Sentencia Social 448/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1087/2024 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 9 de Madrid ha dictado Auto en fecha 30 de abril de 2024, en la Ejecución 109/2021, correspondiente al procedimiento 88/2020, en incidente de ejecución de sentencia sobre Recargo de prestaciones en el que son parte Dª Maribel y D. Florian como demandante y ejecutante, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa RECUPERACIONES CARMONA, S.L como demandada y ejecutada, desestimando e recurso de reposición contra el auto de 4-11-2022 confirmando lo acordado en el mismo, cuya parte dispositiva de este último, es:" Se considera plenamente ajustado a derecho lo ya acordado por el Juzgado en despacho de ejecución de la sentencia firme de fecha 31 de julio de 2020 en el sentido que la prestación de Gran Invalidez sea aumentada con el correspondiente recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en el trabajo."

Contra aquel se formula recurso de suplicación por todas las partes.

La parte ejecutante lo hace a través de dos motivos, un primer motivo al amparo de la Letra a) del art 193 de la LRJS por infracción de normas procesales en concreto el art 241 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE y un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los art 164 y 217. 2 de la LGSS

Las entidades gestoras a través de un único motivo articulado a través de la letra c) del art 193 de la LRJS que denuncian infracción del art 53, 164 de la LGSS y 208 de la LEC

La empresa RECUPERACIONES CARMONA, S.L articula su recurso mediante tres motivos todos ellos con cobijo en la letra c) del art 193 de la LRJS denunciando infracción de los art 53, 164 y 196.4 de la LGSS, art 208 de la LEC y art 10.9 del CCivil

SEGUNDO.-1.-Situando el contexto del recurso sometido a nuestra consideración a través de los hitos procesales, tenemos que:

*Con fecha 31-7-2020 se dictó sentencia por el Juzgado de origen cuya parte dispositiva dice: ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Maribel y D. Florian frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa RECUPERACIONES CARMONA, S.L., revoco la Resolución Administrativa impugnada, y condeno como responsable directa a la empresa RECUPERACIONES CARMONA, S.L. al pago del recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Jose María, declarando la responsabilidad que corresponda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La sentencia es firme.

En fecha 9 de octubre de 2017, se reconoció al Sr Jose María una Gran Invalidez. El trabajador Sr Jose María falleció el 26-12-2017

Con fecha 23 de noviembre de 2020 la Dirección Provincial de la TGSS aportó un cálculo del recargo del 30% de la prestación correspondiente por Gran Invalidez declarada por Resolución de 9-10-2017(efectos económicos de 14-2-2017) derivada del accidente de trabajo sufrido por D. Jose María, por un "importe total de liquidación" a ingresar de 76.347,97 euros.

Con fecha 20 de mayo de 2021 se dictó Auto, rectificado por auto de fecha 14 de julio de 2021, despachando ejecución de la citada sentencia frente a la ejecutada RECUPERACIONES CARMONA SL por un principal de 76.347,97 euros, importe del capital coste calculado por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Frente a dicho auto se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por auto de fecha 27 de septiembre de 2021.

La empresa anunció recurso de suplicación que se tuvo por no anunciado; a continuación, interpuso recurso de queja que fue desestimado por esta misma sección de Sala mediante auto de fecha 19 de enero de 2022 (n°975/2021), quedando por tanto firme el auto despachando la ejecución frente a la referida empresa.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de febrero de 2022 se acordó transferir la cantidad de 76.347,97 euros a la cuenta bancaria facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 776).

El 10 de febrero de 2022 los demandantes presentaron escrito solicitando que se procediera al cumplimiento de la sentencia, pues no se les había abonado cantidad alguna (folios 782).

En fecha 3 de marzo de 2022 el Letrado de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito alegando que no procedía efectuar pago alguno a los demandantes, pues el recargo tiene una retroactividad de tres meses y cuando se inició el expediente administrativo de recargo en 2018 el trabajador accidentado ya había fallecido (folios 792 703).

Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2022 por la representación de Dña. Maribel y D. Florian, se solicitó que les fuera abonada una pensión de orfandad, con el recargo del 30% establecido en sentencia.

En escrito de fecha 22 de abril de 2022 dicha representación procesal se reitera en la solicitud de que D. Florian como beneficiario de pensión de orfandad debe beneficiarse del 30% de recargo por dicha prestación, especificando determinadas cantidades al efecto en su escrito de 13 de julio de 2022.

En fecha 27 de abril de 2022 la representación de la empresa presentó escrito alegando que no procedía abono de ninguna cantidad a los demandantes, pues en la fecha de inicio del procedimiento de recargo el trabajador accidentando ya había fallecido, y en la sentencia no consta como hecho probado que el fallecimiento fuera una consecuencia del accidente de trabajo (folio 835)

Tras manifestar la parte demandada su oposición, se acordó de conformidad a lo dispuesto en el artículo 238 de la LRJS citar a las partes a una comparecencia incidental La comparecencia se celebró tras varias suspensiones el 19 de octubre de 2022, en la que la parte actora reclamaba el pago del recargo del 30% respecto de la prestación de orfandad de uno de los demandantes, en la cuantía detallada en el cálculo aportado y que obra al folio 825 de las actuaciones.

Por auto de fecha 4 de noviembre de 2022 se desestimó la reclamación de la parte actora por estimar que el recargo del 30% fijado en la sentencia se refiere a la prestación de Gran Invalidez que le había sido reconocida al trabajador accidentado, y que fue la pretensión contenida en la demanda, cuya parte dispositiva es:" Se considera plenamente ajustado a derecho lo ya acordado por el Juzgado en despacho de ejecución de la sentencia firme de fecha 31 de julio de 2020 en el sentido que la prestación de Gran Invalidez sea aumentada con el correspondiente recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en el trabajo."argumentando que: "Hay constancia en autos de que existió un fallecimiento posterior a la declaración de Gran Invalidez que se le otorgó al trabajador, pero no es en fase de ejecución de sentencia el momento procesal para valorar y determinar si ese fallecimiento tuvo o no su causa en el accidente laboral y si, en su caso, se generaron otras prestaciones merecedoras de recargo.

Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, de 22 de noviembre de 2023, dictada en Recurso de Suplicación 339/2023, se acuerda anular de oficio lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse el Auto de 4 de noviembre de 2022, a fin de advertir a las partes que frente a dicho auto cabía recurso de reposición.

Tramitado el recurso de reposición se dictó por el Juzgado AUTO de 30-4-2024, que ahora se recurre, que desestimó el recurso de reposición frente al Auto de 4 de noviembre de 2022 confirmado la resolución impugnada en todos sus extremos.

En definitiva, desestima la ejecución solicitada por la parte actora por considerar que la sentencia ya ha sido ejecutada respecto del contenido de la sentencia en el sentido que la prestación de Gran Invalidez sea aumentada con el correspondiente recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en el trabajo y que no alcanza a la prestación de orfandad.

2.-.Como vemos, el Auto recurrido es una resolución judicial en la que se resuelve sobre si debe o no continuar la ejecución de la sentencia en el sentido solicitado por el ejecutante que pretende que, como beneficiario de pensión de orfandad, debe beneficiarse del 30% de recargo para dicha prestación, cuestión objeto de controversia entre las partes, al oponerse las partes demandadas al pago del recargo del 30% respecto de la pensión de orfandad.

TERCERO..-1.-Comenzando por el recurso de los ejecutantes respecto del motivo articulado al cobijo de la letra a) del art 193 de la LRJS, denuncia infracción del art 241 LRJS y 24 de la CE

Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la LRJS pueda prosperar, se requiere, en síntesis, cuatro exigencias:

1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de qué precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ) , o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24.1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74.1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente ( artículo 24.1CE )

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 ( RTC 198561), 5 de octubre de 1989 (RTC 198958 ) y 25 de abril de 1994 (RTC 199426)).

En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española ,no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

Y aplicadas estas consideraciones al supuesto concreto debe rechazarse la pretensión de nulidad en tanto que para que el motivo prospere no basta con una infracción de garantías procesales sino que además se exige que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte y la parte recurrente no dice que indefensión se le haya producido limitándose a señalar que se ha producido por el auto recurrido una modificación del fallo de la Sentencia, siendo precisamente el objeto del recurso de suplicación revertir ello, si así pudiera resultar finalmente a la vista de las denuncias en sede jurídica. Pero en todo caso, el Auto, dentro de lo que fue objeto del incidente de ejecución que lo precedió, resolvió sobre la pretensión formulada por la parte ejecutante, no debiendo olvidar que el presente recurso no es frente a la Sentencia.

Además, precisamente el Auto del que se denuncia haber incurrido en infracción del art 241 de la LRJS tiene acceso al recurso de suplicación por aplicación del apartado 4 del artículo 191 LRJS que dispone que podrá interponerse recurso de suplicación contra las siguientes resoluciones:

d) Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que dicten los Juzgados de lo Social y los autos que decidan el recurso de revisión interpuesto contra los decretos del secretario judicial, dictados unos y otros en ejecución definitiva de sentencia u otros títulos, siempre que la sentencia hubiere sido recurrible en suplicación o que, de tratarse de ejecución derivada de otro título, haya recaído en asunto en el que, de haber dado lugar a sentencia, la misma hubiere sido recurrible en suplicación, en los siguientes supuestos:

1.º ......

2.º Cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado.

3.º Cuando pongan fin al procedimiento incidental en la ejecución decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo.

CUARTO.-Los recursos formulados por las Entidades gestoras y la empresa comparten motivo de recurso en sede jurídica en el que denuncian infracción de los arts 53, 164 y 196.4 de la LGSS y 208 de la LEC por lo que se resolverá conjuntamente. Ambos recursos han sido impugnados por los ejecutantes.

En esencia ambos alegan que por el juzgado de lo Social número 9 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2021, mediante la cual se reconocía la existencia del recargo del 30% en la prestación de gran invalidez derivada del accidente de trabajo. Sin embargo, tanto en la fecha de emisión del informe por parte de la Inspección de Trabajo 11-9-2018, así como a la fecha de la sentencia 31-7-2020, el accidentado ya había fallecido, por lo que no existía prestación de gran invalidez al tratarse la misma de una pensión vitalicia. Que al no existir prestación de gran invalidez, tampoco puede existir el recargo como tal ya que, de conformidad con lo señalado en el artículo 164 del TRLGSS, el recargo se aplica sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional pero, en el presente caso, ya no existía dicha prestación. Citan al respecto doctrina del Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de mayo 2018 (rec. 3012/2016), siguiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial existente (entre otras, SSTS 13, 15, 16, 20 y 27 septiembre y 21 de diciembre 2016, rec. 3770/2015; rec. 3272/2015; rec. 1411/2015; rec. 3346/2015; rec. 1671/2015; y rec. 4225/2015) que señalan al recargo se le aplican también los límites de la retroactividad de tres meses ( artículo 53 del TRLGSS) , de manera que como el informe de la inspección es de fecha 11 de septiembre de 2018; la regla de la retroactividad implica que ese recargo debía comenzar a abonarse con fecha 11 de junio de 2018 pero el accidentado falleció el 26 de diciembre de 2017, por lo que ya no hay prestación de gran invalidez sobre la que aplicarse, no pudiendo reconocerse un recargo a favor del trabajador (en el presente caso a favor de los herederos), sobre una prestación que no existe.

Los impugnantes, se oponen a la devolución a la empresa del capital coste ingresado en TGSS (tras embargo) alegando que con el mismo se tiene que abonar el recargo de la pensión de orfandad.

El art 53.1 de la LGGS, dispone que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55".

Siendo ciertamente criterio establecido por el TS que la determinación de la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad se llevará cabo de acuerdo con el art 53.1 de la LGGS, cuando señala: Por tanto, el plazo de prescripción para reclamar el recargo de prestaciones es de cinco años, y se inicia cuando la última prestación ha sido reconocida ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero 2006 y 12 de febrero de 2007), pero como este mismo Tribunal ha determinado, sus efectos económicos se producen con una retroacción de tres meses desde la correspondiente solicitud o de la fecha del informe sobre existencia de infracción en materia de seguridad y salud laboral emitido por la ITSS ( sentencias de 13 y 20 de septiembre de 2016 y 18 de septiembre de 2018 ).

Ahora bien, el fallo de la sentencia de instancia de 31-7-2020, pese a la resolución del INSS que desestima la imposición del recargo, acogiendo la petición contenida en el suplico de la demanda condena a la empresa como responsable directa al pago del recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Jose María sin más condicionamientos ni aditamentos.

Tal cuestión, la de los efectos del recargo, que ahora invocan los recurrentes con la intención de hacer decaer el reconocimiento que del mismo ha efectuado la sentencia porque cuando se formuló la demanda el trabajador accidentado ya había fallecido, esto es, porque la declaración del recargo era posterior a la prestación a la que refería, Gran Invalidez, y que se había extinguido por el fallecimiento del beneficiario, la debieron hacer valer en el correspondiente proceso declarativo del que deriva esta ejecución y no en este trámite de ejecución en tanto la falta de efectos económicos de un eventual recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en un accidente conforma un a modo de falta de acción por entenderse que el accionante no tiene un interés directo, actual y concreto en ejercitar aquella acción y por tanto, su reclamación no tiene legitimidad, encontrándonos, sin embargo, con una sentencia firme que no recurrió ni la empresa, aunque lo intentó, pero que tampoco recurrió el INSS que lo tenía más fácil, y que claramente condena a la empresa como responsable directa al pago del recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

Y no podemos olvidar que el recargo se determina respecto de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo pues como refiere la STS de 20 de septiembre de 2016 (rcud 3346/2015 ), "el recargo producirá sus efectos económicos sobre la prestación o prestaciones reconocidas -o que se reconozcan después..." y así,el artículo 164 del actual TRLGSS dispone:. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

Hay que hacer notar que el cálculo del capital coste que efectuó la TGSS y por la que se despachó ejecución lo fue, respecto de la prestación de GI para financiar el pago de la misma, y no fue ni siquiera desde que se reconoció tal prestación por Resolución del INSS de 9-10-2017 sino desde sus efectos económicos el 14-2-2017. Así pues, también el importe de capital coste se calculó sin tener en cuenta la previsión del art 53 de la LGSS y por ese importe se Despachó ejecución por auto de 20-5-2021 aclarado por otro de 14-7-2021 siendo que el mismo quedó firme

Pretenden a ahora los recurrentes en trámite de ejecución haciendo valer el art 53 de la LGSS, que no invocaron en el juicio ni en un eventual recurso de suplicación, dejar vacío de contenido el recargo impuesto en la sentencia, al ser previa a su imposición y a la fecha de efectos económicos que pretenden darle tanto la prestación de GI que al trabajador se le reconoció como su fallecimiento, sosteniendo además la empresa que se le reintegre el capital coste ingresado en la TGSS procedente de embargo.

Y Por tanto el motivo ha de desestimarse.

QUINTO.-Seguidamente se examinará el recurso de los ejecutantes dirigido a la censura jurídica que denuncia infracción de los arts 164 y 217.2 de la LGSS por cuanto su estimación- continuar la ejecución de la sentencia, para el pago del recargo del 30% respecto de la pensión de orfandad que percibe uno de los demandantes a cargo del capital coste ya ingresado por la empresa - haría innecesario el examen de los dos motivos- aunque en realidad es uno por ser repetitivo- formulados en su recurso por la empresa.

Alegan los recurrentes en sustento de su pretensión que como el artículo 217.2 LGSS reputa de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional a quienes tengan reconocida por tales contingencias una incapacidad permanente absoluta o la condición de gran inválido y dado que al trabajador fallecido, padre de los recurrentes, se le reconoció una GI derivada de AT, la pensión de Orfandad que tiene reconocida deriva de AT y tiene por ello el hijo del fallecido D. Florian, derecho a que se incremente su pensión de Orfandad en un 30% por el recargo.

Argumenta el Auto recurrido al respecto para denegar la petición: "Las partes, al objeto de que se incluyera el recargo de otras prestaciones como la de orfandad, pudieron solicitar aclaración de la sentencia, pero no lo hicieron, pudieron recurrir en suplicación la misma, pero tampoco formalizaron tal recurso, dejando consolidar los términos de la indicada sentencia firme, en la que solo se puede constatar que el único recargo reconocido fue el correspondiente a la Gran Invalidez que se le otorgó al trabajador antes de su fallecimiento

TERCERO.- La sentencia a ejecutar establece en su Hecho Probado Segundo que D. Jose María sufrió un grave accidente de trabajo el 25 de mayo de 2016 "al caerse desde la cabina de un camión de la empresa, golpeándose la cabeza y en la zona izquierda del hombro y del costado, teniendo que ser operado de urgencias el 26 de mayo de 2016 por padecer un extenso hematoma en la cabeza. Se levantó Acta de Infracción por parte de la Inspección de trabajo en fecha 19 de septiembre de 2018. En fecha 9 de junio de 2017 se reconoce al trabajador una Discapacidad del 82% y en fecha 9 de octubre se le reconoce una Gran Invalidez. Finalmente, en fecha 26 de diciembre de 2017, fallece." En su Fundamento Cuarto, concluye que la falta de medidas de seguridad por parte de la empresa provocaron el fatal accidente de D. Jose María (no su fallecimiento) y estima la demanda condenando "a la empresa demandada al pago del recargo correspondiente a la Gran Invalidez que se le otorgó antes de su fallecimiento".

Por lo tanto, consta en la Sentencia objeto de ejecución que existió un fallecimiento posterior a la declaración de Gran Invalidez que se le otorgó al trabajador, pero no es en fase de ejecución de sentencia (cuando pudo hacerse en ésta última) el momento procesal para valorar y determinar si ese fallecimiento tuvo o no su causa en el accidente laboral y si, en su caso, se generaron otras prestaciones merecedoras de recargo distintas del "recargo sobre la Gran Invalidez" especificado en la misma."

En primer término y al respecto señalar que a la vista de lo preceptuado por el art 217.2 de la LGSS lo trascendente no si el fallecimiento del trabajador, que aconteció meses después del accidente, tuvo su causa en el accidente laboral, sino si la prestación de Gran Invalidez que se le reconoció el 9-10-2017 tiene como contingencia la de Accidente de Trabajo, pues de ser así, el fallecimiento posterior de quien tiene la condición de gran inválido derivado de la contingencia de accidente de trabajo goza de la presunción iris et de iure de que el mismo el a consecuencia del accidente; y efectivamente , aunque no consta en los autos la resolución en cuestión, ninguna parte ha cuestionado, puesto en duda, o alegado que la prestación de gran invalidez no fuera derivada de accidente de trabajo. De modo que aplicando el art 217.2 de la LGSS se reputa el fallecimiento del causante, el 26-12-2017, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 25-5-2016 en tanto tenía reconocida por tal contingencia la condición de gran inválido.

De manera que la pensión de orfandad a que se refieren los recurrentes reconocida al hijo del causante tendría como contingencia la de accidente de trabajo

El Tribunal Supremo en STS de 9-06-15 , decía al respecto:

"El artículo 172.2 de la L.G.S.S (RCL 1994, 1825) declara que "se reputarán (sic) de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran invalidez" .

Es evidente que la prestación básica no experimenta variación al devenir en muerte y supervivencia, mediando una presunción iure et de iure, suscitando la duda el incremento por falta de medidas de seguridad.

No existe una razón convincente para aislar el incremento frente a la prestación básica. De hacer depender la prestación por muerte y supervivencia de la causa real de la muerte no existiría una presunción tan enérgica como la que establece el artículo 172.2 de la L.G.S.S (RCL 1994, 1825) . Existe la dificultad de la difícil concreción de la naturaleza atribuible al recargo, interminable polémica como prestación o sanción, pero ese dilema no puede prescindir de que en definitiva es un beneficio extra en favor de un marco de protección que une infracción y lesión repercutiendo en cuantas ventajas puedan tener origen en la contingencia y siendo ésta transportada por mor de la presunción al ámbito contemplado por el artículo 172.2 de la L.G.S.S . (RCL 1994, 1825) no existe una razón para excluir un elemento acerca del que no existe mención.

Desde el momento en que la omisión de falta de medida de seguridad incide de manera determinante en el menoscabo funcional padecido, este es el origen de la prestación y no su añadido. Cuando el artículo 172.2 de la L.G.S.S . (RCL 1994, 1825) decide llevar en bloque a la muerte y supervivencia la situación vigente en vida del causante sin establecer ninguna restricción al respecto, no existe una razón para conjeturar que en la mente del legislador pueda estar presente la exclusión del recargo. "

Ahora bien, las prestaciones afectadas Gran Invalidez, y Orfandad son independientes, siendo la muerte-orfandad- una contingencia distinta de la invalidez, que producen efectos y han de ser atendidas con capitales diferentes pues si bien el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad se transmite a todas las prestaciones económicas derivadas de ese mismo accidente de trabajo o enfermedad profesionaly, por tanto, a las pensiones de muerte y supervivencia-orfandad- causadas tras el fallecimiento del pensionista que tenía reconocida una GI, al ser de diferentes contingencias que producen distintos efectos, han de ser atendidas con capitales diferentes, de forma que no es posible ningún reintegro ni ninguna forma de compensación, ni la posible aplicación del importe del capital coste no consumido de la prestación por GI, correspondiente al recargo por infracción de medidas de seguridad, a la capitalización de la pensión de orfandad hasta el importe de la misma.

En el caso presente nos encontramos en una fase de ejecución de sentencia en la que si bien se condenaba como responsable directa a la empresa al pago del recargo del 30% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr Jose María, en los hechos probados sólo se hacía referencia a la causación de una prestación de GI reconocida por Resolución del INSS de el 9-10-2017 y al fallecimiento posterior del trabajador el 26-12-2017 y en los fundamentos se resumía el objeto litigioso diciendo: Por la parte demandante se solicita se declare que la prestación de Gran Invalidez concedida al fallecido D. Jose María, sea aumentada con el correspondiente recargo del 30% por falta de medidas de seguridad, y teniendo en cuenta que la demanda se interpuso en enero de 2020 y que la pensión de orfandad según se alega se causó en enero de 2018, bien pudo hacerse constar en la demanda que el AT dio lugar a esas varias prestaciones como la de Orfandad pero no se hizo, no habiendo rastro en todo el procedimiento hasta el escrito de 22-4-2022 de la existencia de una prestación de Orfandad por lo que no se pudo tener en consideración. De manera que instada la ejecución por los demandantes, se despachó la misma tras requerir a la TGSS el cálculo del capital coste correspondiente al recargo del 30% sobre la prestación de Gran Invalidez declarada por Resolución de 9-10-2017(efectos económicos de 14-2-2017) derivada del accidente de trabajo sufrido por el Sr Jose María, por un importe de 76.347,97 euros, Auto de 14-7-2021 que quedó firme.

Cada capital coste, en este caso del recargo del 30%, va referido a una pensión de una persona concreta, sin que un capital coste calculado y determinado para un recargo de una pensión de gran invalidez causada en febrero de 2017, y referido a una determinada persona pueda entenderse constituido como capital coste de recargo de otra pensión, ahora de orfandad, referido a otra persona distinta, con sus propias y diferentes tablas de mortalidad.

El art.110.3 de la LGSS, dispone:

"Por capital coste se entenderá el valor actual de dichas prestaciones que se determinará en función de las características de cada pensión y aplicando los criterios técnico-actuariales más apropiados, de forma que los importes que se obtengan garanticen la cobertura de las prestaciones con el grado de aproximación más adecuado y a cuyo efecto el Ministerio de Empleo y Seguridad Social aprobará las tablas de mortalidad y la tasa de interés aplicable".

Y el art. 75 del RD 1415/2004 de 11 de junio del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece:

"1. Las resoluciones de la entidad gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , una vez sean firmes en vía administrativa se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social, con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por ésta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas. También procederá el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos en los supuestos y con el alcance a que se refiere el artículo 71.2 de este reglamento.

El importe de dichos reintegros o devoluciones se imputará con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. A estos efectos, la Tesorería General de la Seguridad Social, en el supuesto de que los recargos recaigan sobre pensiones, determinará el importe del capital coste de aquéllos, procediendo a su recaudación junto a los intereses de capitalización que procedan hasta la fecha de su ingreso. En el caso de recargos sobre otras prestaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social recaudará directamente el importe de dichos recargos.

3. El plazo reglamentario de ingreso de dichos recargos se iniciará el día siguiente al de la notificación por la Tesorería General de la Seguridad Social de la reclamación de deuda del capital coste, incluidos los intereses de capitalización que procedan, o del importe correspondiente a otras prestaciones y finalizará el último día hábil del mes siguiente al de su notificación.

Los intereses de capitalización que se devenguen desde el día en que se expida la correspondiente reclamación del importe de la deuda hasta el de su pago serán liquidados y adicionados por el sujeto responsable de éste.

4. Las sentencias que condenen al pago de recargos sobre prestaciones de la Seguridad Social se ejecutarán a través de los trámites establecidos en el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste correspondiente, en caso de tratarse de pensiones."

El Artículo 71 del RD mencionado relativo a los supuestos de devolución dispone en sus párrafos 2 y 3:.

. 2. Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional o de la extinción de prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción, proceda reintegrar, total o parcialmente, la parte no consumida de los capitales coste de pensiones o de las prestaciones abonadas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su pago, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en los artículos 44 y 45 de este reglamento, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

Estos reintegros se imputarán, asimismo, con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

3. Salvo lo establecido en los apartados anteriores, los capitales coste de pensiones, cualquiera que sea el periodo de supervivencia de los beneficiarios, no serán objeto de reversión o rescate, total o parcial, y no procederá la realización de reintegro alguno a la mutua o a la empresa por esta causa.

Así pues, y como razona el TSJ de Asturias, en sentencia de 12-04-16 "parece razonable deducir de ello que el abono del capital coste sólo ostenta efectos liberatorios respecto al capital coste calculado sobre el recargo de prestaciones sociales efectivamente causadas en el momento de hacer tal cálculo y no respecto a un futuro capital coste calculado sobre el recargo de prestaciones sociales causadas en momentos posteriores, como son las de muerte y supervivencia"a lo que no obsta en el presente caso que la prestación de orfandad ya se hubiera causado al tiempo de reconocerse el recargo en sentencia, pues por un lado no se hizo constar ninguna mención de la existencia de tal prestación en la sentencia que lo determinó y por otro lado el capital coste calculado respecto del que se despachó ejecución lo era respecto y únicamente de la prestación de GI, no siendo permeables a las distintas prestaciones los capitales coste.

En esta línea, el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Febrero del 2000 , declaró como doctrina legal, que "no procede la compensación o devolución de la parte no consumida de los capitales coste depositados para la prestación de invalidez, cuando el depositario fallece y, en consecuencia, no procede deducir aquella del capital coste a constituir para la prestación o pensión de viudedad " y ello porque " no se contempla el caso de muerte como un supuesto de revisión, sino como situación distinta de la de incapacidad o invalidez, siendo contingencias diferentes que producen efectos y que han de ser atendidas con capitales diferentes, sin que la extinción de la primera ( pensión por incapacidad permanente absoluta) sin haber consumido todo el capital implique devolución del sobrante, como tampoco se exige complemento del mismo en caso de superar el promedio de vida calculado para el beneficiario. Y es que, en definitiva, no se trata de la conversión de la pensión de invalidez de la que disfrutaba el causante, sino de la extinción de dicha prestación y el nacimiento de una nueva con distinta beneficiaria, que no justifica la reconversión o la compensación del capital".

De forma similar la STS de 7 de Octubre del 2002 ,señalaba que no procede compensación de los capitales costes relativos a pensión por invalidez, total o parcial, y por viudedad y orfandad, una vez acaecido el fallecimiento del trabajador.

Argumentos que conducen a desestimar el motivo de censura, no siendo posible posible como pretenden los ejecutantes aplicar para el pago del recargo del 30% respecto de la pensión de orfandad que percibe uno de los ellos el capital coste ya ingresado por la empresa, habida cuenta que tal capital coste que se calculó y se abonó en su día por la empresa solo iba referido a la prestación de Gran invalidez del causante fallecido.

De tal manera que aunque se entendiera comprendido en el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa en la sentencia, la pensión de orfandad, de acuerdo con la presunción del art. 172.2 LGSS ,sería preciso acordar que el INSS procediera al abono de la citada pensión con el recargo del 30%, si bien con la expresa condena a la empresa RECUPERACIONES CARMONA SL a constituir el capital coste que proceda, una vez sea cuantificado por la Tesorería General de la Seguridad social, lo que excede al objeto de este recurso de suplicación que se interpone frente al Auto de 30-4-2024 y a lo pedido por la parte en su escrito iniciador del incidente, habida cuenta que el capital coste que se calculó y se abonó en su día por dicha empresa solo iba referido a la prestación conocida en el momento de hacer el cálculo - Gran invalidez- pero no respecto al futuro capital coste calculado sobre por el recargo de la prestación de orfandad causada en un momento posterior al no ser transmisible el capital coste depositado para la prestación de invalidez, cuando el beneficiario fallece o deducir aquel del capital coste a constituir en su caso para la prestación o pensión de orfandad,

Tales argumentos además sirven para rechazar a su vez la denuncia jurídica que formula la empresa como segundo y tercer motivos en su recurso por infracción del art 10.9 del Código civil dado que el capital coste no consumido por la extinción de la prestación de GI no se reintegra a la empresa como así dispone el art 71 2 y. 3 del RD 1415/20 de 11 de junio.

Y a todo ello pues, no obsta que, existiendo una Sentencia firme que condena e impone un recargo del 30% de las prestaciones derivadas del AT sufrido por el Sr Jose María y habiendo éste causado prestación de GI en vida, la misma está recargada y cuyo capital coste ha sido calculado desde la fecha de efectos de 14-2-2017 hasta el fallecimiento, y siendo los ejecutantes herederos del causante y a quienes no se le negó legitimación activa para interponer la demanda de origen, les corresponde como tales en ejecución de la sentencia incorporar a su patrimonio el recargo sobre la prestación de GI que ha sido calculado en la cantidad de 76.347,97€

SEXTO.-Habiendo sido desestimados los recurso interpuestos, pero no siendo la empresa beneficiaria de justicia gratuita y habiendo sido impugnado el recurso por los ejecutantes procede a esta imponerle las costas que incluyen los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 600€.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,