Sentencia Social 276/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 18/2025 de 10 de abril del 2025

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 45 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 8 de octubre de 2024, en el procedimiento 981/2023, sobre complemento demográfico de jubilación e indemnización, en el que son parte D. Ambrosio, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, desestimando a pretensión y "confirmando resolución de 03/08/2023, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos contra ellas".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandantesolicitando que se revoque la sentencia

a. "Con la estimación del PRIMER MOTIVO, se MODIFIQUE HECHO PROBADO PRIMERO, resultando del siguiente tenor: "PRIMERO. - Mediante resolución con fecha de efectos 16/09/2019 dictada por el INSS se reconoció al actor la prestación de jubilación anticipada, con una base reguladora de 3.004€ (85%) y fecha de efectos económicos desde el 01/09/2019."

b. Con la estimación del SEGUNDO MOTIVO, se MODIFIQUE HECHO PROBADO CUARTO, resultando del siguiente tenor: "CUARTO.- En fecha 25-3-2009 la empleadora del demandante Telefónica Móviles SAU suscribió con el demandante un contrato de baja para los trabajadores entre 52 -60 y como consecuencia del Expediente de regulación de empleo aprobado con fecha 21- 11-2008. Tratándose este de un acuerdo de prejubilación.

El demandante una vez firmada el acuerdo de baja voluntaria paso a percibir la prestación por desempleo, pacta con la empresa suscribe Convenio especial con reintegro de las cuotas por parte de la empresa"

c. Con la estimación del TERCER MOTIVO se revoque la sentencia de instancia y se dicte una por el Tribunal al que nos dirigimos en la que, con correcta aplicación de lo previsto en el art. 60 y D.T. 4º.5 de la LGSS de 2015, así como 161bis del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y reconociendo el carácter no voluntario de la jubilación, estime la demanda íntegramente, declarando el derecho del demandante al cobro del complemento por aportación demográfica en los términos solicitados en la demanda, así como la indemnización adicional reclamada por discriminación.

d. Con la estimación del CUARTO MOTIVO, se AÑADA UN HECHO PROBADO SEXTO del siguiente tenor: "SEXTO.- El INSS adopta criterios de gestión para la resolución de las solicitudes de prestaciones y pensiones de la Seguridad Social de las que es competente. Existen criterios de gestión que el propio INSS deroga, como el criterio 16/2022. El Criterio de Gestión del INSS nº 1/2020, que no consta derogado expresamente, establece que el complemento "se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres".

e. Con la estimación del QUINTO MOTIVO se retrotraigan las actuaciones al momento en que se dictó la Sentencia para que se dicte por el Juzgado a quo una nueva Sentencia en la que, razonando la existencia o no de indicios y conforme a las reglas especiales de inversión de la carga de la prueba ( arts. 217.6 LEC , 96.1 y 181.2 LRJS ), se valoren los indicios aportados por el demandante, subsanando así la indefensión causada en la sentencia ( art. 24 CE ), dando por tanto por existente la vulneración de derechos fundamentales, con el resultado de la condena al INSS al abono de una indemnización adicional.

f. Subsidiariamente se solicita, para el caso de que esa Sala no considere oportuno la retroacción de las actuaciones, que conforme la facultad que le confiere el art. 230 de la LEC y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invierta la carga de la prueba y valore los indicios aportados por esta parte y, subsanando la indefensión padecida, revoque la Sentencia de instancia declarando la existencia de vulneración de derechos fundamentales con las consecuencias que de ello se derivan, según lo pedido en el suplico de la demanda.

g. Con la estimación del SEXTO MOTIVO, se revoque la sentencia de instancia y se dicte una por el Tribunal al que nos dirigimos en la que, con correcta aplicación de lo previsto en el art. 14 CE , 6.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , arts. 1 , 2 , 3.1 y 4.1 de la Directiva 79/7/CEE , STJUE de 14 de septiembre de 2023 (caso C-113/22 ), STSUD de 15 de noviembre de 2023 (RCUD 5547/2022 ), y artículos 1902 CC , 182.1.d ) y 183.1 y 183.2 LRJS , declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales con todos los pronunciamientos legalmente procedentes, incluida la condena al abono de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que esta parte estima en 10.924,27€ y ello, de manera complementaria y sin perjuicio, de la indemnización que corresponda en fase de suplicación por el recurso interpuesto por el INSS".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas del procedimiento que causan indefensión, consistentes en:

a. Infracción del artículo 24 CE "al no invertir la carga de la prueba una vez acreditados los indicios de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE y Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social), con infracción de los arts. 96.1 LRJS y 181.2 LRJS, 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 217.6 LEC".

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados, por los siguientes motivos:

a. Modificar el hecho probado primeropara rectificar la fecha de efectos del reconocimiento de la jubilación anticipada, expresando como tal la de "01/09/2019".

b. Modificar el hecho probado cuartoque quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

"CUARTO.- En fecha 25-3-2009 la empleadora del demandante Telefónica Móviles SAU suscribió con el demandante un contrato de baja para los trabajadores entre 52 -60 y como consecuencia del Expediente de regulación de empleo aprobado con fecha 21- 11-2008. Tratándose este de un acuerdo de prejubilación.

El demandante una vez firmada el acuerdo de baja voluntaria paso a percibir la prestación por desempleo, pacta con la empresa suscribe Convenio especial con reintegro de las cuotas por parte de la empresa".

c. Añadir un hecho probado nuevo con el siguiente contenido:

"SEXTO.- El INSS adopta criterios de gestión para la resolución de las solicitudes de prestaciones y pensiones de la Seguridad Social de las que es competente. Existen criterios de gestión que el propio INSS deroga, como el criterio 16/2022. El Criterio de Gestión del INSS nº 1/2020, que no consta derogado expresamente, establece que el complemento "se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres"-

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción del " art. 60.1 y 60.4 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), así como la D.T. 4º.5 de la LGSS y 161bis del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio".

b. Infracción del " art. 14 CE en relación con el art. 6.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y arts. 1, 2, 3.1 y 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (en adelante, Directiva 79/7/CEE),así como la Jurisprudencia que lo desarrolla, por todas, STJUE de 14 de septiembre de 2023 (caso C-113/22) y sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023, RCUD 5547/2022, y artículos 1902 CC, 182.1.d) y 183.1 y 183.2 LRJS, al haberse considerado que no se ha producido una vulneración de derechos fundamentales ni que deba ser indemnizada".

SEGUNDO. - Nulidad de actuaciones.

Se plantea la nulidad de actuaciones que deberían llevar en la pretensión recurrente a la retroacción de actuaciones para que se dicte nueva sentencia o, subsidiariamente, si así lo considera el Tribunal, resuelva sin devolverlas sin tener en cuenta la alteración de la carga de la prueba que es donde sitúa el recurrente la infracción procesal.

En cuanto a la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva -en nuestro caso- del Juzgado, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ).

Valorada en este entorno, la propuesta parte de la base de la "absoluta notoriedad de que lo que se reclama parte de una discriminación por razón de sexo"y siendo entonces un proceso en el que lo que se cuestiona es un derecho fundamental, entonces deben alterarse las reglas de la carga de la prueba de modo que sea quien niega el derecho el que habrá de acreditar que la decisión denegatoria no responde a la aplicación de una norma o práctica infractora de ese derecho fundamental.

Es necesario hacer dos advertencias esenciales. La primera, que la declaración de la naturaleza discriminatoria de la norma ya ha sido declarada y no hay indicios o prueba alguna que haya de valorarse a efectos de si el sustento normativo del derecho reclamado se ve afectado o no por una norma legal hábil. La segunda, que ya no nos encontramos en un lugar decisorio en el que haya que dilucidarse la aplicación de la norma a los varones sino si esa norma, que ya establece el derecho en igualdad de condiciones para hombres y mujeres, se le ha aplicado de un modo diferente al que se aplica a las mujeres; esto es, si se le ha denegado el derecho por ser hombre, pese a que la norma debe aplicarse a ambos colectivos, o si se le ha denegado por un argumento vinculado al sexo del solicitante.

Sin embargo, puede apreciarse que la decisión administrativa de 03/08/2023 deniega el complemento de demográfico por quedar excluido del derecho a las jubilaciones anticipadas voluntarias que es la que considera concurrente en el demandante; la sentencia dice claramente que la denegación del derecho no es por razón del sexo del solicitante sino por la aplicación directa de la norma, hace expresa referencia al auto 114/2018, de 6 de octubre del Tribunal Constitucional, que abordó la petición de inconstitucionalidad del apartado 4 º, en relación con el apartado 1 º, del art. 60 LGSS, y consideró que la diferencia introducida por el legislador en el art. 60.4 TRLGSS tenía justificación objetiva y razonable ya que no resultaba arbitrario excluir del complemento de maternidad a las madres que acceden voluntariamente a la jubilación anticipada. Siendo así, es muy evidente que la cuestión que enfrenta a las partes no es una decisión sobre la vulneración de un derecho fundamental sino una decisión común sobre los efectos de la norma legal, cualquiera que sea la persona afectada, sobre el derecho a percibir el complemento cuando la jubilación es anticipada y voluntaria. Al final, el propio tenor de la discusión establecida por las partes confirma que la cuestión no tiene que ver con la negación de la aplicación de la norma sino de la pura aplicación de la misma, lo que lleva el litigio a la revisión ordinaria normativa sustancial.

Advirtamos también que en supuestos como el presente en el que la denegación del complemento lo es por no cumplirse el requisito de que la jubilación anticipada no sea voluntaria el Tribunal Supremo, con expresa referencia al TJUE ya ha confirmado que en tales supuestos no existe vulneración de derechos fundamentales. Citamos al respecto la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023, de 12 de diciembre de 2023, 4312/2022 en la que se expresa:

"En todo caso, como dijimos también en nuestra sentencia núm. 393/2023, de 31 de mayo , antes citada: "Tampoco puede cuestionarse la legalidad de la norma desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres que garantiza la Directiva 79/7, cuando la STJUE de 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20 ), ha tenido ocasión de resolver una cuestión prejudicial suscitada al respecto, y declara que esa Directiva "no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada", en lo que asimismo supone avalar desde esa perspectiva la decisión del legislador interno de excluir del complemento las pensiones de jubilación anticipada voluntaria.

En tal sentido, el TJUE recuerda que "el concepto de "discriminación por razón de sexo" que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra". (ap.21); lo que le lleva a concluir que "la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce "por razón de sexo". Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino" (ap.24)".

Desde esta evidencia no puede sostenerse que haya una actuación judicial que haya alterado la carga de la prueba con una trascendencia trasgresora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por infracción de normas de procedimiento, y hay que desestimar este motivo de revisión.

TERCERO. - Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Añadiremos, como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, "aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)";doctrina que figura en múltiples sentencias como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014.

La primera modificación que se solicita se refiere a la fecha de efectos de la jubilación reconocida que la sentencia identifica como "16/09/2019" y la propuesta en el "01/09/2019". Se fundamenta en la resolución administrativa que reconoce el derecho del interesado de percibir pensión de jubilación, identificándolo como documento indizado nº 9, aunque ninguna de las aportaciones de documentos indexados tiene en su número 9 la resolución administrativa de reconocimiento de jubilación. El recurrente advierte sobre las dificultades de fijar e identificar los documentos para señalar una referencia clara y concreta de cuál es el que sirve para pedir la modificación, pero no es esa una realidad que traslade imposibilidad de hacerlo identificando cuando se ha presentado, quien lo presenta y el contenido del documento. Lo único que hace el recurrente es identificar el contenido del documento: la resolución administrativa de reconocimiento de jubilación; teniendo en cuenta que ésta es una resolución única, que no plantea problemas de identificación frente a otras y que esa resolución se presentó a requerimiento judicial realizado mediante diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2023 al requerir la subsanación de la demanda, consideramos -en una interpretación muy poco exigente de la formalización de la revisión- puesto que, además, si fuese cierto podría tener trascendencia en los efectos del derecho reclamado y es una circunstancia que de existir no tendría discusión, accedemos al documento presentado el 25 de octubre de 2023 a requerimiento del Juzgado para comprobar que, efectivamente, la jubilación se reconoce desde el 1 de septiembre de 2019 y que lo plasmado en el hecho probado es un mero error de trascripción que corregimos ahora. Por consiguiente, el hecho probado primero debe decir lo siguiente:

"PRIMERO. - Mediante resolución con fecha de efectos 16/09/2019 dictada por el INSS se reconoció al actor la prestación de jubilación anticipada, con una base reguladora de 3.004€ (85%) y fecha de efectos 01/09/2019".

Se solicita también la modificación del hecho probado cuarto, aunque manifiesta en su propuesta que "no resultaría crucial, para evitar elucubraciones y dado que la denominación "acuerdo de prejubilación" es relevante de cara a la consideración de la voluntariedad o carácter forzoso de la jubilación debido a la literalidad de la normativa de aplicación, proponemos completar el relato fáctico para dar la coherencia que merece la propia sentencia".El interés se ha explicitado en que conviene que se deje constancia de que el acuerdo al que se refiere ese hecho probado es un acuerdo de prejubilación. Sin embargo, la relación de hechos probados debe contener aquellos hechos que son necesarios para resolver las cuestiones planteadas en el litigio, pero no se exige ni reclama la norma o la jurisprudencia la necesaria presencia de datos para prevenir posibles conflictos o mejorar la comprensión de quien accede a la sentencia. No hay ninguna necesidad de incluir lo que se pide, si acaso, podría interesarse traer a colación el contenido del acuerdo en lo que pudiese afectar al demandante, pero no es eso lo que se pide. Añadiremos que la expresión cuya inclusión se interesa tampoco figura en el documento indexado con el número 9, y tampoco figura en sí mismo y completo el documento de las condiciones establecidas para la extinción de los contratos de trabajo, lo que hace imposible que el Tribunal pueda suplir en este caso la defectuosa propuesta del recurrente, lo que da lugar, en cualquier caso, a la desestimación de la revisión solicitada.

Se pide también la introducción de un hecho nuevo en el que se recoja la existencia de criterios de gestión del INSS que se considera necesario tener en cuenta como hecho para abordar la decisión jurisdiccional. Tales criterios de gestión se refieren a la decisión sobre la aplicación del artículo 60 LGSS al beneficiario de sexo masculino, en su redacción relativa al complemento demográfico, y por tanto son anteriores al estatus actual en el que ese criterio excluyente ya no se aplica por la Entidad Gestora. Pero lo más trascendente es que, como hemos dejado claro en el fundamento anterior, no se cuestiona la aplicación de la norma a los hombres y la causa de denegación es común a hombres y mujeres, por consiguiente, no produciría ningún efecto la existencia de esos criterios que no se han aplicado en el presente caso, desestimando, por tanto, también este motivo.

CUARTO. - Revisión por infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Derecho al complemento demográfico: jubilación anticipada no voluntaria.

Identificando el supuesto litigioso en el que nos encontramos debemos reseñar lo siguiente:

- En fecha 25-3-2009 Telefónica Móviles SAU y el demandante -que trabajaba por cuenta de aquella- suscribieron un contrato de baja para los trabajadores entre 52-60 y como consecuencia del Expediente de regulación de empleo aprobado con fecha 21-11-2008.

- El demandante una vez firmada el acuerdo de baja voluntaria paso a percibir la prestación por desempleo, pacta con la empresa suscribe Convenio especial con reintegro de las cuotas por parte de la empresa.

- Mediante resolución con fecha de efectos 16/09/2019 dictada por el INSS se reconoció al actor la prestación de jubilación anticipada, con una base reguladora de 3.004€ (85%) y fecha de efectos 16/09/2019.

- El interesado es padre de dos hijos nacidos el NUM000/ 1985 y el NUM001/ 1989; y el 07/03/2023 solicitó el reconocimiento del complemento demográfico previsto en el artículo 60 de la LGSS, vigente en el momento de serle reconocida la jubilación.

- El 03/08/2023 se denegó al actor el complemento de maternidad por quedar excluido del derecho al complemento a las jubilaciones anticipadas voluntarias como la reconocida al demandante.

- Se presentó reclamación previa el 25/07/2023 que fue desestimada por silencio administrativo.

Con tales hechos hemos de decidir si nos encontramos ante un supuesto de jubilación anticipada voluntario o involuntaria, en ejercicio de revisión de la decisión judicial que ha desestimado la demanda considerando, sin más, que la jubilación es voluntaria y como ésta viene excluida por el artículo 60 LGSS como causante del derecho al complemento demográfico, no se tiene derecho a él. A esto se refiere el primer motivo por infracción de normas sustantivas que se refiere a la aplicación de lo previsto en la regulación de las normas sobre jubilación anticipada que, por lo previsto a la norma transitoria de la Disposición transitoria 4º.5 LGSS nos remitiría al artículo 161 bis de la LGSS en su texto del año 1994.

Indiscutiblemente, la norma que hemos de aplicar es la que regula la jubilación anticipada y, efectivamente, el texto ha de ser el del Decreto Legislativo de 1994 vigente en el momento de la extinción del contrato de trabajo ya que la citada disposición 4.5 LGSS establece que "Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen...a las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013"y el demandante extinguió su contrato con fecha 25 de marzo de 2009 en virtud de un acuerdo colectivo de prejubilaciones con la empresa.

Aunque el régimen de los antiguos artículos 161 y 161 bis y de los modernos artículo 207 y 208 LGSS es diferente, tal diferencia lo es, esencialmente, en la identificación de los supuestos habilitados legalmente para acceder a la jubilación anticipada, siendo idénticos en lo que se refiere a las consideraciones jurisprudenciales sobre la extensión de la norma y su interpretación, ya que en ambos casos se tratan los supuestos de jubilación anticipada por el cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador, lo cual permite asumir como común determinadas manifestaciones de la jurisprudencia. No hay duda de que el artículo 60.4 de la LGSS, "a la hora de excluir el complemento de maternidad, se remite expresamente al artículo 208 de la LGSS , es decir, a los casos de jubilación anticipada voluntaria por esa vía, lo que indica la voluntad del legislador de excluir, únicamente, del complemento de maternidad por aportación demográfica, a la jubilación anticipada voluntaria por vía del artículo 208 LGSS y no por otra modalidad de jubilación a una edad anterior a la ordinaria"( sentencias del Tribunal Supremo número 490/2021, de 5 de mayo, Recurso: 2392/2019, y número 1138/2024, de 16 de septiembre de 2024, Recurso: 2491/2023). En una u otra normativa, a la hora de deslindar los supuestos es determinante respecto a los supuestos mediante los que se puede acceder a l jubilación anticipada, es determinante lo que diga la norma, sin perjuicio de su extensión a supuestos de clara analogía; en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 236/2024, de 7 de febrero de 2024, Recurso: 559/2021, "el alcance del artículo 207.1 LGSS : hemos recalcado que se trata de una lista cerrada (apartado 3) y que los requisitos de cada apartado han de interpretarse de manera estricta (apartado 4). Pero también hemos concluido que cabe la aplicación analógica de los supuestos a casos en los que se aprecie la misma identidad y razón de ser (apartado 5). En suma: nuestra doctrina se mueve en la línea querida por el legislador: evitar supuestos de fraude pero abrir la puerta a casos en que realmente al voluntad del trabajador esté ausente de la causa extintiva y esta sea una de las específicamente contempladas. No permitir que accedan más casos que los expresamente admitidos, aunque respecto de ellos debe jugar toda la técnica interpretativa propia de este campo normativo".

En esa determinación, tanto respecto a la normativa anterior como a la actual, de lo que no cabe duda es que se encuentran dentro de los supuestos normativos que habilitan la jubilación anticipada no voluntaria aquellos como el presente en los que la extinción ha tenido lugar en aplicación de un Acuerdo colectivo de prejubilaciones del que resulta la continuidad de la cobertura social por parte de la empresa hasta el momento de la jubilación. Al respecto, la jurisprudencia es clara ( TS sentencia 786/2022, de 28 de septiembre de 2022, Recurso. 1382/2020; sentencia 762/2023 de 25 de octubre de 2023, Recurso: 1932/2021) en las que se concluye que la extinción de su contrato de trabajo no fue voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 161.bis.2, d) LGSS entendiendo que el cese en el trabajo se ha producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral, siendo supuestos en los que el trabajador estaba incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo laboral de prejubilación y había asumido acogerse a él, asumiendo la empresa las cotizaciones a la Seguridad Social desde la desvinculación de la empresa hasta la fecha de la jubilación anticipada.

En tales supuestos la jubilación anticipada no se estima voluntaria sino por causa no imputable al trabajador y, por consiguiente, se tiene derecho al complemento demográfico de la pensión de jubilación.

QUINTO. - Revisión por infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Derecho indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El demandante y recurrente formula motivo de revisión para que se declare la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación con la evidente finalidad de obtener el reconocimiento de la indemnización de 1.800 euros establecido en común para los casos de denegación del complemento demográfico por causa basada en la exclusión de los hombres en la aplicación del artículo 60 LGSS en su texto anterior al RDL 3/2021. En su motivación alega la infracción del artículo 14 CE, artículos 1, 2, 3.1 y 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y las sentencias TJUE de 14 de septiembre de 2023 (caso C-113/22) y Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023, RCUD 5547/2022; así como, relativo a la indemnización, los artículos 1902 CC, 182.1.d) y 183.1 y 183.2 LRJS.

Como ya dijimos en el fundamento de derecho segundo, la doctrina jurisprudencial ha descartado que la denegación del complemento demográfico a los varones por razón de ser su jubilación anticipada, en los términos de la norma objetivamente aplicable, no genera vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado ya que es una causa denegatoria aplicable tanto a hombres como a mujeres que no tiene que ver con la diferenciación del sexo del solicitante sino con un requisito básico común exigido por la norma reguladora.

Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023, de 12 de diciembre de 2023, Recurso: 4512/2022, que cita también la sentencia número 393/2023, de 31 de mayo, Recurso: 2766/2022, y se ha reiterado con posterioridad como lo hace la sentencia 72/2025, de 29 de enero de 2025, Recurso: 4138/2023:

"Si bien con posterioridad al aval dado por el TC a la norma en cuestión, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18 ) declaró que el art. 60 de la LGSS era contrario a la Directiva 79/7/CEE, por reconocer el complemento de maternidad únicamente para las mujeres y negarlo a los hombres que se encontraran en idéntica situación, en relación a la jubilación anticipada voluntaria, no hay elementos de juicio que permitan considerar una diferente incidencia de esta clase de jubilación en hombres y mujeres. De hecho, la discriminación que alega el recurrente se funda en la edad y no en el sexo.

En todo caso, como dijimos también en nuestra sentencia núm. 393/2023, de 31 de mayo , antes citada: "Tampoco puede cuestionarse la legalidad de la norma desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres que garantiza la Directiva 79/7, cuando la STJUE de 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20 ), ha tenido ocasión de resolver una cuestión prejudicial suscitada al respecto, y declara que esa Directiva "no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada", en lo que asimismo supone avalar desde esa perspectiva la decisión del legislador interno de excluir del complemento las pensiones de jubilación anticipada voluntaria.

En tal sentido, el TJUE recuerda que "el concepto de "discriminación por razón de sexo" que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra". (ap.21); lo que le lleva a concluir que "la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce "por razón de sexo". Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino" (ap.24)".

Consiguientemente, no habiendo vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, tampoco hay derecho a indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

SEXTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose en parte el recurso de suplicación del demandante, y no siendo la otra parte recurrente, que además es beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación