusiva valoración de la juzgadora de instancia, y por tanto pruebas inhábiles para fundar el presente motivo.

-En el tercer motivo se interesa la adición como párrafo tercero al hecho probado sexto, con apoyo en el examen del expediente administrativo y en las propias aseveraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y de la documental aportada en autos, de lo siguiente:

"ZONAS NO VISIBLES POR EL OPERADOR DE GRUA EN RELACIÓN A LA PRESENCIA DE PERSONAS BAJO CARGAS SUSPENDIDAS:

El gruista y el/los operarios en todo momento mantienen el contacto visual de la carga y controlan en todo momento que no haya presencia de personas bajo las cargas suspendidas según el procedimiento."

Dicho procedimiento fue observado en obra el día de autos.

La empresa empleadora del trabajador fallecido, Frandisa,S.L. consta acreditado se adhirió sin objeción alguna al Plan de Seguridad y Salud que sometió a su consideración Quality Iridium Gestión de obra, S.L. (Folio 77 anverso Tomo I), dándose el visto bueno precisamente a través de su coordinador de seguridad y salud. Igual ocurrió en el caso de Cosmos Servicios Inmobiliarios, SL. (Folio 77 reverso Tomo I)

Consta igualmente acreditado que el trabajador disponía de la formación preceptiva y de los necesarios equipos de protección individual"

Por parte de la Inspección de Trabajo tras el accidente y la oportuna averiguación de hechos no se requirió ninguna corrección o modificación del Plan de Seguridad y Salud, ni del protocolo concreto de desplazamiento de cargas, tampoco consta que tras las comprobaciones que realizaron in situ los funcionarios desplazados, hubiere ningún tipo de incumplimiento de las distancias establecidas en el citado plan respecto a la prohibición de existencia de tajos bajo las zonas batidas por cargas suspendidas de las grúas torre. Nada en este sentido consta en el expediente administrativo."

No se puede estimar tampoco el presente motivo, que amen de fundarse en una prueba inhábil, (aseveraciones de los testigos), tampoco identifica de forma específica en qué documentos se evidencia el error u omisión, amén de contener el relato propuesto, una serie de valoraciones que exceden del contenido de un relato de probanzas. Por lo que el motivo fracasa.

-En el cuarto y último de los motivos, se interesa la adición al hecho probado séptimo, con apoyo en el Auto del Juzgado de Instrucción referido, de lo siguiente (subrayado):

"Se instruyeron las diligencias previas 1035/2021en el Juzgado de Instrucción nº1 de Torrejón de Ardoz, por delito contra los derechos de los trabajadores y/o lesiones impruentes, que se sobreseyó en auto de 11 de marzo de 2024 , que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 13 de septiembre de 2024 .

La resolución de archivo dictada, tras la averiguación de hechos realizada, incluye la siguiente aseveración: "(...) consta, en virtud de la documental aportada, que la grúa y la carga contaba con todos los protocolos de seguridad."

Remitiéndonos a lo expuesto en el motivo primero, reiteramos que como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Habida cuenta que el ordinal séptimo, cuya revisión se interesa, hacía remisión a las Resoluciones Judiciales indicadas, del Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz, de 11-03-24 y de la Audiencia Provincial de 13-9-24, puede la Sala contar con dichas Resoluciones, sin extractar como se pretende, partes de las mismas, en el relato de probanzas. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso sustento procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncian las siguientes infracciones:

-Infracción de los artículos 35 de la Ley 39/2015, del art. 97.2 de la LRJS y art. 218.1 LEC, señalando que la sentencia recurrida no entra a valorar el cambio de criterio inmotivado que se produce en la fase administrativa, pese a haberse alegado expresamente por la parte actora en la demanda. Se refiere al valor de la propuesta de los funcionarios actuarios, incongruencia de la sentencia con el propio valor que la misma atribuye a la labor de los actuarios. Entiende el recurrente que la sentencia de instancia debió analizar si la Resolución administrativa de la Dirección Provincial del INSS estaba o no correctamente motivada, extremo que no realiza. Se refiere además a la ausencia de sanción alguna a la empresa y al incorrecto actuar del trabajador fallecido, que suponía una vulneración de las instrucciones de seguridad recibidas. Finalmente señala que la sentencia incurre en una contradicción, ya que pese a atribuir una presunción de veracidad a las actas de la Inspección y pese a la falta de motivación por parte de la Dirección Provincial a la hora de elevar el porcentaje de recargo, confirma tal elevación, apartándose del criterio de los funcionarios actuarios de la inspección. Señala que no se puede fundar la imposición del recargo en incumplimientos genéricos debiendo haber sido la Resolución del INSS la que señalara qué concreto actuar supuso la vulneración de las normas genéricamente incumplidas. Por todo lo cual, parece interesar, pese a amparar el motivo en el art. 193 c) LRJS, la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, ya que entiende que el Juzgado no puede suplir la falta de motivación de la Resolución administrativa, ya que ello causa indefensión al recurrente. Y concluye señalando que el propio actuar del trabajador fallecido rompe la relación causal, ya que de haber permanecido en la zona que se le indicó, al igual que hicieron los otros dos trabajadores, no habría sufrido daño alguno.

-Subsidiariamente, solicita la reducción del recargo al 30%, al ser este el porcentaje propuesto por los funcionarios de la Inspección de trabajo; por la inmediación de estos, y por no haberse tomado en consideración el actuar del trabajador fallecido.

Entiende que no hay en la Resolución administrativa impugnada infracción de medida concreta de seguridad susceptible de fundar la imposición del recargo, pero para el improbable caso de que se entendiese que se entendiese que si existe, lo que desde luego faltaría es la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, puesto que éste se produce como consecuencia de la conducta desplegada por el trabajador. Sostiene que de no haberse movido el trabajador de la zona donde estaba realizando su trabajo, no habría sufrido daño alguno, igual que no lo sufrieron ninguno de los otros trabajadores. Fue su actuar impulsivo, prescindiendo de las normas básicas de cuidado en la obra, las que provocaron el acaecimiento del desgraciado siniestro. Y concluye que tal actuar debió justificar, si no la eliminación del recargo, sí su reducción.

Centrado así el objeto de debate, resolvemos ambos motivos de forma conjunta debiendo recordar que si bien el art. 24.1 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, y garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en el presente caso lo que se cuestiona no es la falta de motivación de la sentencia recurrida, sino la falta de motivación de la Resolución de la Dirección provincial que incrementó el recargo del 30% propuesto por la Inspección a un 40%, y la indefensión que ello ocasionó a la parte.

Así las cosas, efectivamente el art. 35 de la Ley 39/2015 (y antes lo exigía el art. 54 de la derogada Ley 30/1992) exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho; motivación en garantía de la seguridad jurídica, la igual aplicación de la ley y del derecho a la igual protección jurídica ( STS/III de 9-2-1987 (RJ 1987, 817), 17-11-1988, 19-11-1998 ( RJ 1998, 10004), 25-6-1999 (RJ 1999, 5785) y 12-5-1999 (RJ 1999, 4821) , entre otras).

Mas, como viene diciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 48 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante.

Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado.Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1990 ( RTC 1990, 79), 199/1991, de 28 octubre (RTC 1991, 199) y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-1988, 3-4-1990 ( RJ 1990, 3576), 4-6-1991 ( RJ 1991, 4861), 23-2-1995, 12-1 y 11-12-1998 (RJ 1998, 10261), entre muchas otras).

Llegados a este punto, lo cierto es que el art. 22.9 de la ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del sistema de Inspección de trabajo y Seguridad Social dispone en cuanto a las medidas derivadas de la actividad inspectora que "Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas:

(....)

9. Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral".

Por otra parte, el art. 10.1 de la Orden de 18-01-96, para aplicación y desarrollo del RD 1300/95 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, dispone que "el equipo de valoración de incapacidades examinará el informe médico de síntesis y el de antecedentes profesionales del trabajador, regulados en los artículos 8 y 9 anteriores, y cuanta documentación contenga el expediente y procederá a emitir y a elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen-propuesta, en relación con el supuesto de que se trate, sobre:

(.....)

En el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el porcentaje de incremento de prestaciónque se propone y posibilidades de recuperación del trabajador."

En el caso que nos ocupa, si bien el Inspector consideró "la concurrencia de culpa profesional o no temeraria del trabajador gruista para moderar el porcentaje de recargo",proponiendo un porcentaje del 30%, posteriormente el Equipo de Valoración de incapacidades elevó propuesta a la Dirección Provincial del INSS para que todas las prestaciones económicas que tuvieran su causa en el accidente de trabajo sufrido por D. Jenaro el 22-07-21 fueran incrementadas en un 40% de recargo. Y consta en el Expediente, del que se dio traslado a la parte, las observaciones realizadas por dicho Equipo de Valoración, (pna 216) en las que se indica:

"Del examen del informe propuesta de la Inspección de trabajo, se observa con claridad que el sujeto responsable del recargo, la empresa constructora principal QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA S.L. es responsable del accidente mortal de Jenaro, con resultado de muerte, no apreciándose conducta imprudente del trabajador,por lo que la responsabilidad no se puede apreciar en grado mínimo, sino medio, al apreciarse, al igual que la funcionaria actuante, que los daños sufridos por el trabajador (fallecimiento) merecen con arreglo al art. 39.3 del T.R . LISOS un agravamiento en el porcentaje aplicable del 30% al 40%".

Y la posterior Resolución del INSS de 15-07-22 que dio origen al presente procedimiento de recargo, recogió tanto el Informe de la Inspección de trabajo, con la propuesta por su parte (30% de recargo), como el Dictamen Propuesta del EVI con propuesta del 40% de recargo, acogiendo dicha propuesta y declarando, tanto la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de. Sr. Jenaro el 22-07-21, como la procedencia del recargo en el porcentaje propuesto por el EVI, del 40%. Entendemos por lo expuesto que no existió una desviación en la Resolución del INSS respecto de la propuesta del EVI, cuyo razonamiento habría sido necesario; sino la desviación respecto de la propuesta realizada por la Inspección de trabajo, respecto de la que no existía una vinculación, motivando debidamente dicha desviación.

El hecho de que exista una presunción de certeza de las actas de infracción como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma ( art. 23 de la ley 23/2015 de 21 de julio) se refiere exclusivamente a los hechos -que sean susceptibles por su objetividad- de percepción directa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que hayan sido constatados por el inspector actuante y se extiende a aquellos acreditados por medios de prueba que hayan sido consignados en el acta, sin que incluya las apreciaciones generales, juicios de valor o calificaciones jurídicas emitidas por el Inspector.

En el presente caso, el Inspector señaló como causas del accidente: que la carga estaba mal flejada; que la carga se había desestabilizado durante su traslado y se había caído, y que se había pasado la carga suspendida por la zona donde había personas trabajando, aclarando que "aunque el trabajador en un primer momento no se encontraba en el radio de acción de la grúa, sí resulta afectado al resbalar la carga por el tejado inclinado y correr el trabajador para evitar que la misma le cayera encima".

Con base en dichas circunstancias fácticas, señala el Inspector que el sujeto responsable es la empresa contratista, QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L., al haber asumido ante el promotor, el compromiso de ejecutar las obras con sujeción al proyecto y al contrato, y es el contratista el que elabora el plan de seguridad y salud, y en su caso la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, y el que se responsabiliza de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el citado plan, debiendo cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el Plan y la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, así como las disposiciones mínimas establecidas en el Anexo IV del Reglamento de construcción, durante la ejecución de la obra. Y tras fijar en el Informe de Inspección, los preceptos infringidos, se tipifica la infracción como grave, por el art. 12.16 b) de la LISOS, en su grado mínimo, proponiendo la imposición de una sanción de 6000 euros, que no consta si finalmente se impuso.

Además, en cuanto al recargo, señala la Inspección de Trabajo que QUALITY no garantizó la correcta utilización de la torre grúa puesto que la carga no se flejó correctamente, y cayó sobre el trabajador, provocándole la muerte.

En cuanto a la responsabilidad del gruista, trabajador de la citada empresa QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA SL. en la colocación de la carga, aplica el art. 96.2 de la LRJS y art. 15.4 LPRL, y haciendo remisión a una sentencia del TSJ de Cataluña, concluye que "no obstante se ha considerado la concurrencia de culpa profesional no temeraria del trabajador gruista, para moderar el porcentaje de recargo y proponer el 30%".

No estamos por tanto aquí ante la presunción de veracidad de un hecho, sino ante un juicio de valor o calificación jurídica emitidos por la Inspectora actuante, al que no alcanza tal presunción; con lo que ninguna suerte de incongruencia se aprecia en la sentencia recurrida.

Dicho lo cual, no es cierto lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que la imposición del recargo se funde en incumplimientos genéricos. De hecho, la Resolución administrativa impugnada y ratificada por la sentencia aquí recurrida, señalaba claramente que los hechos expuestos suponían el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y art 19 del ET, artículos 14, 15 de la LPRL y artículos 10 y 11.2 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, específicamente lo previsto en su anexo IV parte C, , y el art. 3.4 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con lo dispuesto en su Anexo II 1. Preceptos todos ellos analizados y valorados por la juzgadora de instancia, sin que se denuncie en el presente recurso la infracción de los mismos.

Y respecto de la actuación del trabajador accidentado, lo cierto es que claramente argumenta la sentencia recurrida que se incumplió el protocolo de desplazamiento de cargas con grúa, en los términos que expone, y que la víctima estaba situada en la zona de peligro sin ser desalojado en el momento debido, incumpliéndose las obligaciones de vigilancia y desalojo necesarias y expresamente previstas. Señala que no es cierto que éste rompiera cordón de seguridad alguno, ya que estaba trabajando en la puerta de la vivienda bajo la que se desplazaba la carga y no fue desalojado.

Tales extremos no han resultado desvirtuados, y en todo caso, la concurrencia de culpas que pretendía apreciar la inspección fue la imprudencia profesional del gruista, no la de la víctima, que es a la que parece referirse la empresa recurrente.

A propósito de la fijación del porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad, se pronuncia la STS 1319/2024 de 4 de diciembre, rec. 3939/2021, diciendo:

"Para la solución del recurso hay que partir de una afirmación que para la Sala resulta incuestionable: la concurrencia de culpas que pudieran derivar de la imprudencia no temeraria del trabajador y del incumplimiento de normas básicas de seguridad por parte del empresario no impide ni la infracción ni el consiguiente recargo de prestaciones. La culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima ( SSTS de 12 de julio de 2007, Rec. 938/2006 y de 20 de enero de 2010, Rec. 1239/2009 ; así como actual artículo 96.2 LRJS (EDL 2011/222121)). En consecuencia, lo que está en cuestión no es la imposición misma del recargo sino su cuantía.

Al respecto, el artículo 164.1 LGSS (EDL 2015/188234) dispone que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Del tenor literal del precepto se colige, con suma claridad, que la cuantía del recargo guarda relación directa con la gravedad de la falta que se cometa y que, consecuentemente, la determinación del porcentajeexacto en el aumento de la prestación que corresponda entre el límite mínimo (30%) y el máximo (50%) se establecerá "según la gravedad de la falta". Ocurre la norma guarda silencio sobre los criterios a utilizar para medir o ponderar la expresada gravedad. Ello conduce, en el plano fáctico, a considerar las circunstancias que concurran en cada caso; y, en el plano normativo, a tener que utilizar los criterios de graduación de la propia LISOS que, en sus artículos 11 , 12 y 13 establece las infracciones como leves, graves y muy graves; y, muy especialmente, a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales que incorpora el artículo 39.3 LISOS (EDL 2000/84647). En definitiva, el criterio legal básico es que la cuantía del recargo debe tener una relación directa con la gravedad de la falta que se cometa, lo que aboca al análisis de las circunstancias concretas de cada caso que son las que determinarán la aplicación concreta del porcentaje del incrementoprestacional, para lo que habrá que estar a los datos fácticos concretos en relación con la gravedad de la infracción cometida por el empresario, que se constituye así en la genuina valoración que determinará su cuantía.

El concurso de culpas, en función del grado de imprudencia o de omisión de medidas de seguridad y salud puede, por tanto, constituir un elemento adecuado para ponderar la gravedad de la falta, en la medida en que incide en varios de los criterios de graduación de la sanción establecidas, como se adelantó, en el artículo 39.3 de la LISOS (EDL 2000/84647). Efectivamente, el concurso de la infracción empresarial con la imprudencia no temeraria del trabajador, atenúa la gravedad porque incide , sin duda, en el nivel de peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, en la gravedad de los daños que pudieran haberse producido de no mediar la imprudencia, en el número de trabajadores afectados ya que queda limitado a quien cometió la imprudencia y en la conducta general del empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas. Con ello no se quiere afirmar que este criterio sea el único a tener en cuenta para ponderar la gravedad de la falta, sino que sí debe ser tenido en cuenta, cuestión esta última en la que difieren las sentencias comparadas.

2.- Nuestra jurisprudencia es clara al respecto y, en consecuencia, admite sin dificultad que la cuantía establecida por el juez de instancia pueda ser combatida en suplicación y la establecida tras este recurso, lo pueda ser en casación unificadora. En efecto, hemos señalado que "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. el fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva, y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso." ( SSTS de 19 de enero de 1996 Rec. 536/1995 y de 1 de febrero de 2006, Rcud. 4183/2004 ).

El precepto -en referencia al artículo 164 LGSS que establece el recargo de prestaciones - no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal ( STS 4 de marzo de 2014, Rec. 788/2013 )."

Así las cosas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto aquí analizado, tanto el accidente como sus consecuencias acaecieron por la concurrencia de un incumplimiento del empresario de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, mas no se acreditó la existencia de una imprudencia por parte de la víctima. En todo caso, podría hablarse, como afirmaba la Inspección, de una imprudencia por parte de otro trabajador perteneciente a la misma empresa recurrente, lo que entendemos no tendría virtualidad para ponderar la gravedad de la falta, y rebajar el porcentaje del recargo.

Así las cosas, la cuantía del recargo, según la norma de aplicación, guarda relación directa con la gravedad de la falta que se cometa, y por tanto para determinar el porcentaje en el aumento de la prestación se mueve entre el límite mínimo (30%) y el máximo (50%). Si acudimos a la LISOS, observamos que las infracciones pueden ser leves, graves o muy graves (artículos 11, 12 y 13).

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, se incorporan en el art 39.3 de la LISOS y se refieren a la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades, la gravedad de los daños producidos, o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, el número de trabajadores afectados, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por este en orden a la prevención de los riesgos, el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, o la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

De lo expuesto se infiere que, el criterio legal básico es que la cuantía del recargo se relacione directamente con la gravedad de la falta que se cometa, por lo que hemos de estar a las circunstancias concretas del caso. En el que nos ocupa, resulta evidente que la actividad desarrollada por la empresa relativa al traslado de un palet cargado con material pesado con una grúa torre desde una zona a otra, es una actividad altamente peligrosa, que implica unos riesgos inherentes que han de ser minimizados con una extrema diligencia por parte del empresario. Por otra parte, y aún cuando tan solo fue uno el trabajador accidentado, es obvio que la gravedad del daño fue extrema, al fallecer la víctima como consecuencia de dicho accidente; entendiendo que el citado daño podría haberse evitado si se hubiesen realizado las comprobaciones necesarias para asegurar la carga, y se hubiese controlado la ubicación de todos los trabajadores, entre otros de la víctima, fuera de la zona de peligro, tal y como expresamente razona la sentencia recurrida.

Así las cosas, tipificada la infracción como Grave en la LISOS, art. 12.16 b) (incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales siempre que cree un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores afectados, en materia de "Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos"),y dada la gravedad del daño producido (fallecimiento del trabajador accidentado), resulta ajustado a derecho el porcentaje de recargo impuesto a la empresa recurrente (40%), en la horquilla prevista legalmente de entre un 30% y un 50%. Por lo que habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, no existiendo motivo alguno que justifique una rebaja de dicho porcentaje. En definitiva, procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los Letrados de las recurridas por la impugnación del recurso, que se fijarán en 800 euros más IVA para cada uno que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis, postulaba la empresa QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA S.L. la revocación de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15-07-22, y la declaración de improcedencia del recargo impuesto en dicha Resolución a la citada empresa en un 40% o subsidiariamente, la reducción del porcentaje del mismo al 30% inicialmente establecido por la Inspección de Trabajo.

La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda, y confirma la Resolución impugnada, y frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L., interesando nuevamente la revocación de la imposición del recargo de prestaciones impuesto o subsidiariamente, su reducción al 30%; se articula el recurso a través de diversos motivos de revisión fática y de censura jurídica, amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpone por la empresa recurrente un motivo "previo", referido al contenido del Expediente administrativo, señalando que dicho expediente estaba incompleto, por lo que solicita se decrete la nulidad del trámite conferido, completándose los autos, y dando nuevo traslado a la parte de los autos íntegros, se pueda elaborar de nuevo el recurso.

Lo primero que se advierte es que el motivo así formulado y denominado "previo", no se ampara en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, lo cual sería suficiente para descartar su análisis. Amén de lo anterior, y aún presumiendo que se encuadrase en el apartado a), dada la reposición de los autos pretendida, lo cierto es que en DIOR de 17-09-24 se instó a la parte actora para que acudiera a la Secretaría del Juzgado con un dispositivo de soporte electrónico para poder descargarse el Expediente, dado el volumen del mismo. Y tal decisión se ratificó en Auto de 26-09-24, que devino firme.

El Expediente, por otra parte, está a disposición de las partes completo, en Horus, desde donde también puede ser descargado; y lo que es más importante, en el acto del juicio, la actora, hoy recurrente no formuló la oportuna protesta a efectos de recurso, con lo que no puede acogerse el presente motivo, con base en las razones ahora alegadas; señalando a mayor abundamiento que resulta evidente que la referencia que hace la sentencia en su página 11 a la "página 155 de 2018 del Expediente", es claramente un error tipográfico, ya que efectivamente no hay ese número de páginas, y que debe entenderse referida a la "página 155 de 218 del Expediente"; lo cual desde luego en modo alguno justificaría la nulidad pretendida, y la retroacción de las actuaciones que se interesa.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan cuatro motivos, en los que se interesa la revisión de los hechos probados segundo, cuarto, sexto y séptimo.

Con carácter previo a entrar en el análisis de cada uno de los motivos de revisión fáctica, traemos a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV 357/25 de 23 de abril, Rec. 66/2023 a propósito de las limitaciones del recurso, y de la revisión fáctica.

Decía la meritada sentencia:

"El proceso ante el orden jurisdiccional social se fundamenta tradicionalmente sobre el principio de única instancia, de manera que los recursos contra la sentencia dictada en dicha instancia tienen naturaleza extraordinaria y no constituyen una apelación, de manera que ni el recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni menos todavía el recurso de casación ante el Tribunal Supremo pueda convertirse en una nueva instancia jurisdiccional. Ello impone severas restricciones a la revisión de hechos probados en vía de recurso y aunque exista previsión legal que permite la misma, se trata de una vía ciertamente limitada, que solamente permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas y desde luego excluye la valoración de otro tipo de pruebas distintas a la documental y por supuesto una nueva valoración global por la Sala casacional del conjunto de la prueba practicada en la instancia. Por eso es reiterada la jurisprudencia, de la que a título de ejemplo podemos citar las sentencias de esta Sala de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) ó, mucho más recientemente, 5 de febrero de 2025 (rec. 58/2023 ), que exige como requisitos de prosperabilidad del motivo de revisión fáctica en casación los siguientes:

1. La parte no puede limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa y para ello ha de señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado, indicando el texto que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, puesto que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo deben situarse en la fundamentación jurídica.

3. El error en la valoración de la prueba que se imputa a la instancia se debe acreditar de forma clara, directa y patente a partir de prueba documental practicada en la instancia y obrante en autos, debiendo indicarse con precisión cuál o cuáles de los documentos que forman parte del ramo de prueba de las diferentes partes evidencian el error, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

4. No se puede basar la pretensión de modificación fáctica en prueba testifical ni pericial ni de cualquier otra tipología diferente a la documental.

5. El error en la valoración de la prueba en orden a la fijación de hechos probados debe manifestarse con obviedad y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas a partir de los documentos señalados. No puede admitirse la revisión de hechos probados cuando la prueba documental invocada admita diversas valoraciones y la parte únicamente manifieste discrepancia con la decisión valorativa del órgano judicial de instancia si dicha decisión no vulnera los parámetros de lógica y razonabilidad exigibles. Tampoco puede admitirse la revisión cuando la prueba documental invocada haya sido valorada por el órgano judicial de instancia en conjunción con pruebas de otra naturaleza, de manera que la fijación de hechos probados dependa de diversos medios probatorios y no solamente de la documental que fundamenta el recurso.

6. Los elementos fácticos objeto de la modificación deben ser trascendentes para modificar el fallo de la sentencia instancia o, en el caso de que se pretenda la revisión fáctica en los escritos de impugnación del recurso, para reforzar argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo debe argumentar suficientemente la pertinencia de la modificación y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento o, si se tratase de escrito de impugnación, en reforzar el mismo."

Pasamos seguidamente a analizar cada uno de los motivos.

-En el primero se interesa la revisión del hecho probado segundo, con apoyo en las propias resoluciones de la Inspección de trabajo y del INSS, referidas en el citado ordinal, proponiendo la siguiente redacción (la parte subrayada es la que se pretende adicionar):

"La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras efectuar in situ la correspondiente averiguación de los hechos ocurridos el día del accidente,propuso a la Dirección Provincial del INSS el recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo de D. Jenaro, al no apreciarse conducta imprudente del trabajador gruista D. Raimundo. -pg.84 a 102 de la segunda parte del expediente administrativo, por reproducida-".

Por Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Inss de 15 de julio de 2022 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido el 22 de julio de 2021 por el trabajador Jenaro y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del citado accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Quality Iridium Gestión de Obra,S.L. al entender que no era apreciable conducta imprudente del trabajador, pero si que el resultado lesivo (fallecimiento) merecían la elevación de dicho porcentaje acordado".

No procede la adición interesada que incluye conclusiones valorativa, impropias de figurar en un relato de probanzas; señalando además que en el ordinal segundo cuya alteración se propone, se hacía referencia expresa a las dos Resoluciones en que se fundamenta el motivo (el acta de infracción de la Inspección y la Resolución de la Dirección Provincial del INSS) no siendo por tanto necesaria su transcripción posibilitándose su integración en el referido hecho; pudiendo la Sala contar con su contenido íntegro, sin que sea procedente que sea el recurrente el que pretenda ofrecer una versión subjetiva y una valoración particular de dichas Resoluciones.

-En el segundo se interesa la adición al hecho probado cuarto, tras el tercer párrafo, y con apoyo en los folios invocados y en las testificales practicadas en el acto del juicio del Sr. Raimundo y del Sr. Romeo, de lo siguiente (subrayado):

"La grúa era manipulada con un mando inalámbrico por el trabajador don Raimundo, perteneciente a la contrata principal, QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L. El procedimiento que debía llevarse a cabo era que una vez comprobado el flejado y paletizado de la carga, ésta era colocada en la uña de la grúa, verificándose la estabilidad de la misma varias veces antes de elevada, como consta se hizo el día del accidente por parte del gruista y de otros dos trabajadores de la empresa Gargime S.L (don Hilario y don Alonso).

Tras dicha verificación, los trabajadores que auxiliaban al gruista en la tarea se dirigían al otro lado del chalet para asegurarse nuevamente que la zona de traslado de la carga estaba despejada de personas, avisando al gruista que procedía a elevar la carga.

Sólo después de este procedimiento, el conjunto se elevaba,y suspendido, se desplazaba a través del mástil hasta llegar a una zona intermedia que coincidía aproximadamente con la cumbrera de los tejados de los chalets en línea, dejándose en este caso sobre la cumbrera del chalet A, zona donde debía descargarse la carga que se trasladaba. A continuación y con la carga suspendida en el punto indicado, encontrándose los otros dos trabajadores ya en la zona de seguridad al otro lado del chalet,el gruista se dirigía a pie hacia la parte delantera de la línea de chalets para visualizar nuevamente la carga y proceder a su desplazamiento hasta el punto de descarga final. En primer lugar, giraba el mástil hasta el punto adecuado y a continuación, procedía a desplazar la carga por el carril de dicho mástil hasta llegar al punto concreto de descarga, momento en que descendía la misma hasta depositarla en el suelo.

Una vez que el palet quedaba depositado en el suelo, los dos trabajadores de la empresa Garjime S.L se encargaban de descargar la mercancía para trasladarla manualmente a esa segunda zona de acopio situada en la parte delantera de la fila de chalets.

Este trabajo se había venido repitiendo en esa zona a lo largo de la mañana con otras cargas sin que nada ocurriese, situación que debía ser conocida por los trabajadores en obra dada la escasa envergadura de la obra (11 viviendas unifamiliares adosada situadas en línea).

El trabajador accidentado se encontraba colocando una malla de enfoscado en el chalet B, en la definida como zona de seguridad, ubicación en la que igualmente se encontraban Don Hilario. y Don Alonso. que ya se encontraban en el otro lado, sin embargo cuando se produjo la caída accidental de la carga del palet desde la uña de la grúa elevada sobre la cubierta, y producirse un fuerte estruendo don Jenaro, salió corriendo de forma impulsiva fuera de la zona de seguridad, permaneciendo sin embargo los otros dos trabajadores dentro de la misma.

Tras ese primer impacto sobre la cubierta, la carga se deslizó cubierta abajo, chocó contra el peto delantero de la misma y parte de la carga acabó cayendo en la zona en que se encontraba el accidentado en su huida, golpeándole de tal forma que le produjo lesiones de carácter mortal. Los otros dos trabajadores, Don Hilario. y Don Alonso. que permanecieron en la zona de seguridad, no resultaron lesionados."

Desfavorable acogida merece la adición interesada que se funda en pruebas testificales y declaraciones realizadas en el atestado de la Guardia civil, de la exclusiva valoración de la juzgadora de instancia, y por tanto pruebas inhábiles para fundar el presente motivo.

-En el tercer motivo se interesa la adición como párrafo tercero al hecho probado sexto, con apoyo en el examen del expediente administrativo y en las propias aseveraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y de la documental aportada en autos, de lo siguiente:

"ZONAS NO VISIBLES POR EL OPERADOR DE GRUA EN RELACIÓN A LA PRESENCIA DE PERSONAS BAJO CARGAS SUSPENDIDAS:

El gruista y el/los operarios en todo momento mantienen el contacto visual de la carga y controlan en todo momento que no haya presencia de personas bajo las cargas suspendidas según el procedimiento."

Dicho procedimiento fue observado en obra el día de autos.

La empresa empleadora del trabajador fallecido, Frandisa,S.L. consta acreditado se adhirió sin objeción alguna al Plan de Seguridad y Salud que sometió a su consideración Quality Iridium Gestión de obra, S.L. (Folio 77 anverso Tomo I), dándose el visto bueno precisamente a través de su coordinador de seguridad y salud. Igual ocurrió en el caso de Cosmos Servicios Inmobiliarios, SL. (Folio 77 reverso Tomo I)

Consta igualmente acreditado que el trabajador disponía de la formación preceptiva y de los necesarios equipos de protección individual"

Por parte de la Inspección de Trabajo tras el accidente y la oportuna averiguación de hechos no se requirió ninguna corrección o modificación del Plan de Seguridad y Salud, ni del protocolo concreto de desplazamiento de cargas, tampoco consta que tras las comprobaciones que realizaron in situ los funcionarios desplazados, hubiere ningún tipo de incumplimiento de las distancias establecidas en el citado plan respecto a la prohibición de existencia de tajos bajo las zonas batidas por cargas suspendidas de las grúas torre. Nada en este sentido consta en el expediente administrativo."

No se puede estimar tampoco el presente motivo, que amen de fundarse en una prueba inhábil, (aseveraciones de los testigos), tampoco identifica de forma específica en qué documentos se evidencia el error u omisión, amén de contener el relato propuesto, una serie de valoraciones que exceden del contenido de un relato de probanzas. Por lo que el motivo fracasa.

-En el cuarto y último de los motivos, se interesa la adición al hecho probado séptimo, con apoyo en el Auto del Juzgado de Instrucción referido, de lo siguiente (subrayado):

"Se instruyeron las diligencias previas 1035/2021en el Juzgado de Instrucción nº1 de Torrejón de Ardoz, por delito contra los derechos de los trabajadores y/o lesiones impruentes, que se sobreseyó en auto de 11 de marzo de 2024 , que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 13 de septiembre de 2024 .

La resolución de archivo dictada, tras la averiguación de hechos realizada, incluye la siguiente aseveración: "(...) consta, en virtud de la documental aportada, que la grúa y la carga contaba con todos los protocolos de seguridad."

Remitiéndonos a lo expuesto en el motivo primero, reiteramos que como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Habida cuenta que el ordinal séptimo, cuya revisión se interesa, hacía remisión a las Resoluciones Judiciales indicadas, del Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz, de 11-03-24 y de la Audiencia Provincial de 13-9-24, puede la Sala contar con dichas Resoluciones, sin extractar como se pretende, partes de las mismas, en el relato de probanzas. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso sustento procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncian las siguientes infracciones:

-Infracción de los artículos 35 de la Ley 39/2015, del art. 97.2 de la LRJS y art. 218.1 LEC, señalando que la sentencia recurrida no entra a valorar el cambio de criterio inmotivado que se produce en la fase administrativa, pese a haberse alegado expresamente por la parte actora en la demanda. Se refiere al valor de la propuesta de los funcionarios actuarios, incongruencia de la sentencia con el propio valor que la misma atribuye a la labor de los actuarios. Entiende el recurrente que la sentencia de instancia debió analizar si la Resolución administrativa de la Dirección Provincial del INSS estaba o no correctamente motivada, extremo que no realiza. Se refiere además a la ausencia de sanción alguna a la empresa y al incorrecto actuar del trabajador fallecido, que suponía una vulneración de las instrucciones de seguridad recibidas. Finalmente señala que la sentencia incurre en una contradicción, ya que pese a atribuir una presunción de veracidad a las actas de la Inspección y pese a la falta de motivación por parte de la Dirección Provincial a la hora de elevar el porcentaje de recargo, confirma tal elevación, apartándose del criterio de los funcionarios actuarios de la inspección. Señala que no se puede fundar la imposición del recargo en incumplimientos genéricos debiendo haber sido la Resolución del INSS la que señalara qué concreto actuar supuso la vulneración de las normas genéricamente incumplidas. Por todo lo cual, parece interesar, pese a amparar el motivo en el art. 193 c) LRJS, la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, ya que entiende que el Juzgado no puede suplir la falta de motivación de la Resolución administrativa, ya que ello causa indefensión al recurrente. Y concluye señalando que el propio actuar del trabajador fallecido rompe la relación causal, ya que de haber permanecido en la zona que se le indicó, al igual que hicieron los otros dos trabajadores, no habría sufrido daño alguno.

-Subsidiariamente, solicita la reducción del recargo al 30%, al ser este el porcentaje propuesto por los funcionarios de la Inspección de trabajo; por la inmediación de estos, y por no haberse tomado en consideración el actuar del trabajador fallecido.

Entiende que no hay en la Resolución administrativa impugnada infracción de medida concreta de seguridad susceptible de fundar la imposición del recargo, pero para el improbable caso de que se entendiese que se entendiese que si existe, lo que desde luego faltaría es la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, puesto que éste se produce como consecuencia de la conducta desplegada por el trabajador. Sostiene que de no haberse movido el trabajador de la zona donde estaba realizando su trabajo, no habría sufrido daño alguno, igual que no lo sufrieron ninguno de los otros trabajadores. Fue su actuar impulsivo, prescindiendo de las normas básicas de cuidado en la obra, las que provocaron el acaecimiento del desgraciado siniestro. Y concluye que tal actuar debió justificar, si no la eliminación del recargo, sí su reducción.

Centrado así el objeto de debate, resolvemos ambos motivos de forma conjunta debiendo recordar que si bien el art. 24.1 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, y garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en el presente caso lo que se cuestiona no es la falta de motivación de la sentencia recurrida, sino la falta de motivación de la Resolución de la Dirección provincial que incrementó el recargo del 30% propuesto por la Inspección a un 40%, y la indefensión que ello ocasionó a la parte.

Así las cosas, efectivamente el art. 35 de la Ley 39/2015 (y antes lo exigía el art. 54 de la derogada Ley 30/1992) exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho; motivación en garantía de la seguridad jurídica, la igual aplicación de la ley y del derecho a la igual protección jurídica ( STS/III de 9-2-1987 (RJ 1987, 817), 17-11-1988, 19-11-1998 ( RJ 1998, 10004), 25-6-1999 (RJ 1999, 5785) y 12-5-1999 (RJ 1999, 4821) , entre otras).

Mas, como viene diciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 48 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante.

Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado.Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1990 ( RTC 1990, 79), 199/1991, de 28 octubre (RTC 1991, 199) y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-1988, 3-4-1990 ( RJ 1990, 3576), 4-6-1991 ( RJ 1991, 4861), 23-2-1995, 12-1 y 11-12-1998 (RJ 1998, 10261), entre muchas otras).

Llegados a este punto, lo cierto es que el art. 22.9 de la ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del sistema de Inspección de trabajo y Seguridad Social dispone en cuanto a las medidas derivadas de la actividad inspectora que "Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas:

(....)

9. Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral".

Por otra parte, el art. 10.1 de la Orden de 18-01-96, para aplicación y desarrollo del RD 1300/95 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, dispone que "el equipo de valoración de incapacidades examinará el informe médico de síntesis y el de antecedentes profesionales del trabajador, regulados en los artículos 8 y 9 anteriores, y cuanta documentación contenga el expediente y procederá a emitir y a elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen-propuesta, en relación con el supuesto de que se trate, sobre:

(.....)

En el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el porcentaje de incremento de prestaciónque se propone y posibilidades de recuperación del trabajador."

En el caso que nos ocupa, si bien el Inspector consideró "la concurrencia de culpa profesional o no temeraria del trabajador gruista para moderar el porcentaje de recargo",proponiendo un porcentaje del 30%, posteriormente el Equipo de Valoración de incapacidades elevó propuesta a la Dirección Provincial del INSS para que todas las prestaciones económicas que tuvieran su causa en el accidente de trabajo sufrido por D. Jenaro el 22-07-21 fueran incrementadas en un 40% de recargo. Y consta en el Expediente, del que se dio traslado a la parte, las observaciones realizadas por dicho Equipo de Valoración, (pna 216) en las que se indica:

"Del examen del informe propuesta de la Inspección de trabajo, se observa con claridad que el sujeto responsable del recargo, la empresa constructora principal QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA S.L. es responsable del accidente mortal de Jenaro, con resultado de muerte, no apreciándose conducta imprudente del trabajador,por lo que la responsabilidad no se puede apreciar en grado mínimo, sino medio, al apreciarse, al igual que la funcionaria actuante, que los daños sufridos por el trabajador (fallecimiento) merecen con arreglo al art. 39.3 del T.R . LISOS un agravamiento en el porcentaje aplicable del 30% al 40%".

Y la posterior Resolución del INSS de 15-07-22 que dio origen al presente procedimiento de recargo, recogió tanto el Informe de la Inspección de trabajo, con la propuesta por su parte (30% de recargo), como el Dictamen Propuesta del EVI con propuesta del 40% de recargo, acogiendo dicha propuesta y declarando, tanto la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de. Sr. Jenaro el 22-07-21, como la procedencia del recargo en el porcentaje propuesto por el EVI, del 40%. Entendemos por lo expuesto que no existió una desviación en la Resolución del INSS respecto de la propuesta del EVI, cuyo razonamiento habría sido necesario; sino la desviación respecto de la propuesta realizada por la Inspección de trabajo, respecto de la que no existía una vinculación, motivando debidamente dicha desviación.

El hecho de que exista una presunción de certeza de las actas de infracción como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma ( art. 23 de la ley 23/2015 de 21 de julio) se refiere exclusivamente a los hechos -que sean susceptibles por su objetividad- de percepción directa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que hayan sido constatados por el inspector actuante y se extiende a aquellos acreditados por medios de prueba que hayan sido consignados en el acta, sin que incluya las apreciaciones generales, juicios de valor o calificaciones jurídicas emitidas por el Inspector.

En el presente caso, el Inspector señaló como causas del accidente: que la carga estaba mal flejada; que la carga se había desestabilizado durante su traslado y se había caído, y que se había pasado la carga suspendida por la zona donde había personas trabajando, aclarando que "aunque el trabajador en un primer momento no se encontraba en el radio de acción de la grúa, sí resulta afectado al resbalar la carga por el tejado inclinado y correr el trabajador para evitar que la misma le cayera encima".

Con base en dichas circunstancias fácticas, señala el Inspector que el sujeto responsable es la empresa contratista, QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L., al haber asumido ante el promotor, el compromiso de ejecutar las obras con sujeción al proyecto y al contrato, y es el contratista el que elabora el plan de seguridad y salud, y en su caso la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, y el que se responsabiliza de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el citado plan, debiendo cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el Plan y la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, así como las disposiciones mínimas establecidas en el Anexo IV del Reglamento de construcción, durante la ejecución de la obra. Y tras fijar en el Informe de Inspección, los preceptos infringidos, se tipifica la infracción como grave, por el art. 12.16 b) de la LISOS, en su grado mínimo, proponiendo la imposición de una sanción de 6000 euros, que no consta si finalmente se impuso.

Además, en cuanto al recargo, señala la Inspección de Trabajo que QUALITY no garantizó la correcta utilización de la torre grúa puesto que la carga no se flejó correctamente, y cayó sobre el trabajador, provocándole la muerte.

En cuanto a la responsabilidad del gruista, trabajador de la citada empresa QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA SL. en la colocación de la carga, aplica el art. 96.2 de la LRJS y art. 15.4 LPRL, y haciendo remisión a una sentencia del TSJ de Cataluña, concluye que "no obstante se ha considerado la concurrencia de culpa profesional no temeraria del trabajador gruista, para moderar el porcentaje de recargo y proponer el 30%".

No estamos por tanto aquí ante la presunción de veracidad de un hecho, sino ante un juicio de valor o calificación jurídica emitidos por la Inspectora actuante, al que no alcanza tal presunción; con lo que ninguna suerte de incongruencia se aprecia en la sentencia recurrida.

Dicho lo cual, no es cierto lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que la imposición del recargo se funde en incumplimientos genéricos. De hecho, la Resolución administrativa impugnada y ratificada por la sentencia aquí recurrida, señalaba claramente que los hechos expuestos suponían el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y art 19 del ET, artículos 14, 15 de la LPRL y artículos 10 y 11.2 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, específicamente lo previsto en su anexo IV parte C, , y el art. 3.4 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con lo dispuesto en su Anexo II 1. Preceptos todos ellos analizados y valorados por la juzgadora de instancia, sin que se denuncie en el presente recurso la infracción de los mismos.

Y respecto de la actuación del trabajador accidentado, lo cierto es que claramente argumenta la sentencia recurrida que se incumplió el protocolo de desplazamiento de cargas con grúa, en los términos que expone, y que la víctima estaba situada en la zona de peligro sin ser desalojado en el momento debido, incumpliéndose las obligaciones de vigilancia y desalojo necesarias y expresamente previstas. Señala que no es cierto que éste rompiera cordón de seguridad alguno, ya que estaba trabajando en la puerta de la vivienda bajo la que se desplazaba la carga y no fue desalojado.

Tales extremos no han resultado desvirtuados, y en todo caso, la concurrencia de culpas que pretendía apreciar la inspección fue la imprudencia profesional del gruista, no la de la víctima, que es a la que parece referirse la empresa recurrente.

A propósito de la fijación del porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad, se pronuncia la STS 1319/2024 de 4 de diciembre, rec. 3939/2021, diciendo:

"Para la solución del recurso hay que partir de una afirmación que para la Sala resulta incuestionable: la concurrencia de culpas que pudieran derivar de la imprudencia no temeraria del trabajador y del incumplimiento de normas básicas de seguridad por parte del empresario no impide ni la infracción ni el consiguiente recargo de prestaciones. La culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima ( SSTS de 12 de julio de 2007, Rec. 938/2006 y de 20 de enero de 2010, Rec. 1239/2009 ; así como actual artículo 96.2 LRJS (EDL 2011/222121)). En consecuencia, lo que está en cuestión no es la imposición misma del recargo sino su cuantía.

Al respecto, el artículo 164.1 LGSS (EDL 2015/188234) dispone que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Del tenor literal del precepto se colige, con suma claridad, que la cuantía del recargo guarda relación directa con la gravedad de la falta que se cometa y que, consecuentemente, la determinación del porcentajeexacto en el aumento de la prestación que corresponda entre el límite mínimo (30%) y el máximo (50%) se establecerá "según la gravedad de la falta". Ocurre la norma guarda silencio sobre los criterios a utilizar para medir o ponderar la expresada gravedad. Ello conduce, en el plano fáctico, a considerar las circunstancias que concurran en cada caso; y, en el plano normativo, a tener que utilizar los criterios de graduación de la propia LISOS que, en sus artículos 11 , 12 y 13 establece las infracciones como leves, graves y muy graves; y, muy especialmente, a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales que incorpora el artículo 39.3 LISOS (EDL 2000/84647). En definitiva, el criterio legal básico es que la cuantía del recargo debe tener una relación directa con la gravedad de la falta que se cometa, lo que aboca al análisis de las circunstancias concretas de cada caso que son las que determinarán la aplicación concreta del porcentaje del incrementoprestacional, para lo que habrá que estar a los datos fácticos concretos en relación con la gravedad de la infracción cometida por el empresario, que se constituye así en la genuina valoración que determinará su cuantía.

El concurso de culpas, en función del grado de imprudencia o de omisión de medidas de seguridad y salud puede, por tanto, constituir un elemento adecuado para ponderar la gravedad de la falta, en la medida en que incide en varios de los criterios de graduación de la sanción establecidas, como se adelantó, en el artículo 39.3 de la LISOS (EDL 2000/84647). Efectivamente, el concurso de la infracción empresarial con la imprudencia no temeraria del trabajador, atenúa la gravedad porque incide , sin duda, en el nivel de peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, en la gravedad de los daños que pudieran haberse producido de no mediar la imprudencia, en el número de trabajadores afectados ya que queda limitado a quien cometió la imprudencia y en la conducta general del empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas. Con ello no se quiere afirmar que este criterio sea el único a tener en cuenta para ponderar la gravedad de la falta, sino que sí debe ser tenido en cuenta, cuestión esta última en la que difieren las sentencias comparadas.

2.- Nuestra jurisprudencia es clara al respecto y, en consecuencia, admite sin dificultad que la cuantía establecida por el juez de instancia pueda ser combatida en suplicación y la establecida tras este recurso, lo pueda ser en casación unificadora. En efecto, hemos señalado que "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. el fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva, y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso." ( SSTS de 19 de enero de 1996 Rec. 536/1995 y de 1 de febrero de 2006, Rcud. 4183/2004 ).

El precepto -en referencia al artículo 164 LGSS que establece el recargo de prestaciones - no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal ( STS 4 de marzo de 2014, Rec. 788/2013 )."

Así las cosas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto aquí analizado, tanto el accidente como sus consecuencias acaecieron por la concurrencia de un incumplimiento del empresario de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, mas no se acreditó la existencia de una imprudencia por parte de la víctima. En todo caso, podría hablarse, como afirmaba la Inspección, de una imprudencia por parte de otro trabajador perteneciente a la misma empresa recurrente, lo que entendemos no tendría virtualidad para ponderar la gravedad de la falta, y rebajar el porcentaje del recargo.

Así las cosas, la cuantía del recargo, según la norma de aplicación, guarda relación directa con la gravedad de la falta que se cometa, y por tanto para determinar el porcentaje en el aumento de la prestación se mueve entre el límite mínimo (30%) y el máximo (50%). Si acudimos a la LISOS, observamos que las infracciones pueden ser leves, graves o muy graves (artículos 11, 12 y 13).

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, se incorporan en el art 39.3 de la LISOS y se refieren a la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades, la gravedad de los daños producidos, o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, el número de trabajadores afectados, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por este en orden a la prevención de los riesgos, el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, o la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

De lo expuesto se infiere que, el criterio legal básico es que la cuantía del recargo se relacione directamente con la gravedad de la falta que se cometa, por lo que hemos de estar a las circunstancias concretas del caso. En el que nos ocupa, resulta evidente que la actividad desarrollada por la empresa relativa al traslado de un palet cargado con material pesado con una grúa torre desde una zona a otra, es una actividad altamente peligrosa, que implica unos riesgos inherentes que han de ser minimizados con una extrema diligencia por parte del empresario. Por otra parte, y aún cuando tan solo fue uno el trabajador accidentado, es obvio que la gravedad del daño fue extrema, al fallecer la víctima como consecuencia de dicho accidente; entendiendo que el citado daño podría haberse evitado si se hubiesen realizado las comprobaciones necesarias para asegurar la carga, y se hubiese controlado la ubicación de todos los trabajadores, entre otros de la víctima, fuera de la zona de peligro, tal y como expresamente razona la sentencia recurrida.

Así las cosas, tipificada la infracción como Grave en la LISOS, art. 12.16 b) (incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales siempre que cree un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores afectados, en materia de "Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos"),y dada la gravedad del daño producido (fallecimiento del trabajador accidentado), resulta ajustado a derecho el porcentaje de recargo impuesto a la empresa recurrente (40%), en la horquilla prevista legalmente de entre un 30% y un 50%. Por lo que habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, no existiendo motivo alguno que justifique una rebaja de dicho porcentaje. En definitiva, procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los Letrados de las recurridas por la impugnación del recurso, que se fijarán en 800 euros más IVA para cada uno que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis, postulaba la empresa QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA S.L. la revocación de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15-07-22, y la declaración de improcedencia del recargo impuesto en dicha Resolución a la citada empresa en un 40% o subsidiariamente, la reducción del porcentaje del mismo al 30% inicialmente establecido por la Inspección de Trabajo.

La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda, y confirma la Resolución impugnada, y frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L., interesando nuevamente la revocación de la imposición del recargo de prestaciones impuesto o subsidiariamente, su reducción al 30%; se articula el recurso a través de diversos motivos de revisión fática y de censura jurídica, amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpone por la empresa recurrente un motivo "previo", referido al contenido del Expediente administrativo, señalando que dicho expediente estaba incompleto, por lo que solicita se decrete la nulidad del trámite conferido, completándose los autos, y dando nuevo traslado a la parte de los autos íntegros, se pueda elaborar de nuevo el recurso.

Lo primero que se advierte es que el motivo así formulado y denominado "previo", no se ampara en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, lo cual sería suficiente para descartar su análisis. Amén de lo anterior, y aún presumiendo que se encuadrase en el apartado a), dada la reposición de los autos pretendida, lo cierto es que en DIOR de 17-09-24 se instó a la parte actora para que acudiera a la Secretaría del Juzgado con un dispositivo de soporte electrónico para poder descargarse el Expediente, dado el volumen del mismo. Y tal decisión se ratificó en Auto de 26-09-24, que devino firme.

El Expediente, por otra parte, está a disposición de las partes completo, en Horus, desde donde también puede ser descargado; y lo que es más importante, en el acto del juicio, la actora, hoy recurrente no formuló la oportuna protesta a efectos de recurso, con lo que no puede acogerse el presente motivo, con base en las razones ahora alegadas; señalando a mayor abundamiento que resulta evidente que la referencia que hace la sentencia en su página 11 a la "página 155 de 2018 del Expediente", es claramente un error tipográfico, ya que efectivamente no hay ese número de páginas, y que debe entenderse referida a la "página 155 de 218 del Expediente"; lo cual desde luego en modo alguno justificaría la nulidad pretendida, y la retroacción de las actuaciones que se interesa.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan cuatro motivos, en los que se interesa la revisión de los hechos probados segundo, cuarto, sexto y séptimo.

Con carácter previo a entrar en el análisis de cada uno de los motivos de revisión fáctica, traemos a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV 357/25 de 23 de abril, Rec. 66/2023 a propósito de las limitaciones del recurso, y de la revisión fáctica.

Decía la meritada sentencia:

"El proceso ante el orden jurisdiccional social se fundamenta tradicionalmente sobre el principio de única instancia, de manera que los recursos contra la sentencia dictada en dicha instancia tienen naturaleza extraordinaria y no constituyen una apelación, de manera que ni el recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni menos todavía el recurso de casación ante el Tribunal Supremo pueda convertirse en una nueva instancia jurisdiccional. Ello impone severas restricciones a la revisión de hechos probados en vía de recurso y aunque exista previsión legal que permite la misma, se trata de una vía ciertamente limitada, que solamente permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas y desde luego excluye la valoración de otro tipo de pruebas distintas a la documental y por supuesto una nueva valoración global por la Sala casacional del conjunto de la prueba practicada en la instancia. Por eso es reiterada la jurisprudencia, de la que a título de ejemplo podemos citar las sentencias de esta Sala de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) ó, mucho más recientemente, 5 de febrero de 2025 (rec. 58/2023 ), que exige como requisitos de prosperabilidad del motivo de revisión fáctica en casación los siguientes:

1. La parte no puede limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa y para ello ha de señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado, indicando el texto que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, puesto que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo deben situarse en la fundamentación jurídica.

3. El error en la valoración de la prueba que se imputa a la instancia se debe acreditar de forma clara, directa y patente a partir de prueba documental practicada en la instancia y obrante en autos, debiendo indicarse con precisión cuál o cuáles de los documentos que forman parte del ramo de prueba de las diferentes partes evidencian el error, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

4. No se puede basar la pretensión de modificación fáctica en prueba testifical ni pericial ni de cualquier otra tipología diferente a la documental.

5. El error en la valoración de la prueba en orden a la fijación de hechos probados debe manifestarse con obviedad y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas a partir de los documentos señalados. No puede admitirse la revisión de hechos probados cuando la prueba documental invocada admita diversas valoraciones y la parte únicamente manifieste discrepancia con la decisión valorativa del órgano judicial de instancia si dicha decisión no vulnera los parámetros de lógica y razonabilidad exigibles. Tampoco puede admitirse la revisión cuando la prueba documental invocada haya sido valorada por el órgano judicial de instancia en conjunción con pruebas de otra naturaleza, de manera que la fijación de hechos probados dependa de diversos medios probatorios y no solamente de la documental que fundamenta el recurso.

6. Los elementos fácticos objeto de la modificación deben ser trascendentes para modificar el fallo de la sentencia instancia o, en el caso de que se pretenda la revisión fáctica en los escritos de impugnación del recurso, para reforzar argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo debe argumentar suficientemente la pertinencia de la modificación y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento o, si se tratase de escrito de impugnación, en reforzar el mismo."

Pasamos seguidamente a analizar cada uno de los motivos.

-En el primero se interesa la revisión del hecho probado segundo, con apoyo en las propias resoluciones de la Inspección de trabajo y del INSS, referidas en el citado ordinal, proponiendo la siguiente redacción (la parte subrayada es la que se pretende adicionar):

"La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras efectuar in situ la correspondiente averiguación de los hechos ocurridos el día del accidente,propuso a la Dirección Provincial del INSS el recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo de D. Jenaro, al no apreciarse conducta imprudente del trabajador gruista D. Raimundo. -pg.84 a 102 de la segunda parte del expediente administrativo, por reproducida-".

Por Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Inss de 15 de julio de 2022 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido el 22 de julio de 2021 por el trabajador Jenaro y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del citado accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Quality Iridium Gestión de Obra,S.L. al entender que no era apreciable conducta imprudente del trabajador, pero si que el resultado lesivo (fallecimiento) merecían la elevación de dicho porcentaje acordado".

No procede la adición interesada que incluye conclusiones valorativa, impropias de figurar en un relato de probanzas; señalando además que en el ordinal segundo cuya alteración se propone, se hacía referencia expresa a las dos Resoluciones en que se fundamenta el motivo (el acta de infracción de la Inspección y la Resolución de la Dirección Provincial del INSS) no siendo por tanto necesaria su transcripción posibilitándose su integración en el referido hecho; pudiendo la Sala contar con su contenido íntegro, sin que sea procedente que sea el recurrente el que pretenda ofrecer una versión subjetiva y una valoración particular de dichas Resoluciones.

-En el segundo se interesa la adición al hecho probado cuarto, tras el tercer párrafo, y con apoyo en los folios invocados y en las testificales practicadas en el acto del juicio del Sr. Raimundo y del Sr. Romeo, de lo siguiente (subrayado):

"La grúa era manipulada con un mando inalámbrico por el trabajador don Raimundo, perteneciente a la contrata principal, QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L. El procedimiento que debía llevarse a cabo era que una vez comprobado el flejado y paletizado de la carga, ésta era colocada en la uña de la grúa, verificándose la estabilidad de la misma varias veces antes de elevada, como consta se hizo el día del accidente por parte del gruista y de otros dos trabajadores de la empresa Gargime S.L (don Hilario y don Alonso).

Tras dicha verificación, los trabajadores que auxiliaban al gruista en la tarea se dirigían al otro lado del chalet para asegurarse nuevamente que la zona de traslado de la carga estaba despejada de personas, avisando al gruista que procedía a elevar la carga.

Sólo después de este procedimiento, el conjunto se elevaba,y suspendido, se desplazaba a través del mástil hasta llegar a una zona intermedia que coincidía aproximadamente con la cumbrera de los tejados de los chalets en línea, dejándose en este caso sobre la cumbrera del chalet A, zona donde debía descargarse la carga que se trasladaba. A continuación y con la carga suspendida en el punto indicado, encontrándose los otros dos trabajadores ya en la zona de seguridad al otro lado del chalet,el gruista se dirigía a pie hacia la parte delantera de la línea de chalets para visualizar nuevamente la carga y proceder a su desplazamiento hasta el punto de descarga final. En primer lugar, giraba el mástil hasta el punto adecuado y a continuación, procedía a desplazar la carga por el carril de dicho mástil hasta llegar al punto concreto de descarga, momento en que descendía la misma hasta depositarla en el suelo.

Una vez que el palet quedaba depositado en el suelo, los dos trabajadores de la empresa Garjime S.L se encargaban de descargar la mercancía para trasladarla manualmente a esa segunda zona de acopio situada en la parte delantera de la fila de chalets.

Este trabajo se había venido repitiendo en esa zona a lo largo de la mañana con otras cargas sin que nada ocurriese, situación que debía ser conocida por los trabajadores en obra dada la escasa envergadura de la obra (11 viviendas unifamiliares adosada situadas en línea).

El trabajador accidentado se encontraba colocando una malla de enfoscado en el chalet B, en la definida como zona de seguridad, ubicación en la que igualmente se encontraban Don Hilario. y Don Alonso. que ya se encontraban en el otro lado, sin embargo cuando se produjo la caída accidental de la carga del palet desde la uña de la grúa elevada sobre la cubierta, y producirse un fuerte estruendo don Jenaro, salió corriendo de forma impulsiva fuera de la zona de seguridad, permaneciendo sin embargo los otros dos trabajadores dentro de la misma.

Tras ese primer impacto sobre la cubierta, la carga se deslizó cubierta abajo, chocó contra el peto delantero de la misma y parte de la carga acabó cayendo en la zona en que se encontraba el accidentado en su huida, golpeándole de tal forma que le produjo lesiones de carácter mortal. Los otros dos trabajadores, Don Hilario. y Don Alonso. que permanecieron en la zona de seguridad, no resultaron lesionados."

Desfavorable acogida merece la adición interesada que se funda en pruebas testificales y declaraciones realizadas en el atestado de la Guardia civil, de la exclusiva valoración de la juzgadora de instancia, y por tanto pruebas inhábiles para fundar el presente motivo.

-En el tercer motivo se interesa la adición como párrafo tercero al hecho probado sexto, con apoyo en el examen del expediente administrativo y en las propias aseveraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y de la documental aportada en autos, de lo siguiente:

"ZONAS NO VISIBLES POR EL OPERADOR DE GRUA EN RELACIÓN A LA PRESENCIA DE PERSONAS BAJO CARGAS SUSPENDIDAS:

El gruista y el/los operarios en todo momento mantienen el contacto visual de la carga y controlan en todo momento que no haya presencia de personas bajo las cargas suspendidas según el procedimiento."

Dicho procedimiento fue observado en obra el día de autos.

La empresa empleadora del trabajador fallecido, Frandisa,S.L. consta acreditado se adhirió sin objeción alguna al Plan de Seguridad y Salud que sometió a su consideración Quality Iridium Gestión de obra, S.L. (Folio 77 anverso Tomo I), dándose el visto bueno precisamente a través de su coordinador de seguridad y salud. Igual ocurrió en el caso de Cosmos Servicios Inmobiliarios, SL. (Folio 77 reverso Tomo I)

Consta igualmente acreditado que el trabajador disponía de la formación preceptiva y de los necesarios equipos de protección individual"

Por parte de la Inspección de Trabajo tras el accidente y la oportuna averiguación de hechos no se requirió ninguna corrección o modificación del Plan de Seguridad y Salud, ni del protocolo concreto de desplazamiento de cargas, tampoco consta que tras las comprobaciones que realizaron in situ los funcionarios desplazados, hubiere ningún tipo de incumplimiento de las distancias establecidas en el citado plan respecto a la prohibición de existencia de tajos bajo las zonas batidas por cargas suspendidas de las grúas torre. Nada en este sentido consta en el expediente administrativo."

No se puede estimar tampoco el presente motivo, que amen de fundarse en una prueba inhábil, (aseveraciones de los testigos), tampoco identifica de forma específica en qué documentos se evidencia el error u omisión, amén de contener el relato propuesto, una serie de valoraciones que exceden del contenido de un relato de probanzas. Por lo que el motivo fracasa.

-En el cuarto y último de los motivos, se interesa la adición al hecho probado séptimo, con apoyo en el Auto del Juzgado de Instrucción referido, de lo siguiente (subrayado):

"Se instruyeron las diligencias previas 1035/2021en el Juzgado de Instrucción nº1 de Torrejón de Ardoz, por delito contra los derechos de los trabajadores y/o lesiones impruentes, que se sobreseyó en auto de 11 de marzo de 2024 , que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 13 de septiembre de 2024 .

La resolución de archivo dictada, tras la averiguación de hechos realizada, incluye la siguiente aseveración: "(...) consta, en virtud de la documental aportada, que la grúa y la carga contaba con todos los protocolos de seguridad."

Remitiéndonos a lo expuesto en el motivo primero, reiteramos que como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Habida cuenta que el ordinal séptimo, cuya revisión se interesa, hacía remisión a las Resoluciones Judiciales indicadas, del Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz, de 11-03-24 y de la Audiencia Provincial de 13-9-24, puede la Sala contar con dichas Resoluciones, sin extractar como se pretende, partes de las mismas, en el relato de probanzas. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso sustento procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncian las siguientes infracciones:

-Infracción de los artículos 35 de la Ley 39/2015, del art. 97.2 de la LRJS y art. 218.1 LEC, señalando que la sentencia recurrida no entra a valorar el cambio de criterio inmotivado que se produce en la fase administrativa, pese a haberse alegado expresamente por la parte actora en la demanda. Se refiere al valor de la propuesta de los funcionarios actuarios, incongruencia de la sentencia con el propio valor que la misma atribuye a la labor de los actuarios. Entiende el recurrente que la sentencia de instancia debió analizar si la Resolución administrativa de la Dirección Provincial del INSS estaba o no correctamente motivada, extremo que no realiza. Se refiere además a la ausencia de sanción alguna a la empresa y al incorrecto actuar del trabajador fallecido, que suponía una vulneración de las instrucciones de seguridad recibidas. Finalmente señala que la sentencia incurre en una contradicción, ya que pese a atribuir una presunción de veracidad a las actas de la Inspección y pese a la falta de motivación por parte de la Dirección Provincial a la hora de elevar el porcentaje de recargo, confirma tal elevación, apartándose del criterio de los funcionarios actuarios de la inspección. Señala que no se puede fundar la imposición del recargo en incumplimientos genéricos debiendo haber sido la Resolución del INSS la que señalara qué concreto actuar supuso la vulneración de las normas genéricamente incumplidas. Por todo lo cual, parece interesar, pese a amparar el motivo en el art. 193 c) LRJS, la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, ya que entiende que el Juzgado no puede suplir la falta de motivación de la Resolución administrativa, ya que ello causa indefensión al recurrente. Y concluye señalando que el propio actuar del trabajador fallecido rompe la relación causal, ya que de haber permanecido en la zona que se le indicó, al igual que hicieron los otros dos trabajadores, no habría sufrido daño alguno.

-Subsidiariamente, solicita la reducción del recargo al 30%, al ser este el porcentaje propuesto por los funcionarios de la Inspección de trabajo; por la inmediación de estos, y por no haberse tomado en consideración el actuar del trabajador fallecido.

Entiende que no hay en la Resolución administrativa impugnada infracción de medida concreta de seguridad susceptible de fundar la imposición del recargo, pero para el improbable caso de que se entendiese que se entendiese que si existe, lo que desde luego faltaría es la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, puesto que éste se produce como consecuencia de la conducta desplegada por el trabajador. Sostiene que de no haberse movido el trabajador de la zona donde estaba realizando su trabajo, no habría sufrido daño alguno, igual que no lo sufrieron ninguno de los otros trabajadores. Fue su actuar impulsivo, prescindiendo de las normas básicas de cuidado en la obra, las que provocaron el acaecimiento del desgraciado siniestro. Y concluye que tal actuar debió justificar, si no la eliminación del recargo, sí su reducción.

Centrado así el objeto de debate, resolvemos ambos motivos de forma conjunta debiendo recordar que si bien el art. 24.1 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, y garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en el presente caso lo que se cuestiona no es la falta de motivación de la sentencia recurrida, sino la falta de motivación de la Resolución de la Dirección provincial que incrementó el recargo del 30% propuesto por la Inspección a un 40%, y la indefensión que ello ocasionó a la parte.

Así las cosas, efectivamente el art. 35 de la Ley 39/2015 (y antes lo exigía el art. 54 de la derogada Ley 30/1992) exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho; motivación en garantía de la seguridad jurídica, la igual aplicación de la ley y del derecho a la igual protección jurídica ( STS/III de 9-2-1987 (RJ 1987, 817), 17-11-1988, 19-11-1998 ( RJ 1998, 10004), 25-6-1999 (RJ 1999, 5785) y 12-5-1999 (RJ 1999, 4821) , entre otras).

Mas, como viene diciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 48 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante.

Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado.Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1990 ( RTC 1990, 79), 199/1991, de 28 octubre (RTC 1991, 199) y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-1988, 3-4-1990 ( RJ 1990, 3576), 4-6-1991 ( RJ 1991, 4861), 23-2-1995, 12-1 y 11-12-1998 (RJ 1998, 10261), entre muchas otras).

Llegados a este punto, lo cierto es que el art. 22.9 de la ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del sistema de Inspección de trabajo y Seguridad Social dispone en cuanto a las medidas derivadas de la actividad inspectora que "Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas:

(....)

9. Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral".

Por otra parte, el art. 10.1 de la Orden de 18-01-96, para aplicación y desarrollo del RD 1300/95 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, dispone que "el equipo de valoración de incapacidades examinará el informe médico de síntesis y el de antecedentes profesionales del trabajador, regulados en los artículos 8 y 9 anteriores, y cuanta documentación contenga el expediente y procederá a emitir y a elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen-propuesta, en relación con el supuesto de que se trate, sobre:

(.....)

En el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el porcentaje de incremento de prestaciónque se propone y posibilidades de recuperación del trabajador."

En el caso que nos ocupa, si bien el Inspector consideró "la concurrencia de culpa profesional o no temeraria del trabajador gruista para moderar el porcentaje de recargo",proponiendo un porcentaje del 30%, posteriormente el Equipo de Valoración de incapacidades elevó propuesta a la Dirección Provincial del INSS para que todas las prestaciones económicas que tuvieran su causa en el accidente de trabajo sufrido por D. Jenaro el 22-07-21 fueran incrementadas en un 40% de recargo. Y consta en el Expediente, del que se dio traslado a la parte, las observaciones realizadas por dicho Equipo de Valoración, (pna 216) en las que se indica:

"Del examen del informe propuesta de la Inspección de trabajo, se observa con claridad que el sujeto responsable del recargo, la empresa constructora principal QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA S.L. es responsable del accidente mortal de Jenaro, con resultado de muerte, no apreciándose conducta imprudente del trabajador,por lo que la responsabilidad no se puede apreciar en grado mínimo, sino medio, al apreciarse, al igual que la funcionaria actuante, que los daños sufridos por el trabajador (fallecimiento) merecen con arreglo al art. 39.3 del T.R . LISOS un agravamiento en el porcentaje aplicable del 30% al 40%".

Y la posterior Resolución del INSS de 15-07-22 que dio origen al presente procedimiento de recargo, recogió tanto el Informe de la Inspección de trabajo, con la propuesta por su parte (30% de recargo), como el Dictamen Propuesta del EVI con propuesta del 40% de recargo, acogiendo dicha propuesta y declarando, tanto la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de. Sr. Jenaro el 22-07-21, como la procedencia del recargo en el porcentaje propuesto por el EVI, del 40%. Entendemos por lo expuesto que no existió una desviación en la Resolución del INSS respecto de la propuesta del EVI, cuyo razonamiento habría sido necesario; sino la desviación respecto de la propuesta realizada por la Inspección de trabajo, respecto de la que no existía una vinculación, motivando debidamente dicha desviación.

El hecho de que exista una presunción de certeza de las actas de infracción como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma ( art. 23 de la ley 23/2015 de 21 de julio) se refiere exclusivamente a los hechos -que sean susceptibles por su objetividad- de percepción directa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que hayan sido constatados por el inspector actuante y se extiende a aquellos acreditados por medios de prueba que hayan sido consignados en el acta, sin que incluya las apreciaciones generales, juicios de valor o calificaciones jurídicas emitidas por el Inspector.

En el presente caso, el Inspector señaló como causas del accidente: que la carga estaba mal flejada; que la carga se había desestabilizado durante su traslado y se había caído, y que se había pasado la carga suspendida por la zona donde había personas trabajando, aclarando que "aunque el trabajador en un primer momento no se encontraba en el radio de acción de la grúa, sí resulta afectado al resbalar la carga por el tejado inclinado y correr el trabajador para evitar que la misma le cayera encima".

Con base en dichas circunstancias fácticas, señala el Inspector que el sujeto responsable es la empresa contratista, QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRA S.L., al haber asumido ante el promotor, el compromiso de ejecutar las obras con sujeción al proyecto y al contrato, y es el contratista el que elabora el plan de seguridad y salud, y en su caso la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, y el que se responsabiliza de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el citado plan, debiendo cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el Plan y la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, así como las disposiciones mínimas establecidas en el Anexo IV del Reglamento de construcción, durante la ejecución de la obra. Y tras fijar en el Informe de Inspección, los preceptos infringidos, se tipifica la infracción como grave, por el art. 12.16 b) de la LISOS, en su grado mínimo, proponiendo la imposición de una sanción de 6000 euros, que no consta si finalmente se impuso.

Además, en cuanto al recargo, señala la Inspección de Trabajo que QUALITY no garantizó la correcta utilización de la torre grúa puesto que la carga no se flejó correctamente, y cayó sobre el trabajador, provocándole la muerte.

En cuanto a la responsabilidad del gruista, trabajador de la citada empresa QUALITY IRIDIUM GESTION DE OBRA SL. en la colocación de la carga, aplica el art. 96.2 de la LRJS y art. 15.4 LPRL, y haciendo remisión a una sentencia del TSJ de Cataluña, concluye que "no obstante se ha considerado la concurrencia de culpa profesional no temeraria del trabajador gruista, para moderar el porcentaje de recargo y proponer el 30%".

No estamos por tanto aquí ante la presunción de veracidad de un hecho, sino ante un juicio de valor o calificación jurídica emitidos por la Inspectora actuante, al que no alcanza tal presunción; con lo que ninguna suerte de incongruencia se aprecia en la sentencia recurrida.

Dicho lo cual, no es cierto lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que la imposición del recargo se funde en incumplimientos genéricos. De hecho, la Resolución administrativa impugnada y ratificada por la sentencia aquí recurrida, señalaba claramente que los hechos expuestos suponían el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y art 19 del ET, artículos 14, 15 de la LPRL y artículos 10 y 11.2 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, específicamente lo previsto en su anexo IV parte C, , y el art. 3.4 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con lo dispuesto en su Anexo II 1. Preceptos todos ellos analizados y valorados por la juzgadora de instancia, sin que se denuncie en el presente recurso la infracción de los mismos.

Y respecto de la actuación del trabajador accidentado, lo cierto es que claramente argumenta la sentencia recurrida que se incumplió el protocolo de desplazamiento de cargas con grúa, en los términos que expone, y que la víctima estaba situada en la zona de peligro sin ser desalojado en el momento debido, incumpliéndose las obligaciones de vigilancia y desalojo necesarias y expresamente previstas. Señala que no es cierto que éste rompiera cordón de seguridad alguno, ya que estaba trabajando en la puerta de la vivienda bajo la que se desplazaba la carga y no fue desalojado.

Tales extremos no han resultado desvirtuados, y en todo caso, la concurrencia de culpas que pretendía apreciar la inspección fue la imprudencia profesional del gruista, no la de la víctima, que es a la que parece referirse la empresa recurrente.

A propósito de la fijación del porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad, se pronuncia la STS 1319/2024 de 4 de diciembre, rec. 3939/2021, diciendo:

"Para la solución del recurso hay que partir de una afirmación que para la Sala resulta incuestionable: la concurrencia de culpas que pudieran derivar de la imprudencia no temeraria del trabajador y del incumplimiento de normas básicas de seguridad por parte del empresario no impide ni la infracción ni el consiguiente recargo de prestaciones. La culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima ( SSTS de 12 de julio de 2007, Rec. 938/2006 y de 20 de enero de 2010, Rec. 1239/2009 ; así como actual artículo 96.2 LRJS (EDL 2011/222121)). En consecuencia, lo que está en cuestión no es la imposición misma del recargo sino su cuantía.

Al respecto, el artículo 164.1 LGSS (EDL 2015/188234) dispone que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Del tenor literal del precepto se colige, con suma claridad, que la cuantía del recargo guarda relación directa con la gravedad de la falta que se cometa y que, consecuentemente, la determinación del porcentajeexacto en el aumento de la prestación que corresponda entre el límite mínimo (30%) y el máximo (50%) se establecerá "según la gravedad de la falta". Ocurre la norma guarda silencio sobre los criterios a utilizar para medir o ponderar la expresada gravedad. Ello conduce, en el plano fáctico, a considerar las circunstancias que concurran en cada caso; y, en el plano normativo, a tener que utilizar los criterios de graduación de la propia LISOS que, en sus artículos 11 , 12 y 13 establece las infracciones como leves, graves y muy graves; y, muy especialmente, a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales que incorpora el artículo 39.3 LISOS (EDL 2000/84647). En definitiva, el criterio legal básico es que la cuantía del recargo debe tener una relación directa con la gravedad de la falta que se cometa, lo que aboca al análisis de las circunstancias concretas de cada caso que son las que determinarán la aplicación concreta del porcentaje del incrementoprestacional, para lo que habrá que estar a los datos fácticos concretos en relación con la gravedad de la infracción cometida por el empresario, que se constituye así en la genuina valoración que determinará su cuantía.

El concurso de culpas, en función del grado de imprudencia o de omisión de medidas de seguridad y salud puede, por tanto, constituir un elemento adecuado para ponderar la gravedad de la falta, en la medida en que incide en varios de los criterios de graduación de la sanción establecidas, como se adelantó, en el artículo 39.3 de la LISOS (EDL 2000/84647). Efectivamente, el concurso de la infracción empresarial con la imprudencia no temeraria del trabajador, atenúa la gravedad porque incide , sin duda, en el nivel de peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, en la gravedad de los daños que pudieran haberse producido de no mediar la imprudencia, en el número de trabajadores afectados ya que queda limitado a quien cometió la imprudencia y en la conducta general del empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas. Con ello no se quiere afirmar que este criterio sea el único a tener en cuenta para ponderar la gravedad de la falta, sino que sí debe ser tenido en cuenta, cuestión esta última en la que difieren las sentencias comparadas.

2.- Nuestra jurisprudencia es clara al respecto y, en consecuencia, admite sin dificultad que la cuantía establecida por el juez de instancia pueda ser combatida en suplicación y la establecida tras este recurso, lo pueda ser en casación unificadora. En efecto, hemos señalado que "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. el fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva, y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso." ( SSTS de 19 de enero de 1996 Rec. 536/1995 y de 1 de febrero de 2006, Rcud. 4183/2004 ).

El precepto -en referencia al artículo 164 LGSS que establece el recargo de prestaciones - no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal ( STS 4 de marzo de 2014, Rec. 788/2013 )."

Así las cosas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto aquí analizado, tanto el accidente como sus consecuencias acaecieron por la concurrencia de un incumplimiento del empresario de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, mas no se acreditó la existencia de una imprudencia por parte de la víctima. En todo caso, podría hablarse, como afirmaba la Inspección, de una imprudencia por parte de otro trabajador perteneciente a la misma empresa recurrente, lo que entendemos no tendría virtualidad para ponderar la gravedad de la falta, y rebajar el porcentaje del recargo.

Así las cosas, la cuantía del recargo, según la norma de aplicación, guarda relación directa con la gravedad de la falta que se cometa, y por tanto para determinar el porcentaje en el aumento de la prestación se mueve entre el límite mínimo (30%) y el máximo (50%). Si acudimos a la LISOS, observamos que las infracciones pueden ser leves, graves o muy graves (artículos 11, 12 y 13).

En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, se incorporan en el art 39.3 de la LISOS y se refieren a la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades, la gravedad de los daños producidos, o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, el número de trabajadores afectados, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por este en orden a la prevención de los riesgos, el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, o la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

De lo expuesto se infiere que, el criterio legal básico es que la cuantía del recargo se relacione directamente con la gravedad de la falta que se cometa, por lo que hemos de estar a las circunstancias concretas del caso. En el que nos ocupa, resulta evidente que la actividad desarrollada por la empresa relativa al traslado de un palet cargado con material pesado con una grúa torre desde una zona a otra, es una actividad altamente peligrosa, que implica unos riesgos inherentes que han de ser minimizados con una extrema diligencia por parte del empresario. Por otra parte, y aún cuando tan solo fue uno el trabajador accidentado, es obvio que la gravedad del daño fue extrema, al fallecer la víctima como consecuencia de dicho accidente; entendiendo que el citado daño podría haberse evitado si se hubiesen realizado las comprobaciones necesarias para asegurar la carga, y se hubiese controlado la ubicación de todos los trabajadores, entre otros de la víctima, fuera de la zona de peligro, tal y como expresamente razona la sentencia recurrida.

Así las cosas, tipificada la infracción como Grave en la LISOS, art. 12.16 b) (incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales siempre que cree un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores afectados, en materia de "Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos"),y dada la gravedad del daño producido (fallecimiento del trabajador accidentado), resulta ajustado a derecho el porcentaje de recargo impuesto a la empresa recurrente (40%), en la horquilla prevista legalmente de entre un 30% y un 50%. Por lo que habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, no existiendo motivo alguno que justifique una rebaja de dicho porcentaje. En definitiva, procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los Letrados de las recurridas por la impugnación del recurso, que se fijarán en 800 euros más IVA para cada uno que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,