Sentencia Social 890/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 525/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.1Frente a la sentencia que desestimando la demanda absuelve a la demandad de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil DIRECCION000.

2.Como cuestión previa ha de resolver la Sala la denuncia que introduce el actor en su escrito de impugnación relativa a la carencia de competencia funcional de la Sala para conocer del recurso, al no caber contra la sentencia impugnada de recurso de suplicación por razón de la materia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.f) de la LRJS, en cuya virtud no cabrá recurso de suplicación en los "Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación"

Y en este sentido procede recordar la doctrina de la Sala Cuarta sentada entre otras en STS de 15 de diciembre de 2020, rcud.1965/2018 donde vino a señalar que "con carácter general la no recurribilidad de las sentencias dictadas en los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, "salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación"; que es lo que acontece en el presente caso, en el que la reclamación indemnizatoria acumulada excede con mucho de la cuantía de tres mil euros que es la que da lugar al recurso de suplicación".

Es cierto que, en relación con los procesos especiales a los que se pretende anudar una denuncia de tutela de derecho fundamentales, esta Sala también ha señalado que el mero hecho de invocar en la demanda el art. 14 de la CE no convierte el procedimiento aplicable en procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, en orden a establecer la recurribilidad de la sentencia ( STS de 28/06/2013, rcud 4213/2011) lo que obliga a delimitar realmente el alcance y los términos en que se ha formulado tal pretensión. También se ha dicho que desde el momento en el que en un proceso se impetre la tutela de derechos fundamentales la sentencia que en él se dicte tiene acceso al recurso de suplicación, en tanto que esa es la previsión que para ese proceso especial tiene recogida la LRJS. Recordando la Sala que la finalidad de ello "obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( STS de 3 de noviembre de 2015 rcud. 2753/14). Y en esa línea, esta doctrina recuerda el alcance del art. 184 de la LRJS en orden a la tutela que se otorga a los procesos especiales que menciona, diciendo que Es cierto que en dicho Capítulo no se establece que contra la sentencia dictada en dicha modalidad procesal, procede recurso de suplicación, sin embargo, resulta forzoso concluir que procede tal recurso dado que, si a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , se aplican todas las reglas y garantías del proceso de tutela, habrá de aplicárseles también, por identidad de razón, la regla que establece la recurribilidad de la sentencia recaída en el proceso de tutela"

La STS de 24 de octubre de 2017, rcud 3175/2015, que se cita en el recurso como contradictoria, resuelve también sobre una acción en la que se demandaba un derecho junto a una reclamación de cantidad y tutela de derechos fundamentales, se evocaba doctrina de la Sala en la materia, señalando : " De este modo, cuando se sigue una modalidad procesal que desemboca en sentencia frente a la que no cabe suplicación, precisamente por tal dato, hay que abrir la posibilidad de recurso si se acumuló una pretensión referida a tutela de derecho fundamental o se cuestiona un defecto procedimental. Así venimos entendiéndolo en numerosos casos: SSTS 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015) 11 de enero de 2017 (R. 1626/2015) y 9 de mayo de 2017 (R 1666/2015), recaída la primera en un proceso sobre fijación de la fecha de disfrute de vacaciones y las restantes en casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo acumuladas a la denuncia de vulneración de un derecho fundamental. La STS 1074/2016 de 20 diciembre (rec. 3194/2014) concluye que los preceptos de la LRJS deben interpretarse en el sentido de que siempre es posible el acceso a la suplicación cuando mediante ese recurso se denuncian las infracciones procesales contempladas en el artículo 191.3.d) o cuando la persona que trabaja impugna una sanción empresarial y denuncia simultáneamente la vulneración de un derecho fundamental en los términos permitidos por el art. 26 LRJS"

En igual sentido, aunque respecto de otros procesos que se recogen en el art. 184 de la LRJS, la STS de 7 de julio de 2021, rcud. 3849/2018, volvía a recordar que" Tratándose de combatir la decisión empresarial de modificación, sosteniendo que con ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular en trabajador, nos hallamos ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de legalidad ordinaria, precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los arts. 177 y siguientes. Recordemos que cabe recurso de suplicación en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental, tal y como establece el art. 191.3 f) LRJS en relación con "... las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas", sin que sea óbice para ello que el procedimiento debiere de tramitarse por alguna de las modalidades procesales que, con carácter general, no admiten la interposición de recurso de suplicación si únicamente estén en juego derechos de mera legalidad ordinaria".

SEGUNDO.1Solventado lo anterior, procede examinar el fondo de del recurso, y en primer término interesa la compañía al cobijo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declare la nulidad de la sentencia por cuanto considera infringidos los artículos art. 90.1, 90.3 y 94.2 de la LJS, así como el artículo 24.1 CE. Razona el actor que interesó se practicara como prueba la remisión de oficio por la empleadora de la esposa del actor par que informara sobre el modo y régimen en que aquélla venía prestando servicios, habiendo sido admitida la práctica de dicha prueba por auto de 12 de diciembre de 2022. Que llegado el día del juicio no se dio debido cumplimiento al referido requerimiento, habiéndose limitado la compañía DIRECCION009 a aportar un parco certificado muy alejado del contenido de la prueba que en su día fue admitida. Interesada la suspensión del acto de la vista, la juzgadora decidió seguir adelante con el juicio, lo que ha generado a quien ahora recurre una evidente situación de indefensión.

2.Se opone el actor a la estimación del motivo argumentando que el documento sí consta aportado no cabiendo que su contenido sea el que la parte quiera que sea, debiendo en todo caso ser valorado por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica.

3.Planteado el debate en estos términos ha de recordar la Sala que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( STC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

En cuanto a la admisión de prueba, como dijera la STS 16 junio 2015 (rec. 324/2014). la redacción del artículo 207.c) LRJS trae a la memoria, de inmediato, el artículo 238.3º LOPJ, donde se proclama la nulidad de los actos judiciales "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión". La operatividad del segundo tramo del artículo 207.c) LJS (el que interesa a nuestro recurso) requiere la concurrencia de hasta tres requisitos cumulativos:

* Desconocimiento de una norma reguladora de los "actos y garantías" procesales.

* Carácter "esencial" de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada. En realidad, esto es difícilmente separable de los efectos o consecuencias producidos, esto es, del resultado que la infracción comporta.

* Resultado de indefensión. La indefensión no tiene por qué ser probada, bastando con que resulte razonable y verosímil su producción.

B) La concurrencia de estas irregularidades puede obedecer a un haz de supuestos, entre lo que destacan la denegación del recibimiento a prueba ( arts. 87.1 LRJS y concordantes) o de alguno de los medios de prueba ( art. 90.1 LJS) oportunamente interesados por las partes ( arts. 90.2 y 87.1 LRJS) , siempre que la misma fuere trascendente y produjere el resultado prohibido. Pero la actividad procesal exigible a las partes intervinientes en el proceso desemboca en el fracaso del recurso caso de que no se haya protestado -como, por lo demás, prevé y pide el art. 87.2 LRJS- al momento de haberse producido la denegación de la prueba propuesta. Estamos ante un cuarto requisito, por tanto, para que se cumplan las exigencias legales que adornan el motivo examinado.

Fundamentar el recurso en tal tipo de infracción requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido con la salvedad de que fuere ya imposible la reclamación. La bona fides exigible a los intervinientes en el proceso no tolera que los defectos formales sean silenciados para, sólo si al término del proceso interesa impugnar su resolución, fundar en ellos un ataque al desenlace final; hay que señalarlos de inmediato a fin de que se puedan subsanar, siempre que ello proceda [cfr., en este sentido, art. 89.1.b) LRJS]. Por ello mismo, las irregularidades provocadas por una de las partes procesales carecen de enjundia como para permitirle instrumentar un recurso basado en la hipotética indefensión producida ( STC 60/1983, de 6 julio).

C) La inadmisión de pruebas propuestas por las partes puede resultar contraria al derecho a la defensa recogida en el art.24.2 CE cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de prueba sea imputable al órgano judicial. Por ejemplo, si se deniega las pruebas solicitadas en tiempo y forma mediante motivación genérica o irrazonable ( STC 121/2004)

4.Sentado el precitado marco doctrinal, resulta que la propia parte recurrente admite que habiendo admitido la juzgadora por Auto de 12 diciembre de 2022 (folio 61 de las actuaciones) como prueba documental que se requiriese a través de la parte actora la aportación de certificado de la empresa donde presta servicios la esposa de aquél a efectos de que certifique si aquélla presta servicios de forma presencial o en régimen de teletrabajo, y en el primer caso indique las horas y días de prestación del servicio; consta al folio 155 de las actuaciones documento aportado por el trabajador relativo al acuerdo rubricado entre su esposa Doña Mariola y su empleadora en la que se concierta la reducción de jornada para cuidado de hijos menores desde el 17 de junio de 2019 hasta el 21 de junio de 2030, fijándose una jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales distribuida de lunes a sábado de 09:00 a 14:00 horas.

Este documento fue el valorado por la magistrada de instancia y con él que consideró debidamente agotado el requerimiento referenciado; debiendo recordar que con arreglo al artículo 97 de la norma adjetiva laboral, es a la juzgadora de instancia a quien corresponde en exclusiva la conjunta y global ponderación de los medios de prueba admitidos en el plenario, debiendo ser valorada la prueba documental con arreglo a las reglas de la sana crítica tal y como predican los artículos 319 y 326 de la LEC. De este modo, si bien cabe discrepar de dicho resultado valorativo, no cabe extraer de dicha legítima discrepancia la presencia de un escenario de indefensión en los términos proscritos por la doctrina constitucional y jurisprudencial más arriba examinada; debiendo añadir que no consta que formalizara la compañía el oportuno protesto en los términos previstos en el artículo 90.1 de la LRJS en cuya virtud "Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia".

En definitiva, no apreciando la presencia de infracción de las garantías del procedimiento denunciadas, el motivo se rechaza.

TERCERO.1Destina la compañía sus cuatro siguientes motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia.

2.En primer lugar, ofrece un texto alternativo para el sexto para que en adelante rece como sigue: "quiera que el desempeño voluntario de los sábados no garantizaba el servicio pactado en el contrato del cliente DIRECCION007., a partir de enero de 2021 en el nuevo calendario laboral la empresa adopta una medida de modificación colectiva de condiciones de trabajo para la zona de Granada, que consiste en establecer una jornada irregular y que implica distribuir a la plantilla en cuatro grupos y asignarles un turno trimestral que incluye servicio obligatorio los sábados, de manera que los trabajadores vienen obligados a trabajar los sábados de un total de tres meses al año, con horario de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:00 horas, descansando domingo y lunes. De esta manera, la empresa asigna el servicio de sábado mañana al 25% de la plantilla cada tres meses al año en sábados alternos. Las guardias los domingos y festivos son voluntarias. Desde el 1 de enero de 2020, el demandante realizó esta jornada. En 2021 el actor trabajó un total de cuatro sábados y no trabajó un total de 218 días por diversas causas legales (enfermedad, vacaciones, paternidad y lactancia). En 2022 el actor trabajó un total de siete sábados y no trabajó un total de 156 días por diversas causas legales (enfermedad, permiso retribuido, vacaciones y paternidad)".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.Sentado lo anterior, el motivo que nos ocupa se admite pues en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede Granada que obra entre otro en el folio 188 de las actuaciones, se refiere el horario que se trata de incluir como verdad procesal.

CUARTO.1Para el hecho probado décimo se propone la siguiente redacción: "la medida de modificación sustancial colectiva fue impugnada mediante demanda de conflicto colectivo, habiendo recaído sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 8 de marzo de 2023, autos 28/2023, que declara su nulidad con fundamento en que no concurren las causas organizativas y productivas y la empresa tiene como única motivación la reducción de costes laborales, razón que sería legítima en caso de existir una situación económica negativa y la empresa basara la modificación en causas económicas. En virtud del fallo de dicha sentencia, se repuso al afectado en las condiciones existentes con anterioridad a la fecha de la referida decisión empresarial, esto es, una jornada irregular que implica distribuir a la plantilla en cuatro grupos y asignarles un turno trimestral que incluye servicio obligatorio los sábados, de manera que los trabajadores vienen obligados a trabajar los sábados de un total de tres meses al año, con horario de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:00 horas, descansando domingo y lunes, asignándose por parte de la empresa el servicio de sábado mañana al 25% de la plantilla cada tres meses al año en sábados alternos, que eran las condiciones existentes antes de la modificación declarada nula por la sentencia de referencia".

2.Por idénticas razones a las expuestas en el motivo precedente, el que ahora nos ocupa se admite.

QUINTO.1En relación con el hecho probado décimo cuarto interesa que en adelante rece sigue: "El demandante tiene fijado su domicilio en DIRECCION001 (Granada), es padre de dos hijos Ana ( NUM000/18) y Humberto ( NUM001/21). La esposa del actor -Dña. Mariola- presta servicios en la empresa DIRECCION009., desde el 05/10/13, con la categoría profesional de Grupo I, desde el 17/06/19, tiene reducción de jornada para atención de menores a 30 horas semanales, desempeñando servicios de lunes a sábado de 09:00 a 14:00 horas. No consta acreditado que dicha situación se mantenga en el momento actual o haya sido modificada, no justificando si se mantiene por parte de su esposa dicha reducción de jornada y concreción horaria en el momento de la solicitud del actor y si han cambiando las circunstancias personales y familiares que le lleven a solicitar su adaptación de jornada puesto que no se aporta certificado por las empresa donde presta servicios la esposa del actor la forma de prestación de servicios con indicación de los días y horas de prestación de dichos servicios a fin de determinar la situación personal del demandante y las necesidades que llevaban a la petición de la adaptación de jornada, habiendo sido admitido por el Juzgado mediante Auto la admisión de dicha prueba propuesta por la demandada."

2.El motivo fracasa, en tanto que pretende la compañía construir el motivo el negativo, no resultando ser tal técnica procesal apropiada a los efectos revisores que nos ocupan (por todas, STS 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).

SEXTO.1En último término interesa se incluya un novedoso ordinal décimo quinto que diga que: "El centro de DIRECCION001 dispone de cuatro zonas de trabajo:

1) Zona de DIRECCION002- DIRECCION003- DIRECCION004.Asignados, en la que se encuentran el

actor y D. Adolfo.

2) Zona de DIRECCION001, con dos técnicos.

3) Zona de DIRECCION010, con dos técnicos.

4) Zona de DIRECCION011- DIRECCION012- DIRECCION013- DIRECCION014, con dos técnicos.

La distribución de la jornada irregular en esta zona de trabajo implica distribuir a la plantilla en cuatro grupos y asignarles un turno trimestral que incluye servicio obligatorio los sábados, de manera que los trabajadores vienen obligados a trabajar los sábados de un total de tres meses al año, con horario de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:00 horas, descansando domingo y lunes, asignándose por parte de la empresa el servicio de sábado mañana al 25% de la plantilla cada tres meses al año en sábados alternos, lo que conlleva que el aceptar la petición del actor implica que sus compañeros además del turno que les corresponde según la distribución de la jornada irregular (25% de los sábados), el tener que trabajar sábados fuera de su turno para cubrir la ausencia del actor por no trabajar los sábados, afectando por lo tanto al derecho de descanso y vacaciones del resto de los trabajadores que prestan servicios en su zona, así como que afectaría a la organización de la empresa, siendo los fines de semana fundamentales para garantizar el servicio pactado con el contrato del cliente DIRECCION007, puesto que el volumen de servicios de los sábados alcanza un volumen similar al resto de la semana, y cumplir con los plazos de atención de averías de empresa (48 horas) y de residencial (72 horas) par que no se apliquen penalizaciones que incluyen la pérdida de bonus por calidad, tal y como hemos declarado probado en el Hecho Quinto."

2.El motivo se rechaza pues, por un lado, el hecho se existir cuatro zonas de trabajo en nada altera el sentido del fallo que se persigue, constando el resto de datos que tratan de elevarse a verdad procesal en los restantes hechos probados de la sentencia, con lo que nada novedoso se incluye a dicho relato con el texto propuesto.

SÉPTIMO.1Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia destina la compañía sus restantes motivos de recurso, construidos sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, denunciando, en primer término, como infringidos los artículos 90.1, 90.3 y 94.2 de la LRJS en relación con el art. 24.1 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta.

Alega la compañía que "la Sentencia de instancia ha incurrido en una infracción de dichos preceptos, así como de la doctrina y jurisprudencia de aplicación, pues la indefensión causada por la falta de práctica de la prueba solicitada por la parte demandada con anterioridad al acto del juicio y durante éste impidió, o cuando menos, se limitó de modo esencial, el desarrollo de los demás medios de prueba, causando una situación de indefensión contraria a parámetros constitucionales ( art. 24.1 C.E), lo que conduciría a la estimación del remedio extremo solicitado, de anulación de todo lo actuado en el acto del juicio oral, debiéndose citar nuevamente a las partes para la celebración de nuevo juicio con la prácticas de las pruebas solicitadas por esta parte...(...) En el supuesto de autos, es evidente que se ocasiona una indefensión por la falta de práctica de la prueba solicitada por la parte demandada con anterioridad al acto del juicio y durante éste que le impidió o al menos le limitó de modo esencial el desarrollo de los medios de prueba...".

2.Se opone el actor a la estimación del motivo insistiendo en los argumentos aducidos al tiempo de oponerse a la estimación del primero de los motivos de recurso.

3.Para analizar el asunto y retomando la argumentación que iniciamos al analizar el primer motivo del recurso articulado conforme al art. 193 a) de la LRJS, debe partirse de la base de que el precepto central en la materia lo constituye el art. 94.2 de la LRJS a tenor del cual "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada". Jurisprudencia reiterada señala que la aplicación o no de los efectos de la "ficta documentatio" es una facultad discrecional del Juez a quo (por todas, sentencia del TS de 21 de abril de 2015, recurso 296/2014)

No obstante, lo anterior, entiende esta Sala que, aunque la aplicación de dicha facultad es una potestad discrecional, un ejercicio arbitrario de la misma por parte del Juez de instancia sí podría ser revisable en sede suplicacional.

Como ya dijimos más arriba, dicha revisión sólo puede articularse por el motivo del art. 193 c) de la LRJS al tratarse de un vicio "in iudicando", esto es, inherente a la motivación contenida en la Sentencia, no de un vicio "in procedendo", es decir, inherente a la tramitación procesal y articulable por la vía del art. 193 a) de la LRJS. Procede, en consecuencia, desestimar el motivo en base a un defecto que late en todo momento durante su planteamiento, ya sea por la vía del art. 193 a) o del art. 193 c) de la LRJS.

Si al amparo del apartado a) decíamos que para que una pretensión anulatoria por indebida denegación de prueba prospere es necesario concretar mínimamente en qué medida la práctica de la prueba pretendida habría servido para acreditar según qué hechos; conforme al apartado c) no basta con señalar el precepto normativo o jurisprudencia que se considera infringido sino que es necesario reseñar también la "pertinencia y fundamentación" del concreto motivo suplicacional que se articula. Nuevamente en el presente caso al analizar la posible infracción del art. 94.2 de la LRJS por la vía del art. 193 c) de la LRJS la parte recurrente no concreta cuál ha sido la errónea valoración en que ha incurrido la Magistrada a quo al analizar el certificado de empresa de la esposa del actor. Esto es, no se especifica qué concretos aspectos fácticos omitidos por el certificado de empresa aportado por la parte actora, podrían haberse incorporado al relato fáctico por la vía del art. 94.2 de la LRJS. Y lo que es más importante, no se dice en ningún momento la incidencia que esa eventual incorporación de hechos habría tenido sobre el Fallo de la Sentencia recurrida, para mutarlo en el sentido pretendido por la recurrente.

4.No apreciando la concurrencia de la infracción denunciada, el motivo fracasa.

OCTAVO.1.El segundo motivo en este apartado, denuncia como infringidos los arts. 34.8 y 37.6 y 7 del ET en relación con la jurisprudencia que lo interpreta. Afirma la entidad demandada que ha quedado acreditado que el actor desde enero de 2020 presta servicios mediante jornada irregular de lunes a viernes de 8 a 14 y de 16 a 18 horas y durante tres meses al año de Martes a sábados de 8 a 14 y de 16 a 18 horas, establecidos por la empresa en la provincia de Granada para garantizar el servicio pactado con el contrato del cliente DIRECCION007, puesto que el volumen de servicios de los sábados y domingos alcanzaban un volumen similar al resto de la semana y cumplir con los plazos de atención de averías de empresa (48 horas) y de residencial (72 horas) para que no se apliquen penalizaciones que incluyen la pérdida de bonus por calidad. igualmente queda acreditado que la empresa asigna el servicio de sábados al 25% de la plantilla cada 3 meses al año en sábados alternos. Es evidente, añade, que la libranza de servicios los sábados por parte del actor conlleva necesariamente la descompensación en el sistema organizativo y productivo y perjudica a la empresa y sus compañeros que tendría que además del turno que les corresponde según la distribución de la jornada irregular (25% de los sábados), el tener que trabajar sábados fuera de su turno para cubrir la ausencia del actor por no trabajar los sábados, afectando por lo tanto al derecho de descanso y vacaciones del resto de los trabajadores que prestan servicios en su zona, así como que afectaría a la organización de la empresa, siendo los fines de semana fundamentales para garantizar el servicio pactado con el contrato del cliente DIRECCION007, puesto que el volumen de servicios de los sábados alcanza un volumen similar al resto de la semana, y cumplir con los plazos de atención de averías de empresa (48 horas) y de residencial (72 horas) par que no se apliquen penalizaciones que incluyen la pérdida de bonus por calidad. Pero además de ello, entiende que la actora no aporta justificación suficiente que ampare la necesidad de no prestar servicios durante los sábados en los que recaiga su jornada de trabajo, puesto que la esposa del actor tiene reducción de jornada para atención de menores desde el 17/06/2019 desempeñando sus servicios de lunes a aábados de 9 a 14 horas, no acreditando si se mantiene por parte de su esposa dicha reducción de jornada y concreción horaria en el momento de la solicitud del actor y si han cambiando las circunstancias personales y familiares que le lleven a solicitar su adaptación de jornada puesto que la prestación de servicios desde enero de 2020 ya la venía realizando el actor en jornada irregular de lunes a viernes de 8 a 14 y de 16 a 18 horas y durante tres meses al año de Martes a Sábados de 8 a 14 y de 16 a 18 horas, establecidos por la empresa en la provincia de Granada para garantizar el servicio pactado con el contrato del cliente DIRECCION007.

2.La parte recurrida se opuso a la estimación del motivo interesando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

3.Una adecuada comprensión del litigio invita a precisar el marco normativo y jurisprudencial aplicable; para ello hemos de del art. 34.8 del ET, en su redacción vigente al tiempo de presentar el actor la solicitud de concreción horaria que nos ocupa, proporcionada por RD 6/2019 de 1 de marzo antes de que se produjera la última reforma por RD Ley 5/2023 de 28 de junio, el cual disponía que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Por otro lado, el art. 37 del ET, también en la redacción vigente al tiempo de la solicitud, establecía en su apartado 6 que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Añade el apartado 7 del mismo precepto que "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Este último apartado, ha sido recientemente reformado por el art. 2 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación cuya entrada en vigor, al menos para esta modificación, se produjo el 08-03-19.

Estos preceptos, fueron introducidos originariamente en el ET entonces vigente de 1995 por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras precisamente en el art. 37.5 de dicho texto legal, y que en lo referente al párrafo primero de ese apartado quinto fueron modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET ("El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas"), que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

Ya bajo la vigencia del actual ET aprobado por RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre la regulación específica de la materia pasa a los art. 37.6 y 7 antes transcritos los cuales deben combinarse con el art. 34.8 del ET el cual ha mantenido su contenido esencial respecto al anterior ET si bien el mismo también se ha modificado tras la última reforma operada por el RD-Ley 6/2019 de 1 de marzo pues a partir de esta reforma (en vigor desde el 08-03-19), el uso de la facultad contemplada en el art. 34.8 del ET cuando la misma venga motivada por el cuidado de hijos menores, parece condicionarse en todo caso a que estos sean menores de 12 años. Por lo demás, la reforma del art. 34.8 del ET efectuada por el RD-L de 6/2019 amplía el contenido que este tenía este precepto tanto en su redacción original prevista en el ET de 1995 como en la redacción inicial del ET de 2015 (mantuvo sus mismos términos), al establecer en defecto de negociación colectiva, la apertura de un periodo de negociación entre la empresa y la persona trabajadora por un plazo máximo de 30 días, comunicando tras la finalización del mismo la empresa su decisión por escrito.

Como hemos señalado al inicio de esta exposición normativa, la redacción actual de los preceptos citados, no es la anteriormente transcrita. Así, las últimas reformas de los preceptos citados se han producido por:

- El Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, en vigor desde el 01-04-23.

- La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en vigor desde el 02-03-23.

- Y muy especialmente por el ya citado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, ... de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de ... conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores... en vigor desde el 30-06-23; en cuyo Libro segundo procede a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, con el objeto de enriquecer "las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo", lo cual al final desemboca en cambios relevantes tanto en el art. 34.8 del ET (ampliando los supuestos que dan lugar a la adaptación horaria más allá del cuidado de menores de 12 años a otros casos tales como menores de edad mayores de 12 años o incluso otras personas como cónyuges, parejas de hecho, familiares hasta el segundo grado y otras personas dependientes convivientes que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismas; así como regulando más detalladamente el proceso de negociación que debe darse entre las empresa y la persona trabajadora en defecto de Convenio); como en el art. 37.6 del ET (ampliando los supuestos comprendidos en "edad, accidente o enfermedad" que dan derecho a solicitar la reducción de jornada así como adaptando el contenido de la reducción de jornada por hospitalización y tratamiento continuado a la regulación prestacional relativa al "cuidado de menores afectados por cáncer un otra enfermedad grave" que ya se venía contemplando en los arts. 190 a 192 del TRLGSS) .

Como hemos anticipado, el momento en que la parte actora efectuó la solicitud de concreción horaria a la empresa y se desarrolló la negociación preprocesal entre las partes determina la aplicación de la redacción dada según RD Ley 6/2019 de 1 de marzo.

NOVENO.1El marco en el que se inserta toda esta regulación legal en cualquier caso sigue siendo a día de hoy la LO 3/2007 para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres que reconoce a los trabajadores y trabajadoras derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. En este sentido el trabajador o trabajadora puede necesitar de tiempo para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, siendo uno de los medios contemplados a tal fin la reducción de jornada para solventar diversas situaciones de necesidad, así como la adaptación y distribución de la jornada.

Entre los escasos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia y conforme a reciente STS Sala 4ª de 21-11-23 (rec. 3576/2020) la reducción y concreción horaria de los arts. 37.6 7 del ET debe efectuarse "dentro de la jornada ordinaria". Sin embargo, la adaptación de jornada del art. 34.8 del ET puede realizarse fuera del estrecho marco de la "jornada ordinaria".

Por lo demás y en ambos casos, si bien pueden fijarse criterios de concreción en los convenios colectivos o por acuerdo con el empresario, no hay ninguna precisión normativa sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, por lo que en última instancia son los Tribunales los que tienen que analizar la necesidad de la medida solicitada y las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causara a la empresa ( SSTC 3/2007, 24/2011 y 26/2011 y ATC 1/2009).

En relación a la adaptación de la duración y distribución de la jornada, aunque el trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ello no da un derecho de modificación unilateral al trabajador, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, debiendo aceptar el empresario dicha negociación con la facultad de plantear cambios.

A la hora de adoptar una solución judicial en este tipo de casos, deben tenerse en cuenta las concretas circunstancias fácticas que concurran. Ello determina que en esta materia como ya hemos dicho anteriormente haya un elevado casuismo y escasa doctrina jurisprudencial del TS al no cumplirse los requisitos para acceder a la Casación en Unificación de doctrina ante la diferencia de casos, cada uno de ellos con sus propias circunstancias de hecho. Desde este momento ya se pone de manifiesto que las diferentes soluciones de los TSJ a que alude la parte recurrente en su escrito de recurso, no constituyen doctrina jurisprudencial al amparo del art. 1.6 del CC, la cual sólo emana de dos SSTS al resolver Casación Ordinaria o una STS al resolver Casación en Unificación de doctrina. A ello sólo pueden sumarse las SSTC al interpretar y aplicar principios y preceptos constitucionales y la doctrina emanada de las organizaciones supranacionales de las que España forma parte, siendo la más importante y caudalosa la del TJUE, pero también relevante la del TEDH.

En nuestro caso, la regulación convencional aplicable ex artículo 3.1.b) ET no ensancha ni restringe la previsión legal.

2.Descendiendo al caso concreto y en aplicación del marco normativo y jurisprudencial expuesto, entiende la Sala que también debe desestimarse el presente motivo de censura jurídica. Ello en base a los siguientes argumentos:

Primero, una vez que ha quedado inalterado el relato de hechos de la Sentencia recurrida al haber sido desestimados todos los motivos de revisión fáctica articulados por la vía del art. 193 b) de la LRJS, la articulación del presente motivo de censura jurídica en base al relato de hechos alternativo que pretendía la parte recurrente incurre en el vicio de hacer "petición de principio" o "supuesto de la cuestión" ya que dichos hechos no han sido incorporados a los Hechos Probados de la Sentencia recurrida.

Segundo, sobre la base de lo anterior entendemos que la Magistrada a quo no yerra al aplicar el art. 38.4 del ET en el caso de autos en sentido favorable a la persona trabajadora desde el momento en que queda acreditado que es padre de dos menores y sobre todo, no resulta debidamente probado por la empresa el desajuste organizativo que implicaría acceder a la petición de la parte actora. Máxime cuando resulta probado que la necesidad de prestar servicios los sábados (da igual que en horario de 08:00 a 14:00 horas o en horario de 08:00 a 14:00 y de 16:00 a 18:00 horas el cual se podría cubrir por entero por una persona sin necesidad de acudir a otra adicional), se da cada 3 meses al año en sábados alternos y la empresa cuenta con un total de 8 técnicos (dos por zona) siendo que los sábados solo se tienen que cubrir el servicio por el 25% de la plantilla. Es decir, con la concreción pretendida por el actor, ninguno de sus compañeros de trabajo quedaría adscrito de forma permanente a prestar servicios los sábados.

Tercero, considera necesario reseñar la Sala al contrario de la idea que late en todo momento el recurso formulado por la empresa, que por la vía hermenéutica consagrada en el art. 10.2 de la CE y conectando en todo caso las medidas conciliatorias con el derecho fundamental a no sufrir discriminación del art. 14 de la CE bien sea por razón de sexo o bien sea por cualquier otra condición o circunstancia personal o social entre las que entran los motivos familiares; debe regir como criterio interpretativo el superior interés del menor consagrado entre otros textos internacionales en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 ratificada por España por instrumento publicado en el BOE de 31-12-90 y que por tanto forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno ex arts. 96 CE y 1.5 del CC. Decimos esto porque la óptica desde la que se debe valorar la petición de concreción horaria formulada por la persona actora no pasa en todo momento por cotejar sus posibilidades conciliatorias con las posibilidades conciliatorias que pueda tener su esposa y madre de las menores. Antes, al contrario, las medidas conciliatorias constituyen un derecho-deber para ambas personas progenitoras; pero en todo caso un derecho de los menores a estar en compañía de sus progenitores. No puede ser criterio determinante para conceder o denegar una medida conciliatoria el análisis de la situación personal de la otra persona progenitora o incluso los apoyos familiares con los que puedan contar las partes (circunstancia que en todo momento la empresa se centró en acreditar en el acto del juicio). Si es un factor determinante para conceder o denegar la medida conciliatoria las circunstancias organizativas o de producción de la empresa, que en el caso de autos no han quedado debidamente acreditadas. Por lo demás y tras la última reforma efectuada en el art. 37.7 del ET por RD-Ley 5/2023 de 28 de junio el cual como ya hemos dicho no resulta de aplicación al caso de autos pero que en cualquier caso puede servir de canon interpretativo a través del art. 3.1 del CC (la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas); se establece que el ejercicio de este tipo de medidas tiene que favorecer la corresponsabilidad entre ambas personas progenitoras en el cuidado de los menores y evitar la perpetuación de los estereotipos o roles de género (para evitar que siempre sean las mujeres las que siempre se acojan a este tipo de instrumentos). Precisamente con la prueba desplegada por la parte actora a través del -mencionado constantemente a lo largo de todo el recurso- certificado de empresa de la esposa del actor, queda acreditado (Hecho Probado Decimocuarto de la Sentencia recurrida) que la esposa del actor (la cual también se ha acogido a una reducción de jornada para el cuidado de los menores) presta servicios de lunes a sábados siendo el sábado el día que precisamente solicita el actor como de descanso para poder estar al cuidado de sus hijos.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso es desestimado.

DÉCIMO.1Señala el artículo 235.1 de la LRJS que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,