Sentencia Social 677/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 125/2025 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 35 de Madrid en la que se desestima la demanda formulada y se declara la procedencia del despido efectuado por la empresa, se alza el demandante interponiendo recurso de suplicación que articula a través de varios motivos formulados al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada y en el que se solicita finalmente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por insuficiencia de hechos y vulneración de derechos fundamentales e infracción de normas del ordenamiento jurídico al momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción o subsidiariamente se revoque la de instancia y se dicte otra en su lugar acordando la íntegra estimación de la demanda formulada por el actor.

SEGUNDO. -1. Denuncia la parte recurrente en el primer motivo de recurso que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS a fin de reponer los autos al momento de cometerse una infracción procesal, y en concreto en el apartado A), que la magistrada de instancia inadmitió la prueba de interrogatorio de parte de la empresa demandada al comparecer para la práctica de tal prueba el abogado de la empresa que no había tenido intervención en los hechos, en lugar de aplicar la ficta confessio. Se cita al efecto como precepto infringido el artículo 90 de la LRJS, el artículo 24 CE y el artículo 75 de la LRJS y se alega la indefensión que se ha producido al actor.

2. Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la >LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello. 2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. 3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24, 1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74, 1LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24, 1 CE (RCL 1978, 2836)). 4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso. Por otro lado, el artículo 218de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)establece que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate". Debe tenerse en cuenta además en relación al motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, que la nulidad de actuaciones que provocaría la estimación del mismo es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

En relación a la admisión, práctica y valoración de la prueba, la doctrina constitucional señala, como recoge, entre otras, TC 2ª, S. 4-10-2004:" El examen del motivo de amparo expuesto requiere traer a colación la ya consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogida más recientemente, entre otras, en las SSTC 133/2003, de 30 de junio ( F. 3); 3/2004, de 14 de enero (F. 5 ), y 88/2004, de 10 de mayo (F. 4).

Este derecho fundamental presenta íntimas conexiones, como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve en distintas ocasiones, con otros derechos constitucionalizados en el Art. 24 CE .Hemos hecho hincapié, en concreto, en sus estrechas relaciones con el derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 CE ),que, entre sus múltiples vertientes, engloba el derecho a obtener una resolución razonable, motivada, fundada en Derecho, además de congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el seno del proceso, así como con el derecho de defensa ( Art. 24.2 CE ),del que es realmente inseparable. Ha sido justamente esta inescindible conexión la que nos ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Entre los rasgos caracterizadores de este derecho fundamental y de su protección constitucional son esenciales, en lo que aquí interesa, los siguientes:

a) Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.1 CE .

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante.Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el Art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida .

Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional ".

En el presente caso, es cierto que la parte actora solicitó la práctica de la prueba de interrogatorio de parte de la empresa demandada y que se admitió por el juzgado, sin embargo, ello no obsta a que la magistrada de instancia en el acto de juicio decida sobre lo oportuno de la práctica de tal medio de prueba y como la misma argumenta debidamente las razones por las que entiende que no procede la admisión de dicha prueba puesto que la parte actora no identificó una persona concreta de la empresa para su práctica, es el mismo letrado que contestó a la demanda el que iba a proceder a la práctica de la misma con lo que vendría a reiterar lo ya indicado al contestar a la demanda y además la empresa proponía prueba testifical de las personas que tenían un conocimiento directo de los hechos, entendemos que no se ha producido infracción alguna de las normas procesales denunciadas y que no se ha ocasionado indefensión a la parte actora que ha podido hacer las oportunas preguntas a los testigos propuestos, siendo en todo caso de la libre valoración por parte de la magistrada de instancia tanto la prueba de interrogatorio de parte como de la prueba testifical. En todo caso la parte recurrente centra más bien la indefensión alegada en la inaplicación por la magistrada de instancia de la ficta confessio y en este sentido el artículo 91-2 de la LRJS señala que si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase a declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte. De este modo, el precepto establece una mera facultad del juez, no una obligación que se le impone de tener por confesa a la parte que no comparece, de donde deriva la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición. En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 se dice que " la norma procesal ( art. 91.2LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ("... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ") que podrá utilizar en todo o en parte ("... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para "probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ..." (arg. ex art. 217.2 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2LRJS : "... La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ")". En el presente caso, el letrado comparecía en representación de la empresa para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte y alegó que tenía conocimiento de los hechos, y en todo caso aunque al practicarse la prueba alegara el letrado no tener conocimiento de alguno de los hechos que se le preguntaban, ya hemos indicado que se remitió el mismo a la testifical practicada de las personas que sí intervinieron en los hechos y en cualquier caso la facultad del juzgador de tener por confesa a la parte es potestativa del magistrado de instancia y en este caso la juzgadora ha valorado la prueba documental y testifical practicada para fundamentar el sentido desestimatorio del fallo.

No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y procede la desestimación del apartado A) de este primer motivo de recurso.

3. El apartado B) del primer motivo de recurso debe ser igualmente desestimado pues la parte recurrente denuncia en el mismo la insuficiencia de los hechos probados interesando que se proceda a adicionar a la sentencia determinados hechos probados, y como indica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4856 ), Sentencia: 1274/2021 Recurso: 179/2021, "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que considera que la anulación de sentencias, por insuficiencia de hechos probados, debe ser el último y excepcional remedio sólo operable cuando el Tribunal no pueda decidir correctamente sobre la controversia planteada al serle privado del conocimiento acreditado de datos esenciales para resolver adecuadamente la cuestión material planteada por las partes; pudiendo provenir la imposibilidad decisoria del órgano judicial colegiado por insuficiencia de hechos, bien por carencia de actividad probatoria, bien por omisiones esenciales para el Fallo, pues la declaración de hechos probados efectuada en la sentencia de instancia ha de comprender, necesariamente, no sólo datos que el Juez a quo estime precisos para fundar su decisión, sino todos los necesarios para que el Tribunal Superior que conozca del recurso pueda pronunciarse con pleno conocimiento sobre la cuestión debatida ( SSTS de 1 de octubre de 1.990 y de 19 de noviembre de 1.991, Rcud. 1023/1991 ). En efecto, es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, Rec. 1442/1997 y de 10 de julio de 2000, Rec. 4315/1999 ). De esta forma, para que cumpla con su finalidad la declaración de hechos probados debe ser concretada y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS de 22 de enero de 1998, Rec. 1701/1997 )."Conforme a la doctrina expuesta si la parte recurrente entiende que el relato fáctico adolece de insuficiencia fáctica por no incluir hechos que considera acreditados y son relevantes, puede utilizar la vía que le proporciona el apartado b del art. 193 LRJS, por lo que los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988, 7 de junio, 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990. Desestimamos las alegaciones formuladas en este apartado, ello sin perjuicio de que al examinar los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados pueda completarse el indicado relato narrativo.

TERCERO. - 1.Pasamos a continuación a analizar las revisiones fácticas propuestas por el recurrente y a tal efecto debe tenerse en cuenta la doctrina Jurisprudencial que rige al respecto, citando así la doctrina que resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo del 2020 (Rec 184/2018) que aunque referida al recurso de casación es también de aplicación al presente recurso de suplicación y que se pronuncia en los siguientes términos: "Esta Sala viene reseñando de forma constante y reiterada los criterios que rigen la revisión de los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida. Así, se parte de que el proceso laboral es un proceso de instancia única, de manera que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Esto significa que se rechace que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Más concretamente, como exigencias formales en el planteamiento del motivo, el art. 210.3de la LRJS , en relación con el escrito de formalización del recurso, indica que "En los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna". El alcance de este precepto ha sido interpretado fijándose las siguientes reglas: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental". [ STS de 8 de enero de 2020 (RJ 2020, 31), rec. 129/2018 ]."....." el error evidente debe emanar por sí mismo de los documentos que se invocan, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, de manera que se presenta como necesario que la prueba documental ponga de manifiesto, de forma directa y evidente, la equivocación del juzgador. Y, por otro lado, que con la revisión no se pretenda por el recurrente que se vuelva a valorar totalmente las pruebas practicadas o que se realice una valoración distinta de la que ha podido hacer el juzgador sobre el mismo documento, pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial y desinteresado de aquél para dar prevalencia al subjetivo y parcial del recurrente. Esto es, "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)" [ STS de 8 de enero de 2020, rec. 129/2018]."

2. El recurrente interesa por un lado la adición de hechos probados nuevos y por otro lado la modificación de los ya recogidos en la sentencia de instancia, y en concreto en primer lugar solicita la adición como hecho probado décimo tercero el siguiente texto: "Que en los meses de enero a abril de 2024 consta abonado por la empresa en la nómina del trabajador el concepto "gastos de teletrabajo",y se refiere la parte recurrente al documento 2 de la demandada y como en dicho documento consta efectivamente el abono de tales gastos por tal concepto accedemos a la adición interesada.

3. Se interesa también la adición de otro hecho probado con el siguiente tenor literal: "DÉCIMO CUARTO.- La empresa no apercibió, amonestó o requirió al trabajador para cesar en la realización del fichaje mediante la utilización del denominado "código 85"".

Se remite la parte recurrente para instar tal adición a lo manifestado por dicha parte en demanda y conclusiones, sin que tales manifestaciones de parte puedan servir para acreditar el error cometido por la magistrada de instancia y la necesidad de la adición interesada, y además se remite a los documentos 26 a 28 de la empresa a partir de los cuales no se pueden acreditar los hechos que quiere el recurrente adicionar y que obligarían a la Sala a valorar toda la prueba practicada para así apreciar si hubo o no tales requerimientos o amonestaciones, lo que va en contra de la propia naturaleza del recurso de suplicación, así como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)". Además, se pretende la introducir de hechos negativos en cuanto carentes de prueba, cuando lo que debe recogerse en el relato fáctico es lo que ha quedado acreditado a la vista de la prueba practicada, por lo que no podemos acceder a la adición interesada.

4. Incidiendo en el sistema de los fichajes, se interesa también por el recurrente que se adicione un hecho probado décimo quinto para que se haga constar que " La utilización del fichaje con código 85, es una funcionalidad dentro del sistema RODAS implantada el día 30/01/2024 para fichar en caso de olvido o problema con el fichaje. Una vez revisada, se justificará quedando grabada en la aplicación".

Se remite la parte recurrente a lo que consta en el documento 28 de la empresa y como ello es lo que consta en tal documento aportado por la empresa accedemos a la adición interesada.

5. Solicita el actor en el apartado A) del motivo tercero, la modificación del hecho probado sexto de la sentencia a fin de que se suprima del mismo la siguiente frase " El actor debía prestar sus servicios de forma presencial en el centro de trabajo de Madrid en DIRECCION001 desde el 29 de enero de 2024, comunicándoselo la empresa , en concreto el Responsable de Relaciones Laborales, el 19 de enero de 2024 (documentos 16 y 17 aportados por la demandada)." Y alega el actor que la modificación se funda en la inexistencia de prueba documental que permita concluir que el trabajador recibió tal notificación, alega que los mails aportados como documentos 15 y 16 por la empresa no constan recibidos por el actor a diferencia de lo que sucede con otros mails aportados que sí se aporta el justificante de su recepción por el actor.

Sin embargo no podemos acceder a la supresión interesada pues como se reitera en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia en la que, además, consta oportuna referencia a la prueba alegada por el recurrente. El amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-). Debe tenerse en cuenta que los documentos en los que se funda el extremo que la parte recurrente quiere suprimir no son simplemente correos electrónicos sino que en el documento 17 vendría incluso reflejada la firma del trabajador, habiendo valorado la magistrada de instancia dichos documentos dentro de sus facultades de valoración de la prueba conforme las reglas de la sana crítica para llegar a la conclusión que expone en tal hecho probado, de manera que ha existido un mínimo de actividad probatoria que impide que proceda la supresión fáctica interesada.

6. Y lo mismo sucede con la supresión que se interesa en relación al hecho probado octavo pretendiendo que el mismo quede redactado como indicamos a continuación:

"D. Aurelio fichó de enero a marzo de 2024 a través de RODAS . En particular, consta acreditado que fichó durante los días 4, 6, 7, 8, 14, 15, 18 y 19 de marzo de 2024, constando en el Registro de RODAS TVR RRHH. Del 19 al 23 de marzo de 2024, la hija del demandante acudió a un viaje de fin de curso a DIRECCION003. (documento 2 aportado por el actor)."

Argumenta el recurrente que es imposible que se pueda concluir de los documentos 24 y 25 de la demandada y de la testifical practicada, los hechos que se reflejan en tal hecho probado, procede a valorar la indicada prueba testifical y viene a indicar que los documentos citados son documentos de parte no ratificados. Y ante lo expuesto, al no advertirse error claro, directo y patente por parte de la magistrada de instancia que tras valorar la prueba practicada y así los documentos indicados y la testifical concluye en los términos que expone en tal hecho probado, fundando el recurrente la revisión propuesta en la inexistencia de prueba que respalde la versión judicial, alegación que ya hemos indicado que no puede fundar la modificación del relato fáctico, no podemos acceder a la modificación interesada. Debe tenerse en cuenta que es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. Y ante tales criterios jurisprudenciales no procede la modificación interesada.

CUARTO. - 1.Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte recurrente en primer lugar la vulneración del artículo 217 de la LEC, de los artículos 96 y 179-2 de la LRJS, artículos 34-8 y 55-5 del ET, argumentando que el trabajador solicitó adaptación de la jornada para que fuera mantenido el 100% de la jornada en teletrabajo y cuatro meses después la empresa toma la medida de despedirle precisamente por no cumplir con el trabajo presencial, por lo que alega que dicha decisión extintiva constituye una represalia por tal solicitud. Se alega que se vulnera el artículo 24 CE en relación con el artículo 14 CE y que por ello conforme al artículo 55 ET y artículo 183 de la LRJS debe declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas legalmente y una indemnización adicional de 61.965,98 euros conforme a la LISOS.

En segundo lugar, se alega por el actor la vulneración del artículo 1281 del Código civil, articulo 207 d) de la LRJS, 3, 4, 54, 55, 56, 58 ET, apartado a) en relación con el artículo 12-3 y 20-1 del convenio colectivo, interesando en todo caso la improcedencia del despido. Y se argumenta en relación con las infracciones alegadas por la empresa en la carta de despido, que independientemente de que el trabajador acudiera a la oficina de la empresa o no, sí trabajó y que prueba de ello son los fichajes que realizó. Indica que el actor tenía vigente un acuerdo de teletrabajo de fecha 1-10-21 y que no consta que se le notificara válidamente la reversión del acuerdo. Procede a valorar nuevamente la prueba practicada y alega que además la empresa continuó abonando al trabajador los gastos de teletrabajo. Se alega la doctrina de los actos propios citando la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, se refiere a la actitud permisiva de la empresa que no le efectuó queja o requerimiento alguno previo y que incluso validó los fichajes que realizaba el actor y señala que la sentencia de instancia vulnera igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya que no modula la gravedad del hecho. Indica que no existe ningún acuerdo de la empresa sobre el sistema de registro horario a emplear por los trabajadores, que se vulnera la teoría gradualista a la hora de sancionar por despido señalando que la apreciación de la conducta que se imputa al trabajador exige poner la misma en contexto bajando a las específicas circunstancias que han confluido en cada caso. Y concluye señalando que en este caso no hay fraude, pero en todo caso el sistema se habría implantado el 30 de enero del 2024 y la realización de ocho fichajes a través de un sistema por otro lado permitido por la empresa no puede suponer abuso, fraude o deslealtad por lo que entiende que la medida es de todo punto desproporcionada.

2. El artículo 55-5 ET a la fecha del despido del actor que se comunica el 6 de mayo del 2024 señalaba: "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos: a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.»Este precepto se modifica por LO 1/2024 de 1 de agosto y ya no se incluye en el apartado b) de dicho artículo 55-5 ET la solicitud de adaptación de jornada del artículo 34-8 ET, pero sí lo estaba a la fecha del despido. Sin embargo, consta en el relato fáctico que el actor solicita la adaptación de jornada el 15 de enero del 2024, la empresa se lo deniega el 29 de enero del 2024 y que el actor no impugnó ni interna ni judicialmente dicha denegación, de manera que estrictamente entendemos que no nos encontramos dentro del supuesto objetivo previsto en el artículo 55-b) ET a la fecha del despido pues el actor no disfrutaba de adaptación de jornada alguna y tampoco se puede entender que su situación fuera la de solicitud de adaptación pues como decimos se le deniega por la empresa y no recurre tal decisión de manera que se estaría conformando con la negativa de la empresa de no adaptar su jornada. De hecho, a la vista de las alegaciones del recurso, lo que se desprende más bien es que el actor vendría a alegar una represalia frente al mismo por haber solicitado tal adaptación de la jornada, lo que entraría dentro de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador en la vertiente de garantía de indemnidad, pero que exige por un lado constatar la existencia de indicios de la vulneración de tal derecho fundamentales y una vez acreditados tales indicios es la empresa a la que incumbe aportar prueba suficiente que acredite que la decisión adoptada lo fue al margen de toda intención de vulnerar sus derechos fundamentales. En este sentido, analizando la vulneración del indicado derecho fundamental, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre del 2024 (Rec 523/2024) en los siguientes términos: "Como esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (STS 917/2022, de 15 de noviembre -entre muchas otras-), reiterada doctrina constitucional sostiene que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre ; 6/2015, de 14 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre ).En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 183/2015, de 10 de septiembre ).La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE .Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial ( STC 55/2004, de 19 de abril ).La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -,"quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero).2 .- Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS ,en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar. Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, Rec 4374/1999 ).CUARTO.- 1.-Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activabann la garantía de indemnidad; sin embargo, la Disposición Adicional Tercera la Ley 5/2024 en su apartado primero, recogiendo -sin duda- la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que. "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales". Pero, en el tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados, si un trabajador efectuó varias reclamaciones internas y se puso en contacto, además con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, telefónicamente o mediante correo electrónico e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el artículo 24 CE .Como expresamos en la precitada STS 917/2022 ,la tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido. 2.-En el supuesto de autos, el trabajador ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la empresa demandada de la carga de probar que, no obstante, esa apariencia o sospecha de vulneración de la referida garantía de indemnidad, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Pero lo cierto es que no ofrece ninguno en sentido positivo, como sería la acreditación de que existiese completa desconexión temporal y material entre el ejercicio por el trabajador de la acción reclamando la declaración de un derecho y el cese acordado por la empleadora. Ante este panorama, el organismo se limita a afirmar que cumplió sobradamente la carga de acreditar que el despido no obedeció a ninguna represalia sino a la conducta exclusiva del actor de negarse a cumplir un servicio que le había sido ordenado. Pero las circunstancias concurrentes -según el relato de hechos probados- indican lo contrario. No solo es que la orden empresarial era claramente ilegítima por contraria a la ley y por atentatoria al derecho a la seguridad y salud del trabajador; resulta que implicaba un exceso acumulado de jornada diaria de cinco horas, ya que el trabajador cuando recibió la orden ya había trabajado 12 horas durante la jornada (11 horas y 59 minutos) y la empresa pretendía que trabajase, al menos otras dos. Además, el trabajador ya había reclamado a la empresa en varias ocasiones tanto sobre la necesidad de ajustar la jornada a los límites normativamente establecidos, como a la exigencia de cobrar como extraordinarias las horas que excedieran de dicha jornada legal. Es más, lo había puesto en conocimiento de la Inspectora de Trabajo, telefónicamente y mediante correo electrónico. En esas circunstancias ninguna duda cabe de que el trabajador había evidenciado indicios más que suficientes que podrían evidenciar que la conducta empresarial del despido pretendía cortar de raíz las legítimas reclamaciones del trabajador, deshaciéndose de un supuesto trabajador "molesto y reivindicativo". Constatados, por tanto, los indicios correspondía al empresario demandado -ex artículo 181.2 LRJS -"la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Lo que no hizo en modo alguno, conclusión que viene avalada por el dato de que, tanto en la instancia, como en suplicación, el despido fue declarado improcedente."

En este caso lo único que consta es que el actor que venía prestando servicios en la modalidad de teletrabajo durante el 100% de su jornada, de conformidad con el Anexo al contrato de trabajo, acuerdo de teletrabajo de 1 de octubre de 2021, ante la comunicación de la empresa mediante correo electrónico enviado a varios trabajadores, entre otros, al actor en fecha 4 de enero de 2024, de la situación de reversibilidad, que revocaba el acuerdo de teletrabajo vigente, solicita el 15 de enero del 2024 y con fecha de inicio de 1 de febrero del 2024, una adaptación de jornada precisamente para seguir llevando a cabo su prestación de servicios en régimen de teletrabajo, siendo tal solicitud denegada por la empresa por escrito de 29 de enero del 2024 que no fue impugnado en forma alguna por el actor. Y teniendo en cuenta esa falta de impugnación en forma alguna de la denegación de la solicitud de adaptación de jornada y que además consta que entre los meses de enero a marzo del 2024 la empresa recibió 180 solicitudes de adaptación de jornada, de las cuales 149 fueron denegadas y solo una fue recurrida, entendemos que no se acreditan indicios suficientes de un panorama indiciario que nos pudiera llevar a considerar que debe la empresa acreditar que su decisión estuvo totalmente desconectada de cualquier propósito vulnerador de los derechos fundamentales del trabajador, pues señala la sentencia de instancia en la fundamentación introduciendo datos con valor fáctico, que "la solicitud de conciliación aportada por el actor parece responder, a todas luces, por la comunicación que previamente se había enviado por la empresa de reversión del acuerdo de teletrabajo, y que dio lugar a que por el Sindicato se enviase un correo electrónico en el que especificaba "debido al cambio de la política de presencialidad en las oficinas, sabemos que se están produciendo muchas solicitudes de adaptación de jornada para teletrabajar 100%". Es significativo que este correo fuese de 11 de enero de 2024, y la solicitud del actor de 15 de enero de 2024."

En todo caso, estaríamos ante meros indicios de la vulneración de derechos fundamentales, y como dado el tenor del relato fáctico de la sentencia, la empresa ha acreditado la existencia de razones objetivas suficientemente probadas que son las que le habrían llevado a despedir al actor, no podría declararse la nulidad del despido que además vistos tales datos fácticos debemos confirmar con la sentencia de instancia que justifican la declaración de procedencia del despido. En este sentido, señala la sentencia de instancia en relación a los hechos y faltas que se le imputan en la carta de despido que se reproduce en el relato fáctico, que el actor venía prestando sus servicios en la modalidad de teletrabajo durante el 100% de su jornada, de conformidad con el Anexo al contrato de trabajo, acuerdo de teletrabajo de 1 de octubre de 2021. Mediante correo electrónico enviado, entre otros, al actor en fecha 4 de enero de 2024, la empresa demandada comunicó la situación de reversibilidad, que revocaba el acuerdo de teletrabajo vigente. En fecha 5 de enero de 2024, se envió un Anexo al contrato de trabajo, acuerdo de teletrabajo, con vigencia de 5 de enero de 2024 y su duración de 1 año (sábado, 4 de enero de 2025), con posibilidad de prórroga, en el que se indicaba que EL /LA PROFESIONAL realizará su trabajo a distancia 4 días laborables a la semana, lo que supone un 80% de su jornada laboral. Este documento no llegó a ser firmado por el actor. El actor prestaba sus servicios para el cliente DIRECCION002, comunicándole mediante correo de 2 de enero de 2024 la finalización de su colaboración, pasando así a situación de "desasignado", debiendo imputar sus tareas de formación o refuerzo en aquellas tecnologías o competencias más demandadas que facilitase su reubicación en la tarea de "Paro técnico" y hasta que encontrase nuevo proyecto en el que ser reubicado ". En caso de encontrarse en "paro técnico", los trabajadores tienen la obligación de asistir a la oficina por política de empresa. El actor debía prestar sus servicios de forma presencial en el centro de trabajo de Madrid en DIRECCION001 desde el 29 de enero de 2024, comunicándoselo la empresa, en concreto el Responsable de Relaciones Laborales, el 19 de enero de 2024. El 1 de enero de 2024 entró en funcionamiento la aplicación RODAS para registrar el acceso y salida al puesto de trabajo en la empresa demandada, existiendo una guía de uso en la intranet a disposición de la plantilla y se ofreció dos sesiones de resolución de dudas. Esta aplicación permite registrar un "código 85" en caso de problema u olvido en el fichaje, siendo un fichaje excepcional que se registra como TVR RRHH. También se utilizó dicho código con ocasión del Ciberataque sufrido por la compañía en abril de 2024. Este código no permite distinguir la modalidad de trabajo presencial o teletrabajo. Existen dos formas de fichaje ordinarias: si se acude presencialmente a la oficina, mediante registro físico en el torno o a través de la aplicación RODAS con el registro TVR USUARIO (OF HORMIGUERAS). Si se teletrabaja, se registra a través de RODAS con la denominación TVR USUARIO TT. D. Aurelio fichó de enero a marzo de 2024 a través de RODAS. El actor no acudió presencialmente a su centro de trabajo los días 4, 6, 7, 8, 14, 15, 18 y 19 de marzo de 2024, constando en el Registro de RODAS TVR RRHH. El actor no pasó por los tornos del centro de trabajo con su tarjeta nominativa ni tampoco como visita. Del 19 al 23 de marzo de 2024, la hija del demandante acudió a un viaje de fin de curso a DIRECCION003.

Y ante tales hechos acreditados, la sentencia de instancia analiza los mismos para concluir en la realidad de los hechos que se imputan al trabajador y que justifican la decisión extintiva, conclusión argumentada y razonada que es compartida por la Sala que por ello procede a confirmar la sentencia de instancia al no desvirtuar las alegaciones del recurrente la argumentación expuesta en la misma que se funda en la valoración de la prueba practicada que incumbe a tal magistrada de instancia. Señala así la sentencia de instancia que "no cabe sino concluir la realidad de las ausencias imputadas por la empresa los días 4, 6, 7, 8, 14, 15, 18 y 19 de marzo. Ha quedado acreditado que el actor, al ser desasignado al proyecto del DIRECCION002, estaba en situación de "paro técnico", situación que implica, según manifestó la testigo Dª. María Virtudes, y así se acredita con el correo que ésta le remitió al actor, la obligación del trabajador de acudir, de forma presencial, al trabajo. La comunicación oficial fue enviada al actor el 19 de enero de 2024, con efectos de 29 de enero de 2024. No se indica en dicha comunicación el porcentaje de presencialidad, pero tanto de dicha comunicación como el correo de Dª. María Virtudes, era evidente que el actor debía acudir de forma presencial al centro de trabajo." Y precisamente en relación a las alegaciones del actor sobre la tolerancia de la empresa y la falta de requerimientos previos, señala la sentencia de instancia que "Requerido el actor para justificar tal ausencia por correo electrónico de 21 de marzo de 2024 sobre la ausencia presencial desde el 6 de marzo de 2024, el actor, dos días después, primero comunicó que tuvo que ocuparse de su hijo pequeño porque la mayor estaba de viaje de fin de curso, y requerido de documentación, indicó que estuvo teletrabajando en casa."Y ante la justificación alegada por el actor señala la sentencia que "El actor no tenía permiso para teletrabajar, sino que expresamente le había sido notificada la obligación de acudir de forma presencial al centro de trabajo."En cuanto a la acreditación de las ausencias argumenta la sentencia que "Respecto a la acreditación de las ausencias, de la testifical resulta que para acceder de forma presencial debe hacerse o bien a través de los tornos, (con tarjeta propia o como invitado), o bien con la aplicación RODAS. De la documental obrante en autos, ha quedado acreditado que el actor no pasó por los tornos del centro de trabajo, tampoco con tarjeta de visita. Y en lo que respecta al registro a través de RODAS, debía realizarse no con el código 85, previsto para supuestos excepcionales, sino quedando registrado como TTVR USUARIO (OF HORMIGUERAS). Sin embargo, en el registro de RODAS, ratificado por la testigo, consta el registro del actor, para esos días, de TVR RRHH, es decir, empleó el código 85, que es excepcional y que no permite conocer si el trabajador está teletrabajando o presencial en el centro de trabajo."Y en este punto relativo al análisis del registro realizado por el actor y combatiendo la argumentación que ahora viene a reproducir el mismo incidiendo en la tolerancia de la empresa en permitir utilizar el código 85 debemos estar a lo que señala la sentencia de instancia al afirmar que "Pues bien, el actor sabía cómo debía fichar, no solo porque tenía a su disposición la guía de utilización del aplicativo RODAS en la intranet, como corroboró la testigo Dª. Cecilia, sino, en especial, porque del registro aportado como documento 24, resulta que en los meses de enero y de febrero, el actor fichó de forma adecuada, constando en varias ocasiones, desde que tenía obligación de acudir de forma presencial,, "TVR USUARIO (OF HORMIGUERAS) ", revelando ello que el actor estuvo fichando correctamente desde la modalidad presencial y que es a partir del mes de marzo del 2024 y en las fechas indicadas cuando ficha a través del código 85 y no como algo excepcional que es lo que permite dicho código según indica el relato fáctico sino de forma habitual. Por otro lado, en cuanto al posible acuerdo de 5 de enero del 2024 debemos compartir también la argumentación de la sentencia de instancia al señalar que "Alega el actor que el acuerdo que estaba en vigor era el de 5 de enero de 2024, por el cual su jornada de 100% teletrabajo había sido modificada a un 80% de teletrabajo. No obstante, en ningún caso puede entenderse tal acuerdo vigente. En primer lugar, porque ni siquiera consta firmado por el trabajador. Y, en segundo lugar, porque la comunicación en el que indican al actor que debía acudir de forma presencial al centro de trabajo, y que consta firmado por el actor, y con el preaviso de 10 días correspondiente, es de fecha posterior, en concreto, de 19 de enero de 2024."Y concluye la sentencia argumentando la concurrencia de las ausencias del trabajador al puesto de trabajo y su falta de prestación de servicios efectivos pues ni lo hizo de forma presencia ni tampoco en la modalidad de teletrabajo y a tal efecto y compartiendo la Sala tal argumentación, señala que "Y así las cosas, pese a la obligación de acudir de forma presencial al centro de trabajo, el actor no acudió. No ha quedado acreditado que el actor prestase sus servicios por teletrabajo. En primer lugar porque por el actor no se ha aportado ninguna indicio probatorio de tal circunstancia, ni siquiera emails o cursos de formación, que es lo que le había sido asignado estando en "paro técnico". Es además significativo que el actor tardase cuatro días en contestar al correo electrónico enviado para que justificase sus ausencias. Y, en todo caso, recordemos que la obligación era la de prestar sus servicios de forma presencial en el centro de trabajo. De ahí la acreditación de las ausencias injustificadas al puesto de trabajo en los ocho días indicados en la carta de despido, que superan, con creces, los 3 días previstos en el convenio colectivo."Y respecto de la desobediencia, fraude y deslealtad indica la sentencia que resulta acreditada y que "Íntimamente relacionado con lo anterior, debe entenderse acreditada la falta relativa al fraude y deslealtad, pues el actor empleó el código 85, utilizado de forma muy excepcional, a fin de fichar con ocultación a la empresa de la falta de presencialidad en el centro de trabajo."Considerando así que las conductas acreditadas justifican la procedencia del cese del actor.

En este caso incurre el actor al fundamentar su recurso en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). Y conforme a lo que recoge el relato fáctico y a los hechos que con valor fáctico se indican en la fundamentación, se constatan al menos las faltas de asistencia al trabajo en un número que justifica conforme a la previsión convencional la decisión de despido adoptada por la empresa y además compartiendo la argumentación de la sentencia, se aprecia que el trabajador habría tratado de ocultar las faltas de asistencia, utilizando un código que se utiliza con carácter excepcional en la empresa según recoge el relato fáctico, por más que en el manual de utilización se indique que se verifica y queda registrado, y precisamente por ello se le requirió al actor que justificara las ausencias al trabajo, lo que constituye una conducta contraria a la buena fe que debe presidir toda relación laboral . Debe tenerse en cuenta que se fundamenta tal falta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo. La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ). En cuanto a la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 ). En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza en el trabajador y como además de las faltas de asistencia al trabajo que no han sido justificadas por el trabajador, dejando constancia la sentencia de que esos días indicados en la carta de despido, ni acudió el actor presencialmente a las oficinas de la empresa ni tampoco realizó tarea o actividad alguna en la modalidad de teletrabajo, en la que por otro lado ya le había indicado la empresa que no podía prestar servicios, sin que el hecho de que la empresa le haya seguido abonando por razones que desconocemos, una suma por gastos de teletrabajo, pueda llevar a otra conclusión, sobre todo cuando se trata de un hecho que no consta se alegara en el acto de juicio a fin de que se pudiera aclarar tal extremo en dicho acto, compartiendo en su integridad la argumentación de la sentencia de instancia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.

QUINTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,