A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 29 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 27 de junio de 2024, en el procedimiento 554/2023, sobre pensión de viudedad, en el que son parte Dª. Adela, como demandante, E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como demandados, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de sus pedimentos.
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante articulando su recurso a través de cuatro motivos, dos al amparo de la letra b) del art 193 de la LRJ para revisión fáctica, uno al amparo de la letra a) de dicho artículo por quebrantamiento de forma y garantías del procedimiento por indebida aplicación del art 222 de la LEC e infracción del art 72 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE y uno ( que enumera como quinto) al cobijo de la letra c) por infracción de la DA 40º y del artículo 221 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social".
El recurso ha sido impugnado
SEGUNDO.-Entrando en el examen de los motivos dedicados a la revisión fáctica al amparo de la letra b) del art 193 de la LRJS, debe indicarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando que la misma se acerque, lo más posible, a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS .Además, debe señalarse que la jurisprudencia ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recurso 153/2015) viene exigiendo, que, para estimar este motivo, es necesario que concurran los siguientes requisitos:
- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
-Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
-Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
-Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad.
-Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
-Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
De tal manera que y como destaca la Sentencia de esta Sala de 17-7-2024 Secc 5ªRSU 384/2024(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".
1.- Pretende en el motivo primero la revisión del Hecho Probado SEGUNDO para incluir en el mismo un párrafo que diga:
"Consta acreditada su convivencia desde el 25 de mayo de 2002 en diversos domicilios del municipio de Leganés con los empadronamientos"
Modificación que no puede prosperar en tanto que comporta clarísimamente una valoración que anticipa la conclusión jurídica ya que pide que se diga que queda acreditada la convivencia con el fallecido desde una determinada fecha, algo que, si existe, derivaría de los hechos que ya existen y no de una manifestación anticipada sobre lo que expresan los hechos. Se desestima, por tanto, la pretensión revisora. Pero además se rechaza por tratarse de extremos irrelevantes para la resolución del recurso. El INSS denegó la pensión de viudedad solicitada por no reunir la actora los requisitos del artículo 221 de la LGSS al no acreditar mediante certificación la inscripción en alguno de los requisitos específicos existentes para ello o mediante documento público la constitución de pareja de hecho, no siendo controvertidos otros requisitos necesarios para acceder a la prestación.
2.- Pretende la revisión del Hecho Probado TERCERO para corregir las fechas en que la actora presentó reclamación previa en el primer expediente que es de 2013 y no como dice el hecho probado judicial de 2021; así como que la demanda presentada en aquel primer expediente fue de fecha 25 de abril y no 23, lo que por derivar de los documentos indicados y tratarse de meros errores mecanográficos se admite su rectificación.
TERCERO.-.Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se quiere hacer valer la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de forma y garantías del procedimiento por indebida aplicación del art 222 de la LEC e infracción del art 72 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE
Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS , han de concurrir una serie de requisitos como son:
1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC ).
2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).
3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.
4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma
La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.
Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993 ).
De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.
Además debe tenerse en cuenta que sin embargo, para causar la nulidad de la sentencia es necesario que se cause indefensión a las partes y "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a ladefensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".Por eso en la regulación del recurso de suplicación se ha establecido - artículo 202.2 LRJS- que, si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, como es el caso, puede conocer la Sala dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, siempre que el relato de hechos probados de la resolución recurrida sea suficiente para ello. Dice el artículo 202.2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.
2.-La sentencia recurrida apreciando la excepción de cosa juzgada invocada por el INSS, absuelve a las demandadas de las peticiones formuladas y en este sentido alega la recurrente que se trató de una invocación nueva que no se alegó en el expediente pese a que constaba una previa solicitud de pensión de viudedad por el mismo hecho causante e iguales circunstancias fácticas por lo que se infringe el art 72 de la LRJS y que en todo caso no concurre la excepción dicha por cuanto la solicitud de pensión de viudedad presentada en diciembre de 2022 tenía como sustento la DA 40 actual de la LGSS.
El artículo 222 de la LEC dispone:. Cosa juzgada material.
1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.
2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.
Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.
Y por su parte el artículo 400 de la misma Ley ritual señala:. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.
1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
En interpretación de los preceptos antes transcritos, para que exista cosa juzgada, es necesaria la concurrencia de tres identidades: personas, cosas y causa de pedir (sujetos, petitumy causa petendi);concurrencia que debe ser apreciada a través de un juicio comparativo entre el objeto del primer proceso en que recayó sentencia firme y el objeto del segundo proceso susceptible de ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.
No obstante, debemos tener en cuenta que, en atención al artículo 400 de la LEC , el demandante resulta obligado a alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse su pretensión, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior.
Lo que tal precepto pretende es que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, de forma que, a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia 189/2011, de 30 de marzo , en la que aprecia la existencia de cosa juzgada entre dos procesos cuando las causas de pedir alegadas en ellos sean diferentes (por sus elementos fácticos, por sus elementos normativos o por sus títulos jurídicos) cuando habiendo podido ser alegada en el primero de los procesos la causa de pedir del segundo (siendo conocida o pudiendo invocarse), haya quedado reservada para el ulterior. En definitiva, no pueden, considera el Tribunal Supremo, ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda; y solo se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.
En el presente caso, cuando la actora formuló la primera de las demandas en 2013 en solicitud del reconocimiento de pensión de viudedad por el fallecimiento del causante el 31-10-2012, con las mismas circunstancias fácticas que actualmente, se le denegó en aplicación del art 174 de la LGSS de 1994.
Modificada la legislación de seguridad por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y esta a su vez por la Ley 21/2021 de 28 de diciembre que introduce una DA 40ª, presenta con base en ella la solicitud de pensión sin que hayan cambiado las circunstancias fácticas.
Por tanto, no existen los requisitos para apreciar al concurrencia de cosa juzgada, pues aun existiendo otra sentencia firme anterior que resuelve, entre las mismas partes, la misma pretensión lo es en base a los mismos hechos pero no en base a la misma razón jurídica o fundamentos de derecho, y así siguiendo la doctrina establecida en STS 17 octubre 2013 (rec. 3076/2012 ), conforme a la cual en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse, es por lo que en este sentido procede acoger la censura invocada, lo que sin embargo, por aplicación del art 202.2 de la LRJS, no impide el examen de fondo al existir hechos probados suficientes para resolverlo, sin perjuicio de lo que el motivo de infracción de normas sustantivas depare.
No obstante y por lo que se refiere al infracción del art 72 de la LRJS, y por la alegación referida a la existencia de una cuestión nueva que no figuraba en la resolución administrativa que denegó la prestación y que rechazó también la reclamación previa, resaltar que se invocó en el acto del juicio y puede tenerse en cuenta por esta Sala de acuerdo con la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2022 (Recurso: 2517/2019 ) y en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 (Recurso: 2903/2014 ) que indica que "... de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala IV/TS, entre otras, STS/IV de 30-abril-2007 (rcud. 2582/2006 ) que señala:
" (...) Denuncia la recurrente la infracción de los art. 72 , 85.2 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que se la ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva con violación del art. 24 de la Constitución .
Los preceptos invocados son del siguiente tenor:
Art. 72. 1. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.
2. La parte demandada que no hubiera contestado a la reclamación previa no podrá fundar su oposición en hechos distintos a los aducidos en el expediente administrativo, si lo hubiere, salvo que los mismos se hubieran producido con posterioridad.
Art. 85.2 El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes. En ningún caso podrá formular reconvención, salvo que la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. Formulada la reconvención, se abrirá trámite para su contestación en los términos establecidos en la demanda. El mismo trámite de contestación se abrirá para las excepciones procesales, caso de ser alegadas.
Art. 142.2 2. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.
El segundo de los preceptos citados establece, acaso demasiado escuetamente, cual puede ser el contenido de la contestación a la demanda. Ahora bien, este contenido posible aparece en la Ley limitado por los otros dos preceptos que establecen el llamado principio de congruencia de las alegaciones en juicio, con el contenido de la reclamación previa. Limitación que no solo es compensación del privilegio que supone para la administración la imposición de la reclamación previa para ser válidamente demandada. El problema no es tanto la existencia de la limitación legal -que aparece clara en los dos preceptos referidos- sino en precisar el alcance de esa limitación. La Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General, ya estableció la doctrina que fue seguida por todas las posteriores, precisando que "El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, «ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia». Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ". Con arreglo a esta tesis, seguida por sentencias posteriores de 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/1995 ), y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/1995 ), entre otras, la limitación legal impuesta por los preceptos citados no afecta a los hechos constitutivos, de la pretensión, impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido). Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente, sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal. Pero no puede el juez apreciar la concurrencia de hechos o excluyentes sin que hayan sido objeto de alegación de parte. Entendiendo la doctrina que hechos excluyentes son los "que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica" (TS 2 marzo 2005). Y hecho excluyente por antonomasia es la prescripción.
Así lo ha entendido esta Sala en la última de las sentencias dictadas de 2 de marzo de 2005 (Recurso 448/2004 ) que fue precisamente la que sirvió de base a los razonamientos de la sentencia recurrida. Afirmábamos en ella que "la excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos".,
Por lo que se rechaza tal alegación.
CUARTO.-En el motivo dedicado a censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción de la DA 40 de la LGSS introducida por Ley 21/2021, de 28 de diciembre, que entró en vigor el 1.1.2022 y del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tras la misma reforma la cual, a su juicio, presenta importantes modificaciones respecto a su anterior redacción, por lo que debe hacerse una nueva interpretación más ajustada a su contenido actualmente vigente, no siendo aplicable la jurisprudencia existente sobre dicho artículo en cuanto la exigencia de la inscripción de pareja de hecho en Registro Público como único medio de prueba ha sido superada por STS Sala 3ª nº 480/2021 de 7 de abril o de la Secc 2ª de esta Sala Sentencia n º 791/2022 de 14 de septiembre
La pretensión de la recurrente es la obtención de la pensión de viudedad derivada de su convivencia con la persona fallecida, causante de la prestación.
El Instituto Nacional de la Seguridad deniega la prestación de viudedad por no quedar acreditado haberse constituido formalmente como pareja de hecho; esto es, por no ser la relación de la solicitante con el fallecido ninguna de las que pueden dar lugar a una pensión de viudedad, de acuerdo con los artículos 219, 220 y 221 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15).
La Disposición adicional cuadragésima de la LGSS dispone:
Pensión de viudedad de parejas de hecho en supuestos excepcionales.
Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad, con efectos de entrada en vigor de la presente Disposición, cuando, habiéndose producido el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho con anterioridad a la misma, concurran las siguientes circunstancias:
a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el artículo 219 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.
b) Que el beneficiario pueda acreditar en el momento de fallecimiento del causante la existencia de pareja de hecho, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 221.
c) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.
d) Para acceder a la pensión regulada en la presente Disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la misma. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero del mes siguiente a la solicitud, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta Disposición
El artículo 221 de la LGSS , tras la reforma operada por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, tiene la siguiente redacción:
1. También tendrán derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, quienes cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 219, se encuentren unidos al causante en el momento de su fallecimiento como pareja de hecho.
2. A efectos de lo establecido en este artículo, se reconocerá como pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona ni constituida pareja de hecho, y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente.
La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.
El recurso no puede ser atendido por cuanto la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia no constituye jurisprudencia invocable al amparo del art. 1.6 CC pues como tal, solo cabe la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, dicho lo cual también se ha de indicar que la Jurisprudencia de un orden jurisdiccional no vincula a otros órdenes jurisdiccionales.
Por lo demás, dicha reforma en ningún caso ha introducido cambios relevantes para acceder a la pensión de viudedad por ello sigue siendo aplicable la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada, de la que es reflejo la reciente sentencia del TS de 29/04/2024 RCUD 3303/2022 num. 623/2024 que señala:
" El art. 221.2 de la LGSS establece que: "2. A efectos de lo establecido en este artículo, se reconocerá como pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona ni constituida pareja de hecho, y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente.
La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante".
En interpretación del citado precepto, incluida una perspectiva de género, dictamos sentencia 908/2020, de 14 de octubre (rcud. 2753/2018 ), en la que dijimos que: "si cumple todos los demás requisitos, la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho".
En ella pusimos de manifiesto que, si bien la convivencia podía no existir, el resto de los requisitos debían cumplirse. La ausencia de convivencia en esos casos no podía ser un obstáculo infranqueable para que la mujer víctima de esa violencia pudiera acceder a la pensión de viudedad en una pareja de hecho, pues una cosa es que la norma exija la convivencia como requisito en esos casos y, otra, que se imponga también cuando haya habido violencia de género.
Pero, el resto de requisitos deben ser cumplidos, en concreto, la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, así como que tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.
En este caso, la actora acredita la convivencia con el causante en el momento de su fallecimiento acaecido el 27 de septiembre de 2019; de hecho, la misma se remonta al año 1999, a salvo de un período de quince días, a contar desde el 15 de junio de 2018, en el que existió una orden de alejamiento, de modo que no se cuestiona la existencia de esa convivencia durante no menos de cinco años de forma ininterrumpida, sino que lo cuestionado es si cumple o no con la acreditación formal de la existencia de la pareja de hecho mediante inscripción en alguno de los registros específicos existentes o bien mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, con al menos dos años de antelación al fallecimiento
En reciente sentencia, STS 262/2023, de 21 de diciembre (rcud 2234/2022 ), ratificamos la doctrina contenida en anteriores resoluciones, en concreto la STS núm. 697/2016, de 20 de julio (rcud 2988/2014 ) y la núm. 1042/2016, de 7 de diciembre (rcud 3765/2014 ) y, en especial las dictadas por el Pleno del TS el 22 de septiembre de 2014 (rcud 759/2012 , 1098/2012 , 1752/2012 , 1958/2012 , 1980/2012 y 2563/2012 ).
En ella, reiteramos de nuevo que, en esencia, el legislador (tanto en la redacción del art. 221.2 de la LGSS 8/2015 como en la redacción precedente del art. 174.3 LGSS 1/1994) establece "la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la " pareja de hecho " pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.
La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio)".
Continuamos explicando que así llegamos a la conclusión de que "la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas "de hecho" con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho".
Y también por ello sostuvimos que: "Aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse en los concretos términos establecidos en la norma, no teniendo validez a esos efectos otro tipo de documentos, como la tarjeta sanitaria en la que la demandante figura como beneficiaria del causante, emitida por el INSS ( STS 1-6-16, rcud. 207/15 ); el certificado de empadronamiento ( STS 07-12-16. rcud. 3765/14 ); el Libro de Familia ( STS 03/05/11, rcud. 2170/10 ; 23/01/12, rcud. 1929/11 , 23/02/16, rcud. 3271/14 -); el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS 26-11-12, rcud. 4072/11 ); las disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS 9-10-12, rcud. 3600/11 ); el certificado municipal de la reserva para la ceremonia nupcial ( STS 23-6-15, rcud. 2578/14 ; o la condición de beneficiaria del Plan Pensiones del causante ( STS 17-12-15, rcud. 2882/14 )".
Por lo tanto, la doctrina de esta ha sido constante en el sentido de que el legislador exige dos requisitos diferentes, que han de concurrir de forma simultánea y que se concretan en la existencia de la pareja de hecho (requisito formal) y en la convivencia estable o notoria. (requisito material); así como que, la reglas de acreditación de uno y otro son diferentes y ello porque mientras la convivencia análoga a la conyugal se puede acreditar por múltiples medios de prueba, el requisito relativo a la existencia de la pareja de hecho (el formal), solo se puede acreditar mediante inscripción como tal pareja o bien mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas.
Debe tenerse en cuenta también que la sentencia del TC 1/2021, de 25 de enero (rec. 1343/2018 ), interpretando la redacción del art. 173.4 de la LGSS 1/1994 recordó que: "es doctrina de este tribunal que la inscripción en el registro administrativo de parejas de hecho o la formalización mediante escritura pública es un requisito constitutivo de dicha situación jurídica ( SSTC 40/2014, de 11 de marzo ; 45/2014, de 7 de abril , y 60/2014, de 5 de mayo ) (...)" y que tal exigencia "no vulnera el art. 14 CE . Y la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem , de la pareja de hecho con la antelación mínima a la fecha del fallecimiento del causante de la pensión exigida en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, porque busca atender a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de seguridad social".
La Ley 21/2021, de 28 de diciembre modificó la redacción original del art. 221 de la LGSS 8/2015. En el primer párrafo del punto 2 añadió a la redacción anterior "salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente", de manera que el segundo párrafo, el relativo a la inscripción formal, se mantuvo intacto.
La misma reforma introdujo una DA 40ª a la LGSS por la que se reguló, con carácter excepcional y con efectos desde su entrada en vigor, el reconocimiento de la pensión de viudedad "cuando, habiéndose producido el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho con anterioridad a la misma, concurran las siguientes circunstancias: (...) b) Que el beneficiario pueda acreditar en el momento de fallecimiento del causante la existencia de pareja de hecho, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 221".
En definitiva, la aplicación de lo expuesto hasta ahora al supuesto enjuiciado obliga, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, a mantener la doctrina de esta Sala IV, estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, teniendo en cuenta que la sentencia de contraste ha aplicado correctamente nuestra doctrina."
La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente supuesto, y ya con anterioridad se había sostenido en iguales términos a los expuestos en dicho caso, esto es, resulta imprescindible el requisito formal de la publicidad de la pareja de hecho.
La DA 40ª de esa Ley, en su apartado b), lo que viene a reiterar, en contra de lo que postula el actor, es que se mantiene sin alteración alguna la exigencia de acreditación formal y temporal de la constitución de la pareja de hecho, de lo contrario, ningún sentido tiene, que se establezca "Que el beneficiario pueda acreditar en el momento de fallecimiento del causante la existencia de pareja de hecho, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 221.",si no es para perpetuar dicha exigencia.
Por tanto, como la actora únicamente habría cumplido con el requisito material de acreditar la convivencia y, en cambio, no acredita que en algún momento con anterioridad a la fecha del fallecimiento del causante (31-10-2012) se hubiera constituido en pareja de hecho (requisito formal), en contra de lo que aquí se denuncia, procede desestimar íntegramente el recurso.
QUINTO.-Conforme al artículo 235.1 LRJS y siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.
VISTOSlos indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,
