Sentencia Social 34/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 649/2025 de 14 de enero del 2026

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que estima la excepción de cosa juzgada y desestima la demanda formulada por el actor, se alza la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada y que se articula por el actor a través de tres motivos de recurso formulados el primero de ellos para la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los dos últimos para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se condene al Ayuntamiento de Madrid a abonar al actor como indemnización de daños y perjuicios por el concepto y periodo reclamados la cantidad de 22.885,88 euros.

SEGUNDO. - 1.Al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la parte recurrente que se adicione al relato fáctico un hecho probado, con apoyo en el documento 5 del ramo de prueba de la parte actora que es el Acuerdo de 29 de octubre de 2020 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo de 30 de septiembre de 2020 de la Mesa de Negociación del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid por el que se regulan los sistemas de clasificación y ordenación del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, y en el que se recogen las tablas salariales para el personal laboral de instalaciones deportivas municipales de los años 2018, 2019 y 2020. Propone así que se adicione un quinto hecho probado con la siguiente redacción: "El salario regulado para la categoría profesional de Operario en el Acuerdo de 29 de octubre de 2020 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo de 30 de septiembre de 2020 de la Mesa de Negociación del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid por el que se regulan los sistemas de clasificación y ordenación del personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos es el siguiente: ? Año 2018: Salario anual: 20.876,32.-€ ? Año 2019: Salario anual: 22.247,21.-€ ? Año 2020: o Salario base: 21.636,44.-€ o Complemento de puesto: 1.086,12.-€ o Atención al público: 499,66.-€ o Total: 23.222,22"

2. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y como en este caso a partir de la documental citada se desprende la realidad de los salarios alegados por el actor para cada anualidad, en los que funda la pretensión de su demanda de indemnización de daños y perjuicios, accedemos a la adición interesada.

TERCERO. -1. En el segundo motivo de recurso, denuncia la parte recurrente la primera infracción que aprecia en la sentencia de instancia, y así entiende que se vulnera el artículo 222.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013 (Rec. 1917/2012) y 27 de octubre de 2015 (Rec. 373/2014). Señala el recurrente que la exigencia de identidad para la aplicación del efecto negativo de la cosa juzgada exige identidad de los sujetos de la pretensión, a su objeto y a la causa en la que se funda, y que si bien las partes en los procesos referidos a la sentencia recurrida y al que se siguió ante el Juzgado Socia nº 41 de Madrid (autos 713/2020), que consta en el hecho probado tercero, son las mismas, en este proceso la acción ejercida es una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, no de despido, por lo que nada tiene que ver la indemnización reconocida en aquel proceso, que corresponde a una indemnización por despido improcedente, a la reclamada en el presente que es una indemnización por lucro cesante, al amparo de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil, por el perjuicio económico sufrido por el actor al no haber sido contratado por el 100% de la jornada, sino sólo por un 75% calculando la indemnización por el importe del salario no recibido por ese 25% de la jornada laboral, considerando por ello que no debe estimarse que existe cosa juzgada en su efecto negativo.

2. A fin de dilucidar si concurre la excepción de cosa juzgada que ha estimado la sentencia de instancia, resulta de interés recordar las normas que regulan dicha excepción y que son los siguientes:

Preceptos de la LEC y de la LRJS aplicables.

El artículo 222 LEC ("Cosa juzgada material") aparece en el centro del debate acerca de si concurren o no los elementos para determinar si cabe entrar o no en el fondo de la pretensión ejercitada. Dicho precepto establece:

1). La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2). La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3). La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4). Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Por su parte, el artículo 400 LEC ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") alberga en sus dos apartados previsiones que también poseen relevancia para el caso:

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Interpretando dichos preceptos señala la STS de 30 de mayo del 2024 (Rec 5714/2022) que "La cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal y, dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica, puede y debe ser apreciada de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso [por todas, sentencias del TS 981/2023, de 21 de noviembre (rcud 153/2020 )y 528/2023, de 19 julio (rcud 3959/2020 )y las citadas en ella]. 2.-El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". 3.-La sentencia del TS 176/2022, de 22 febrero (rcud 410/2019 ),reproduce la doctrina establecida en la sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995 :"a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado". La citada sentencia aplicó la cosa juzgada positiva a la reclamación de un complemento salarial (la gratificación por formación) correspondiente a un periodo temporal (de abril de 2014 a marzo de 2015) porque ese mismo concepto había sido reconocido al trabajador por sentencia firme respecto de un periodo anterior (de abril de 2012 a marzo de 2014), siendo la misma causa de pedir, aun cuando ambos pleitos se referían a períodos distintos. Esta vinculación al precedente no se produce cuando cambian las circunstancias. El art. 222.2, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen". 4.- La cosa juzgada persigue que la actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez y culmine con una sentencia definitiva sobre el fondo del asunto. Cada controversia litigiosa debe resolverse con una única sentencia sobre el fondo. No puede reabrirse una controversia respecto de una cuestión jurídica que ya está juzgada [ sentencias del TS 981/2023, de 21 noviembre (rcud 153/2020 );y 1239/2023, de 21 diciembre (rcud 3965/2021 )].

Y haciendo referencia concreta a la preclusión que es lo que viene a apreciar la sentencia de instancia, señala la STS de 27 de febrero del 2024 ( REC 188/21): "conviene recordar el tenor de los artículos 222 y 400.2 LEC invocados por la parte recurrente: El artículo 222 LEC ("Cosa juzgada material ") establece: "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Por su lado, el art. 400.2 LEC (" Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") dispone: "De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". En STS 369/2017 de 16 de abril de 2017 (rec. 243/2016 )dijimos que: "Respecto de la cosa juzgada son predicables las siguientes notas: a) Impide la decisión del proceso actual cuando ya hubiere sentencia firme sobre la misma cuestión y entre las mismas partes. b) Posee doble efecto: negativo o excluyente y positivo o prejudicial (cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión, pero si hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso). c) Opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica en virtud de una sentencia que es firme". Tal y como señalamos en la STS 17 octubre 2013 (rec. 3076/2012 )" según se desprende del artículo 400. 2 LEC ,de aplicación supletoria, D.F. 4 LRJS , en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, al igual que los de las la litispendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo, como a los que en él hubieran podido alegarse; sin que puedan dejarse sin efecto pronunciamientos jurisdiccionales plasmados en sentencias que han adquirido firmeza, pues ello supondría una quiebra del principio de seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 de la Constitución e iría contra el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias firmes, cuyo efecto impeditivo obsta la posibilidad de un nuevo pronunciamiento judicial ". Por su parte la STS de 19-11-2025 ( rec 1944/2024 ) se pronuncia en los siguientes términos: "A tal efecto, el art. 400 LEC ,sobre «preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos», que tiene el siguiente tenor literal: «1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». 4. Nuestra sentencia 649/2025, de 26 de junio (rcud 2373/2024)señaló que: «1.[...] lo que tenemos que resolver es si existe el efecto preclusivo del artículo 400.2 LEC entre la primera demanda de 2008 de la actora, entonces trabajadora fija discontinua, en la que reclamaba que a efectos de antigüedad se computaran todos los días efectivos trabajados con independencia de las horas trabajadas cada día, y su demanda posterior de 2022, tras el ATJUE 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y C-472/19 ) y la STS 790/2019, de 1 de noviembre (rcud 2309/2017 ), en la que, a tales efectos, la actora solicita que se computen no solo los días efectivamente trabajados, sino toda la duración de la relación laboral. [...] A los efectos que aquí importan, es revelador que el artículo 400.1 LEC aluda expresamente a «lo que se pida en la demanda», en una inequívoca referencia a la pretensión. Y es respecto de la pretensión (lo que se pide en la demanda) sobre lo que el artículo 400.1 LEC no admite que se reserven para un proceso ulterior hechos y fundamentos jurídicos que podrían haber fundado aquella pretensión. Con el corolario de que, a efectos de cosa juzgada (también de litispendencia), y de conformidad con el artículo 400.2 LEC ,si estos hechos y fundamentos jurídicos alegados en un posterior proceso se podían haber alegado en el anterior juicio, aquellos hechos y fundamentos jurídicos se considerarán los mismos que los alegados en el primer juicio. Como puede observarse, el artículo 400 LEC se refiere a hechos y fundamentos jurídicos que fundan una determinada pretensión. Si esta se puede fundar en una pluralidad de hechos y fundamentos jurídicos, no es admisible que se alegan unos en un primer proceso y se reserven otros para un segundo proceso. Pero no si lo que se pide (la pretensión) es distinto en la primera y en la segunda demanda. La preclusión se produce respecto de hechos y fundamentos que permiten fundar una pretensión; pero no si las pretensiones de la primera y de la segunda demanda son distintas. Es igualmente reveladora el título del propio artículo 400 LEC :preclusión de la alegación de «hechos y fundamentos jurídicos. 3. Como resumen, con amplia cita de la doctrina de las Salas I y IV de este Tribunal Supremo, las SSTS 832/2024, de 31 de mayo (rcud 3165/2021 ),y 864/2024, de 4 de junio (rcud 4371/2021 )-esta última sentencia es mencionada en su informe por el Ministerio Fiscal-, «la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos regulada en el artículo 400.2 LEC quiere evitar que, si se formula una primera demanda y se dicta una sentencia desestimatoria firme, el actor pueda interponer posteriormente una segunda demanda contra el mismo demandado con la misma pretensión pero invocando una causa de pedir distinta. Es decir, no puede admitirse que la misma parte procesal reclame lo mismo, pero con base en hechos o fundamentos de derecho diferentes que la parte demandante pudo y debió haber alegado en el primer pleito. Si ello fuera posible, la cosa juzgada quedaría desvirtuada por la interposición de sucesivas demandas entre las mismas partes con la misma pretensión, pero en las que se alteraría la causa de pedir.». 5.La doctrina contenida en las citadas sentencias la reprodujimos en la reciente sentencia, ya citada, 871/2025, de 2 de octubre (rcud 5476/2023 ),con remisión a las SSTS 832/2024 y 864/2024 ,la cual puede resumirse en lo que sigue: «el artículo 400 LEC obliga a delimitar con precisión el objeto de los procesos». 6.La aplicación de la doctrina que se acaba de exponer al presente caso exige partir, en consecuencia, de la delimitación de lo que la actora pidió en su primera demanda de mayo de 2020 y de la pretensión que dedujo en su ulterior demanda de octubre de 2021. En su demanda de 2021, la que nos ocupa, tal y como pone de manifiesto el juez de instancia en el fundamento de derecho primero, la trabajadora peticionaba que se reconociese el derecho a que se le computasen para el cálculo de la antigüedad (trienios), no solo los días efectivamente trabajados, que es lo que pidió en el primer procedimiento (año 2020), sino la totalidad del tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, esto es, desde el 30/05/1997, incluidos los periodos de interrupción contractual. En los hechos probados de autos consta, además, que la empresa computaba únicamente los periodos de prestación efectiva de servicios, siendo que lo que ahora pretende, insistimos, en la segunda demanda de octubre de 2021, es que se le compute la totalidad del tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, no solo el tiempo efectivamente trabajado. Se trata, así, de dos pretensiones distintas. En la demanda de 2020 se solicitaba que se computaran todos los días efectivos de prestación de servicios, con independencia de las horas trabajadas cada día y, en la de 2021, se solicita que se compute toda la duración de la relación laboral y no únicamente los periodos de prestación efectiva de servicios. 7.No puede exigirse que, en su demanda de 2020 no pidiera lo que luego pidió en 2021. En nuestra reciente STS 871/2025, de 2 de octubre (rcud 5476/2023 )dijimos: «Como señala la STS 790/2019, de 1 de noviembre, esta Sala IV tenía «una consolidada doctrina» que aceptaba plenamente que, a efectos del cómputo de la antigüedad en el caso de los fijos discontinuos, se computara solo la prestación efectiva de servicios y no todo el tiempo de duración de la relación laboral. Según razona la propia STS 790/2019, de 1 de noviembre ,es precisamente tras el auto del TJUE de 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y 472/18), cuando esta Sala IV llega a la conclusión de que debe «modificar (la) doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos». En este contexto, como decimos, es plenamente comprensible que en 2008 no se pidiera el cómputo de la totalidad de la duración de la relación laboral, toda vez que era una pretensión de más que difícil prosperabilidad a la vista de la consolidada jurisprudencia a que se ha hecho referencia. Es solo tras el ATJUE 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y C-472/19 )y la STS 790/2019 cuando se interpone una demanda que hasta entonces tenía esa más que difícil prosperabilidad. Si se quiere decir así, aquel auto y esta sentencia podrían llegar a considerarse como «hechos nuevos o de nueva noticia» a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 400.1 LEC ».También procede hacer referencia a las SSTS 832/2024, de 31 de mayo (rcud 3165/2021),y 864/2024, de 4 de junio (rcud 4371/2021), con cita de la sentencia de la SalaI, 21/2022, de 17 enero (recurso 1740/2019 ), donde se añadió que: «solamente las circunstancias ulteriores, que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso, permiten válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, cuando constituyan un objeto procesal distinto, sin que le alcancen los efectos de la cosa juzgada, ni la preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la LEC ». Bien puede considerarse que el ATJUE 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y C-472/19 )y la STS 790/2019, de 1 de noviembre (rcud 2309/2017 ),son esas «circunstancias ulteriores, que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso»."

Partiendo de las previsiones legales y jurisprudenciales expuestas, y como ya ha resuelto la Sala entre otras en la Sentencia dictada en el RS 487-24, lo que advertimos en el presente caso es que concurre la excepción de cosa juzgada material en su vertiente positiva respecto del pronunciamiento recogido en la sentencia dictada en el procedimiento de despido seguido por la actora en el que se declara la irregularidad y el carácter fraudulento del contrato de relevo suscrito por la misma, pues debió suscribirse el mismo con carácter indefinido y a tiempo completo. Existe un pronunciamiento firme que así lo declara y que vincula como antecedente a fin de resolver sobre la pretensión formulada por la actora en este procedimiento y que supone que ya no puede volver a analizarse la legalidad de tal contrato de relevo pues el mismo ya se declaró irregular por sentencia firme que lo que señala es que el mismo debió suscribirse con carácter indefinido y a tiempo completo, de manera que el presupuesto en el que la parte actora funda la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, y así que el contrato debió suscribirse por tiempo indefinido y a tiempo completo, ya ha sido declarado por resolución firme anterior que vincula en este procedimiento. Y si bien como decimos debe aplicarse la institución de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, no concurre sin embargo la excepción de cosa juzgada negativa apreciada en la sentencia de instancia y que le lleva a no entrar a conocer de la indemnización interesada entendiendo que debió en su caso solicitarla en el procedimiento de despido planteado. Ello es así pues el procedimiento al que se refiere la parte recurrente se trata de una demanda de despido en la que se impugnaba el cese acordado por la demandada con efectos de julio del 2022 y en el que lo que se determinó fue la validez del cese llevado a cabo por la demandada a cuyo efecto se analizaron las contrataciones de la demandante y también por ello la referida al contrato de relevo suscrito y lo que se pedía por el actor es que tal cese se declarara como un despido improcedente con las consecuencias legales derivadas de tal declaración. Conforme al artículo 26 de la LRJS vigente en la fecha en la que se accionó, a la acción de despido que se ejercitaba se podía acumular la reclamación de las cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada adeudadas hasta esa fecha, y en este caso la indemnización que se reclama no se trata de una cantidad vencida y exigible a la fecha del despido, sino que resultaría en su caso como consecuencia de la declaración de la irregularidad del contrato de relevo y en todo caso dicho precepto plantea una posibilidad de acumular la reclamación de cantidad pero ello no impide que la parte opte por instar una demanda separada en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios que por lucro cesante entienda le adeuda la empresa, pretensión diferente a la de la impugnación de despido ejercitada previamente, y que es lo que ha hecho la parte actora al plantear por un lado una demanda de despido y por otro lado una demanda en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios que por el concepto de lucro cesante entiende que se le han causado y que debe indemnizar la parte demandada. No concurre por ello la cosa juzgada negativa alegada al no concurrir la identidad del objeto y causa de pedir en uno y otro procedimiento, lo que nos debe llevar a estimar este segundo motivo de recurso y a entrar a conocer de la pretensión formulada en la demanda a través del análisis del tercer motivo de recurso formulado por el actor.

CUARTO. -1. El tercer motivo de recurso planteado por el actor se formula también al amparo de lo establecido en el artículo 193 apartado c) de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y se alega la infracción de lo dispuesto en los arts. 6.4, 1101 y 1106 del Código Civil, en relación con los arts. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 215.2.c del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigentes en el momento de la suscripción del contrato de relevo de 20 de junio de 2018 y la jurisprudencia establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2023 (Rec. 4954/2022). Tras transcribir lo que señalan tales preceptos, señala el recurrente que la sentencia del TSJ de Madrid, de 9-10-23, que estimaba la demanda del actor, declara fraudulento el contrato de relevo suscrito por el trabajador demandante considerando que se le debió contratar a jornada completa y no con un 75% de jornada; alega que esa situación produjo que el actuar del Ayuntamiento de Madrid impidiera a la demandante no sólo el trabajo por ese 25% de jornada, sino percibir el correspondiente salario al que las normas reguladoras del contrato de relevo le daban derecho, y en consecuencia señala conforme al art. 6.4 Código Civil, que esos actos, contrarios al ordenamiento jurídico no pueden impedir la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir. Alega que el Ayuntamiento de Madrid ha incurrido en culpa o negligencia, por omitir la diligencia debida ( art. 1104 Código Civil) al realizar el contrato de relevo en fraude de ley, por lo que los daños y perjuicios causados en el patrimonio del trabajador quedan sujetos a indemnización ( art. 1101 7 Código Civil) concretándose en la demanda esa indemnización, precisamente, en el importe del salario que hubiera correspondido recibir por el 25% de la jornada no contratada y que la sentencia recurrida concreta en 26.927,68.-€. Señala que se ha producido un incumplimiento por la corporación municipal demandada de sus obligaciones sin que haya actuado con la diligencia debida, al no aplicar la legislación vigente al momento de suscribirse el contrato de relevo de 30 de julio de 2018, pues contrató por una jornada a tiempo parcial al trabajador, cuando debió hacerlo a jornada completa, incurriendo en responsabilidad contractual la empresa demandada, que debe así indemnizar los daños y perjuicios causados, incluyendo el lucro cesante. SE cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2019 (Rec. 1014/2017), indicando que dicha doctrina resulta de aplicación a la presente reclamación por cuanto atiende al mismo fundamento que este caso, esto es, el perjuicio que se ocasiona al trabajador, allí al relevado y en este supuesto al relevista, por las irregularidades en la celebración del contrato de relevo. Y conforme a las diferencias en el salario anual que entiende debía haber percibido el actor si la demandada hubiera suscrito con él un contrato a tiempo completo, solicita que se estime el recurso y se condene al Ayuntamiento de Madrid al pago de 22.885,88.-€ como indemnización de daños y perjuicios.

3.De acuerdo con el relato fáctico, el actor ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Madrid desde el 8 de octubre del 2016 como Operario Grupo E en Instalación deportiva, habiéndose articulado la relación laboral a través de dos contratos, uno de interinidad hasta el 29 de julio del 2018 y otro de relevo desde el 30 de julio del 2018 para realizar una jornada de trabajo del 75% y por el periodo de 1 de agosto del 2018 al 24 de julio del 2022. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha de 25 de noviembre de 2022, autos 512/2022, se estimó la demanda interpuesta por la actora frente al Ayuntamiento de Madrid en materia de despido, declarando despido improcedente el cese de la trabajadora de fecha de 24 de julio del 2022. Interpuesto recurso de suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en fecha 9 de octubre del 2023, sentencia 862/2023 recurso de suplicación 596/2023 en la que se estiman en parte los dos recursos formulados y se revoca parcialmente la sentencia de instancia fijando como indemnización del despido declarado improcedente en 10.543,82 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos. La parte actora reclama por el concepto de indemnización de daños y perjuicios, las diferencias salariales referidas a la jornada a tiempo completo que señala debió realizar al ser irregular el contrato de relevo suscrito, y por el periodo de uno de agosto del 2018 al 24 de julio del 2022.

Como hemos indicado, ya se ha declarado por sentencia firme que el contrato de relevo suscrito por el actor era irregular y lo debió ser a tiempo completo y con carácter indefinido y además en el procedimiento de despido se declara en la sentencia antes citada dictada por la Sala que el salario a tener en cuenta a fin de fija la indemnización a abonar en su caso al actor debe ser la referida a la jornada a tiempo completo que es en la que debió ser contratado el actor, y ante tal situación ya declarada, debemos estimar la pretensión del demandante que ante tal irregularidad contractual solicita una condena a la demandada a abonar al actor una indemnización de daños y perjuicios que se corresponde con las diferencias salariales entre la jornada a tiempo parcial abonada y la que le habría correspondido al demandante si el Ayuntamiento demandado hubiera suscrito correctamente el contrato de relevo, por una jornada a tiempo completo, y ello siguiendo el criterio de la Sala en otras sentencias que examinan supuestos similares también del Ayuntamiento de Madrid. Así podemos citar la STSJ Madrid de 4 de junio del 2021 (RS 179/2021 sección 1ª) que se pronuncia en los siguientes términos: "Conforme a esta doctrina, y en el caso aquí enjuiciado, al ser la reducción de jornada y de salario del jubilado parcial del setenta y cinco por ciento, imperativamente el contrato de relevo debió concertarse a jornada completa y con duración indefinida. NOVENO.-Por tanto, el contrato suscrito por el actor el 27 de abril de 2016 devino en fraudulento y, al tratarse de una Administración Pública, es indefinido no fijo desde el momento de su suscripción, con estimación del cuarto motivo. DÉCIMO.-El quinto motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 30 del E.T, para lo cual comienza por exponer su demanda contiene dos pretensiones: 1. Se declare al demandante personal indefinido no fijo del Ayuntamiento de Madrid, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. 2. Se condene al Ayuntamiento de Madrid a abonar al actor por el concepto y periodo reclamados en la demanda la cantidad de 12.060,48.-€ más el 10% de interés por mora. Siendo esta cantidad correspondiente al periodo de enero a diciembre de 2019. Aduce más adelante que diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia vienen aplicando el art. 30 del E.T. precisamente en estos casos de contrato de relevo en el que se contrata al trabajador con un 75% de jornada, fraudulentamente, en lugar de hacerlo con un 100% de jornada, y así lo expresa la Sentencia del TSJ de Galicia de 11-11-19 (Rec. 2207/2019 ),con cita de la del STSJ de Andalucía de 25/01/2018, Rec. 1430/2017), y la de Canarias de 25/09/2018, (Rec. Sup. 1106/2017), y no solo en los casos de falta de ocupación efectiva, sino en aquellos en los que se modifica el salario y la jornada de forma imputable al empresario, pues la finalidad de este precepto es proteger al trabajador, en cuanto al devengo de su salario, si se mantiene dispuesto a trabajar y la efectiva realización del trabajo solo depende del comportamiento del empresario. Por tanto, en su opinión, constando por el cálculo aportado por el Ayuntamiento de Madrid que la diferencia salarial sería de 10.748,86.-€, debería estimarse este motivo de recurso condenando al Ayuntamiento de Madrid al pago de dicha cantidad, más el 10% de interés por mora. Lo que dispone el art. 30 del ET es que: "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo".A nuestro modo de ver el precepto en cuestión no es extrapolable a caso aquí enjuiciado, dado que el actor, y por lo que se refiere al contrato de relevo de 27 de abril de 2016 por el periodo de 1 de mayo de 2016 a 20 de enero de 2020, a tiempo parcial con una jornada del 75% (1.468 horas/año), prestó en todo momento sus servicios para la cobertura del mismo, sin retraso en darle trabajo por impedimentos imputables al empresario, además de que la Sentencia del TSJ de Galicia de 11-11-19 (Rec. 2207/2019 )apreció culpa imputable a la empresa habida cuenta que, conociendo la existencia de una reclamación de indefinición laboral en fecha 15 de abril de 2015, modificó la jornada y salario a través de la contratación de relevo en mayo del mismo año, presupuestos que en el caso sometido a nuestra consideración no concurren. Se desestima el quinto motivo. UNDÉCIMO.-El sexto motivo, subsidiario del anterior, denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 1101 y 1106 del Código Civil .Expone que, de considerarse no aplicable el art. 30 del E.T, sería de aplicación la indemnización de daños y perjuicios, por dolo, negligencia o morosidad, que regula el art. 1101 del Código Civil y que comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ( art. 1106 CC ).Hace valer la STS, 4ª, de 4 de abril 2019 (rec. 1014/2017 ),confirmando el criterio de suplicación, al establecer que en caso de que el empresario formalice un contrato de relevo irregular y que, por este motivo, la trabajadora relevada no pueda acceder a la pensión de jubilación parcial, el empresario debe reparar el daño causado. Doctrina, afirma, de aplicación a la presente reclamación por cuanto atiende al mismo fundamento que este caso, esto es, el perjuicio que se ocasiona al trabajador, allí al relevado y en este supuesto al relevista, por las irregularidades en la celebración del contrato de relevo. Irregularidades que generan responsabilidad del Ayuntamiento de Madrid, por cuanto que, conforme al artículo 1104 del Código Civil ,tampoco se ha acreditado que la demandada obrara con la diligencia debida, y que no le era imputable la irregularidad de la contratación. DUODÉCIMO.-Acompaña la razón al trabajador recurrente en este sexto motivo, pues estamos ante un incumplimiento por la corporación municipal demandada de sus obligaciones sin que haya actuado con la diligencia debida, al no aplicar la legislación vigente al momento de suscribirse el contrato de relevo de 27 de abril de 2016, pues contrató por una jornada a tiempo parcial al trabajador, cuando debió hacerlo a jornada completa, incurriendo en responsabilidad contractual la empresa demandada, que debe así indemnizar los daños y perjuicios causados, incluyendo el lucro cesante, deviniendo competente la jurisdicción social para fijarlos al derivar del incumplimiento del contrato de trabajo ( art. 2 LRJS ),por todo lo cual se estima este motivo quinto, y con ello parcialmente el recurso, declarando que el demandante es personal indefinido no fijo del Ayuntamiento de Madrid, a lo que no es óbice la categoría ostentada en el contrato de 27 de abril de 2016 fuera la titulado superior y en la del último contrato suscrito sea la de preparador físico, dado que esta última es equivalente a la de aquella, condenando a la demandada a abonar al actor 10.748,86.€ como indemnización de daños y perjuicios por el periodo y conceptos de la demanda." Ese mismo criterio es el que hemos seguido en la Sentencia dictada el 22 de enero del 2021 (RS 762/2020 sección 5ª) y en la dictada el 15 de junio del 2022 (RS 325/2022 sección 2ª) y que compartimos también en esta sentencia, por lo que entendemos que procede reconocer al actor la indemnización de daños y perjuicios solicitada y que se concreta en las diferencias entre el salario percibido por una jornada a tiempo parcial y el que debió percibir si se hubiera articulado correctamente el contrato por una jornada a tiempo completo.

Estimamos por ello el recurso formulado y revocando la sentencia de instancia estimamos la demanda formulada.

QUINTO.- 1. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, dada la estimación del recurso y la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,