PRIMERO.- Recurre la Entidad Gestora la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por Dª. Isabel y declara que la baja por incapacidad temporal de la trabajadora iniciada en fecha 19.03.2020 es derivada de enfermedad profesional, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con todas las consecuencias inherentes a ella, haciéndolo a través de dos motivos de recurso que han sido impugnados por la parte actora y que se articulan respectivamente al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LRJS solicitando que estimando el recurso se desestime íntegramente la demanda deducida de contrario.
SEGUNDO. -1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS formula la Entidad Gestora el primer motivo de recurso interesando la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, y en concreto que el mismo quede redactado como indicamos a continuación: "TERCERO.- En el periodo de 19.03.2020 a 15.02.2022 la actora estuvo en situación de baja médica con diagnóstico de infección debida a coronavirus no especificada hemorragia cerebral intraparenquimatosa GGBB, probable displasia malformación de arterias (1-4-2020 ). Se calificó la contingencia como enfermedad común."Y argumenta la demandada que ello se desprende del dictamen del EVI de 24-3-2023 del expediente de determinación de contingencia que obra al folio 58 de las actuaciones y también en el Dictamen del EVI de 29-9-2021 folio 51 vuelto de los autos. emitido en el expediente de incapacidad permanente de la actora, y se argumenta que si bien la IT se inicia con el diagnóstico de covid, continúa en IT la actora tras un ictus hemorrágico en abril de 2020 consecuencia de una malformación congénita en las arterias.
2. Pese a lo que se refleja en los informes citados, por un lado el dictamen del EVI emitido en el expediente de determinación de contingencia ya se da por reproducido en la sentencia en el hecho probado quinto, por lo que no es necesario recoger ahora el contenido del mismo. El otro informe citado es el emitido con ocasión del expediente de incapacidad permanente y como lo que indica el citado hecho probado tercero es el diagnóstico de la baja iniciada por la actora el 19 de marzo del 2020 y ese diagnóstico en los partes de baja es el que recoge tal hecho probado de infección debida a coronavirus no especificada, no podemos acceder a la modificación interesada. No se desprende de los documentos citados que la sentencia de instancia haya incurrido en un error claro, directo y patente a la hora de recoger el diagnóstico del proceso de baja por incapacidad temporal ahora discutido y como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".
TERCERO. -1. El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y se indica en el mismo que la sentencia recurrida ha incurrido en vulneración del art. 6 del Real Decreto Ley 3/2021 de 2 de febrero en relación con el art 17 de la Ley 36/2011. Y se argumenta, que en el caso de autos, ni hay parte de accidente de trabajo, ni tampoco se aportó el informe del servicio de Prevención de Riesgos laborales en el que se haga constar esa exposición al virus en el ejercicio de su profesión, que exige la norma. Indica que en los registros realizados a partir del 10-3-2020 sobre profesionales que estuvieron en contacto directo con pacientes COVID o con sospecha de COVID no consta el nombre de la actora (hecho probado octavo) y que en definitiva, no se cumplen los requisitos establecidos en la normativa para determinar la contingencia como profesional. Y que pese a que la incapacidad temporal es por contingencia común, es de aplicación el artículo 5.1 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, por lo que el contagio se considerará, con carácter excepcional, como situación asimilada a accidente de trabajo, que es lo que acontece en el caso de la actora, que pese a ser por enfermedad común, la situación se asimila a la de accidente de trabajo, si bien la contingencia debe permanecer como enfermedad común. Entiende por ello que la presente cuestión no tiene contenido económico, y que la actora no tiene acción de ningún tipo, puesto que efectivamente, no ostenta un interés legítimo y actual respecto de la acción que ejercita, citando al efecto la jurisprudencia que entiende resulta de aplicación. Se argumenta que además en el caso de autos no se ha acreditado que el COVID se haya contraído a consecuencia del trabajo desempeñado pues el Informe del Servicio de prevención deja claro que la actora no estaba incluida en el registro de 10-3-2020 sobre profesionales que estuvieron en contacto directo con pacientes covid o con sospecha de COVID ni se practicó prueba alguna para acreditarlo, y además que el diagnostico determinante de una IT de tan larga duración ha sido fundamentalmente una malformación congénita consistente en hipoplasia en la arteria cerebral descendente y en el segmento a1 arterias que llevan la sangre al cerebro ( Patrón moya moya ) y esa malformación en las arterias fue la que provocó un ictus en abril de 2020 y dio lugar al reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente absoluta el 14-2-2022 .Y se citan dos sentencias de esta Sala.
2. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia que se ha mantenido inalterado, debemos destacar como datos más relevantes que la actora prestaba sus servicios con categoría de enfermera, habiendo estado adscrita al servicio de radiología del Hospital Infantil y Maternidad del Hospital Universitario La Paz en el periodo de 01.09.2019 a 30.11.2020. Las funciones que realizaba la trabajadora en su puesto de trabajo eran atender a las mujeres en manejo del temor ante el padecimiento, explicar junto con el radiólogo los pasos a seguir durante el procedimiento, colaborar en su posicionamiento su confortabilidad ante la prueba, montar la mesa estéril para la biopsia, cargar la administración de anestésico para facilitárselo al radiólogo e inyectar en zona de punción, recoger en un bote con formol la muestra e identificarla correctamente para su posterior envía a anatomía patológica, comprimir la zona donde se realizó la unción para evitar sangrados y hematomas, y colocar en la zona de punción frío con el correspondiente vendaje, así como explicar a la paciente las recomendaciones de alta. En el periodo de 19.03.2020 a 15.02.2022 la actora estuvo en situación de baja médica con diagnóstico de infección debida a coronavirus no especificada. Se calificó la contingencia como enfermedad común. Por Resolución de 16.02.2022 la demandante ha sido declarada afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta con el siguiente cuadro clínico residual "infección covid 3/20. Ictus hemorrágico 4/20, secuela hemiparesia izda. Hipoplastia ACD y segmento A1, patrón psudomoya-moya". La actora solicitó informe del servicio de prevención de riesgos que lo emitió en fecha 13.04.2022, constando que en fechas 20.03.2020, 02.04.2020 y 09.04.2020 se realizaron pruebas PCR a la demandante con resultado positivo y PCR negativa el 13.04.2020 y que el primer registro realizado en la unidad sobre profesionales que habían estado en contacto directo con pacientes Covid, o sospecha de Covid, fue el 10.03.2020. Desde esa fecha y hasta el 19.04.2020 no consta el nombre de la actora en dichos registros. Se declara probado además que la trabajadora recibió formación específica en materia de precauciones estándar, colocación, retirada y eliminación de EPIs ante casos sospechosos y confirmados de Covid los días 16-18 marzo de 2020.
3. Partiendo de las circunstancias fácticas expuestas, en primer término en lo relativo a la existencia o no de un interés digno de tutela puesto que indica la Entidad Gestora que a la actora se le ha abonado la prestación económica derivada de la incapacidad temporal ahora discutida como accidente de trabajo, debemos indicar que los efectos y consecuencias derivados, en su caso, de la determinación de la contingencia profesional de una situación de incapacidad temporal no se circunscriben únicamente a la determinación de la prestación económica correspondiente, sino que de ella pudieran derivarse otras consecuencias futuras que justifican el interés jurídico tutelable reclamado por la actora, sobre todo en este caso en el que se le ha reconocido la incapacidad permanente absoluta de manera que la contingencia del proceso de IT podría incidir en su caso en la contingencia de tal declaración de incapacidad permanente aun cuando en este caso solo se discuta la contingencia del proceso de IT de 19 de marzo del 2020 y no de la prestación de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida.
4. En la fecha de inicio de la baja médica ahora discutida se encontraba vigente el RDL 6/2020 de 10 de marzo por el que se adoptaban determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud que entró en vigor el 12-03-20, y en cuyo artículo quinto se disponía: "Artículo quinto. Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19. 1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo."En fecha posterior, se aprueba el RDL 19/2020 de 26 de mayo por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, en el que se introducen previsiones específicas en relación al personal que presta servicios en centros sanitarios o socio sanitarios afectando por ello a la actora, refiriéndose al contagio del virus en cualquier fase de la pandemia. El artículo 9 de dicho precepto indica: "Artículo 9. Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma. 1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. 2. Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia. 3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ."La DA cuarta del RDL 28/2020 de 22 de septiembre incide en esa consideración como accidente de trabajo, y así el punto 1 viene a reproducir el punto 1 del artículo 9 citado y añade en el punto 2 que " el contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia."Sin embargo, a los pocos meses, el RDL 3/2021 modifica tal previsión y pasa a calificar tales situaciones como derivadas de enfermedad profesional si bien exigiendo que los servicios de prevención de riesgos laborales emitan el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-Cov-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios. Analizando dichas previsiones legales, y la posibilidad de acreditar en estos casos aun sin parte de trabajo ni informe emitido por el servicio de prevención de riesgos laborales, que el contagio del virus SARS-Cov-2, deriva del trabajo realizado en los centros sanitarios durante la pandemia, se ha pronunciado en un supuesto similar al presente la sentencia de esta Sala, sección 2ª de fecha 23 de marzo del 2022 (RS 127/2022), cuyo criterio compartimos y que pasamos a reproducir en lo que aquí interesa:
"El artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social al que dicho precepto se remite dice que tienen la consideración de accidentes de trabajo "las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo".
Partiendo de que la COVID-19 es una enfermedad producida por el contagio de un virus, materialización por tanto de un riesgo biológico, lo que debemos recordar ahora es cómo opera el sistema de calificación de las enfermedades como contingencias profesionales.
A diferencia del accidente, que implica un suceso violento y repentino productor de un daño para la vida, la integridad física o psíquica o la salud, la enfermedad deriva de un proceso biológico que puede prolongarse en el tiempo desde la exposición al agente patógeno hasta la manifestación del daño, por lo que la falta de inmediatez dificulta la prueba de la relación causa efecto entre el trabajo y el daño en dos sentidos:
A) La prueba de que la exposición al agente patógeno se ha producido en el trabajo;
B) La prueba de que el daño para la salud concreto deriva de ese agente patógeno.
Esa dificultad probatoria se extiende también a la COVID-19, esencialmente a la prueba de que la exposición al virus se ha producido en el trabajo, aunque también puede dificultar la prueba de que determinadas secuelas o daños derivan de ese agente patógeno, algo que aquí no se plantea.
Para resolver la dificultad probatoria reseñada, el sistema de Seguridad Social ha creado la categoría de enfermedad profesional como contingencia diferente a la de accidente de trabajo. Lo que caracteriza jurídicamente a la enfermedad profesional en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social es la aplicación de una presunción legal. La ley remite a un catálogo o cuadro de patologías (desarrollado hoy por el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro), de manera que cuando una determinada patología sea sufrida por quien previamente ha desarrollado una determinada profesión, se encadenan dos presunciones: que ha estado expuesto a un determinado agente mórbido en dicha profesión y que su enfermedad ha sido causada, precisamente, por dicha exposición laboral.
Fuera de los supuestos expresamente previstos en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales la presunción no opera y el artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social imputa la carga de la prueba a quien sostenga que la causa de una determinada enfermedad ha sido el trabajo.
Debe hacerse al respecto una aclaración. La prueba judicial de que la causa de una enfermedad ha sido el trabajo, cuando no opera presunción alguna, está sujeta a las mismas normas sobre carga de la prueba y medios de prueba que cualquier otro hecho, aplicándose a tal efecto lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluido su artículo 386.1 ,que permite dar por acreditado un hecho cuando éste se deduzca a partir de un hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La matización, en absoluto irrelevante, que introduce el artículo 156.2.a de la Ley General de la Seguridad Social es que para declarar la contingencia de accidente de trabajo no basta con probar que el trabajo tuvo una intervención causal en la producción de la enfermedad, sino que es necesario también probar que fue la única causa,no concurrente con otras causas extralaborales. Esta exigencia tiene importantes efectos prácticos en el caso de las enfermedades de etiología multifactorial, que se producen por la concurrencia de varias causas, de las cuales unas pueden ser laborales y otras extralaborales. Así, por ejemplo, quien desarrolla un cáncer y ha estado expuesto a varios agentes cancerígenos susceptibles de producirlo, unos laborales y otros extralaborales, si no está amparado por la presunción derivada del cuadro de enfermedades profesionales, habrá de acreditar que el cáncer que en concreto padece ha sido producido por un agente al que estuvo expuesto exclusivamente en el trabajo, algo que ciertamente puede ser muy difícil o incluso imposible en el estado actual de los conocimientos científicos.
En el caso de la COVID-19 sin embargo, una vez diagnosticada la enfermedad, en el estado actual de los conocimientos científicos se viene admitiendo que deriva de una única exposición primaria al virus, a partir de la cual éste se propaga en el organismo. Por tanto no existe una causa multifactorial, sino única, lo que facilita la aplicación del artículo 156.2.a de la Ley General de la Seguridad Social .El problema probatorio consistirá en determinar dónde, en qué momento y circunstancias, se produjo esa exposición, para determinar si se produjo "con ocasión o por consecuencia del trabajo". Pero ese hecho (el momento de la exposición primaria al virus) es susceptible de ser sometido a prueba y el órgano judicial, valorando las que se hayan practicado (incluyendo la aplicación del citado artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , podrá establecer su convicción sobre si produjo en tiempo y lugar de trabajo o no. Esa fijación del hecho probado forma parte de la soberanía del juez de instancia y solamente puede ser revisada de forma muy limitada por el recurso de suplicación.
La especialidad del artículo 9.1 del Real Decreto-ley 19/2020 es que para un determinado supuesto y a los efectos de la aplicación del artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social establece una presunción: cuando se trata de personal que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, que en el ejercicio de su profesión hayan estado expuestos al riesgo de exposición al virus SARS-COV2, se presume que si contraen la COVID-19 la exposición se ha producido en el trabajo. Esa presunción tiene un límite de aplicación temporal (hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, periodo que se amplió por el Real Decreto-ley 27/2020, si bien dicha ampliación quedó sin efecto al rechazar el Congreso de los Diputados la ratificación de dicho Decreto-ley) y una norma especial para el caso de fallecimiento.
Se crea con ello un supuesto intermedio entre la enfermedad profesional (incluida en el cuadro) y la enfermedad no profesional (no incluida en el cuadro) pero de etiología laboral probada, que es calificada legalmente como accidente de trabajo, porque se aplica a esta segunda categoría una presunción muy semejante a la que opera en el caso de las enfermedades profesionales. Puede cuestionarse por ello la técnica legislativa y si no hubiera sido más oportuno incluir el COVID-19 en el cuadro de enfermedades profesionales en relación con el personal sanitario, algo a lo que apunta posteriormente el artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021, pero sin llegar a hacerlo y con una redacción harto compleja que aquí no viene al caso analizar. En todo caso esta norma entró en vigor el 4 de febrero de 2021, con posterioridad a los hechos aquí enjuiciados y por tanto su alegación por la Administración recurrente carece de virtualidad.
Se puede apuntar que esa aplicación de presunciones de laboralidad a determinadas enfermedades ajenas al cuadro de enfermedades profesionales para incluirlas dentro de la contingencia de accidentes de trabajo no es única. También opera en relación con determinadas patologías que se manifiestan mediante una clínica de aparición brusca y grave, como pueden ser infartos de miocardio, ictus isquémicos y otras semejantes, que pueden ser consideradas como accidentes de trabajo en virtud de la presunción del artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social si dicha clínica de aparición repentina se manifiesta por primera vez en tiempo y lugar de trabajo, en cuyo caso se imputa a quien niegue la contingencia profesional la carga de probar que el trabajo no tiene relación causal de ningún tipo (concurrente o no) con la aparición de las manifestaciones clínicas.
En definitiva, una vez que, por vía de la prueba ordinaria o por vía de la aplicación de presunciones legales, una determinada enfermedad se ha calificado como enfermedad profesional o como accidente de trabajo, tal calificación tiene plenos efectos, por supuesto dentro del ámbito del sistema de Seguridad Social. Cuestión distinta es que a otros efectos ajenos al sistema de Seguridad Social no jueguen las presunciones de los artículos 156 y 157 de la Ley General de la Seguridad Social ,en cuyo caso regirán las normas generales sobre carga de la prueba y medios de prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en este proceso solamente está en cuestión la calificación de contingencia, es decir, meros efectos de Seguridad Social.
Y no puede confundirse este régimen jurídico, que es el propio de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la única adición de la presunción de laboralidad añadida para el personal sanitario y sociosanitario durante un tiempo limitado, con la regulación resultante del artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública (modificado sucesivamente hasta cinco veces), donde lo que se regula es una prestación que la propia norma califica como "excepcional" y cuya contingencia meramente se considera "asimilada" a la de accidente trabajo. Esta norma no es la aquí aplicable.
En el presente litigio se cumplen los requisitos para aplicar la presunción del artículo 9.1 del Real Decreto-ley 19/2020:
-No se cuestiona ni que el demandante fuera personal sanitario en un centro inscrito.
-En cuanto al requisito de que durante su prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios haya "estado expuesto" al "riesgo específico" de contraer el virus de SARS-COV2, la interpretación correcta del concepto de exposición no puede llevarse al extremo de que se exija acreditar que hubo una exposición o contacto directo con el virus en un momento concreto, sino que hubo un riesgo cierto y probable de contacto con el virus. El artículo 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales define el riesgo laboral como "la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo" (punto 2º) y, en el ámbito específico de los riesgos derivados de "agentes" el punto 4º define el riesgo como la probabilidad racional de que se materialice una exposición a una agente de la que puedan derivarse daños para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata.Ese riesgo se considerará como "grave e inminente" cuando sea probable racionalmente que la exposición se materialice "en un futuro inmediato" y además los daños que puedan derivarse de tal exposición sean "graves". La Directiva 2000/54/CE, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, se aplica (artículo 3.1) a "las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestosa agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad profesional". Y esta misma definición la recoge el artículo 1.2 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. La norma incluida en el artículo Real Decreto-ley 19/2020 utiliza la terminología propia de la legislación de seguridad y salud laboral, lo que da una pauta suficiente para su interpretación. Basta con tanto con una probabilidad racional de exposición en el desempeño laboral, sin que sea preciso acreditar la existencia de una concreta exposición en un determinado momento. Si el trabajador atendía a pacientes que habían contraído la enfermedad, es evidente que el riesgo de exposición concreta al virus era extremadamente probable. Como muy correctamente dice la sentencia de instancia, no es relevante que la existencia de riesgo de exposición al virus no figure en informe de los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, porque esa mención legal solamente puede interpretarse como un medio de prueba privilegiado, no como una derogación de toda la legislación administrativa y procesal relativa a la prueba, de manera que queden excluidos todos los demás medios probatorios de la existencia del riesgo de exposición al virus.
-Finalmente el proceso de incapacidad temporal se produjo dentro del periodo del primer estado de alarma.
Por todo lo cual la presunción legal debe ser aplicada y la calificación de la contingencia del proceso de incapacidad temporal como accidente de trabajo y no como enfermedad común es correcta.
Pero es que además el razonamiento de la sentencia de instancia en el terreno puramente fáctico va más allá y con toda contundencia en su fundamento de Derecho quinto, con valor de hecho probado, considera acreditado plenamente que el trabajador contrajo la enfermedad en el ejercicio profesional, dado que atendía en el hospital a enfermos de COVID-19 y que los medios de protección frente a tal riesgo biológico eran insuficientes. Esa conclusión fáctica deriva de la aplicación del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,puesto que una vez que se ha acreditado que el trabajador estaba expuesto al virus por razón de su desempeño laboral y que además las medidas de protección frente a la exposición eran insuficientes, no vulnera las reglas del criterio humano establecer como probado que su contagio se produjo en el trabajo. Ese hecho no se ha pretendido revisar en suplicación por la vía de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social. Sobre esa base fáctica la calificación de la contingencia que procede siempre es la de accidente de trabajo con arreglo al artículo 156.2.a de la Ley General de la Seguridad Social y ello sin necesidad de aplicar la presunción derivada del artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020 establecida para el caso de los profesionales sanitarios y sociosanitarios durante el tiempo del primer estado de alarma, puesto que acreditada la relación causal en el proceso judicial se hace aplicable la contingencia de accidente de trabajo incluso para trabajadores de otros sectores profesionales y/o en otros periodos temporales o centros de trabajo distintos a los que contempla la presunción legal. El recurso es desestimado."
En este caso, como señala la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la actora prestaba servicios como enfermera en el servicio de radiología del Hospital Infantil y Maternidad del Hospital Universitario La Paz en el periodo de 01.09.2019 a 30.11.2020, haciéndolo por ello en la fecha en que inicia la situación de incapacidad temporal ahora discutida, y que en fecha 19.03.2020 dio resultado positivo en la prueba PCR que se le practicó dando positivo hasta el 13 de abril del 2020 entendemos como señala la citada sentencia que estamos ante una contingencia derivada de enfermedad profesional. Aunque el informe emitido por el servicio de prevención no refleja de forma expresa que la actora estuviera directamente en contacto con pacientes con COVID, pues lo cierto es que no consta que la actividad de la actora se refiriera a la atención a tal es enfermos por coronavirus, lo que es claro es que su trabajo en un centro hospitalario en las fechas en las que había mayor expansión del virus y mayor riesgo de contagio de la enfermedad pues las mascarillas no fueron obligatorias hasta meses más tardes, supone que la demandante estaba expuesta al virus por razón de su trabajo, y que tenía un riesgo claro de contraer el virus en tal medio laboral. Como dice la sentencia de instancia, "una cosa es que la trabajadora no atendiera directamente a los pacientes Covid o con sintomatología Covid, y otra que no estuviera expuesta al virus por razón de su trabajo. Al margen de que a aquellos pacientes que acudían con sintomatología se les realizara -o no- la prueba, desde luego a los que no se les realizaba era a aquellos que acudían por otros motivos (práctica que se comenzó a realizar muy avanzada la pandemia antes de someter a cualquier paciente a una intervención médica), y que teniendo en cuenta el alto grado de contagiados en la población, la falta de obligatoriedad del uso de mascarillas por parte del público en general, y la escasez que en los primeros meses existía de material protector, existía mayor posibilidad de contagio entre el personal que no estaba en contacto directo con pacientes diagnosticados pues las medidas de protección o no existían o eran más laxas. Que en los centros sanitarios se concentrara principalmente el riesgo de contagio es claro, y que además de afectar al personal en contacto directo con los enfermos afectaba al resto de personal que en dichos centros prestaban servicios, también, máxime a aquel personal menos protegido por no atender directamente a enfermos diagnosticados.De este modo aunque no conste un informe expreso que indique que la actora estaba en contacto directo con pacientes con Coronavirus, cabe aplicar los artículos 156 y 157 de la LGSS para determinar si estamos ante una contingencia profesional y puesto que se incluye en el cuadro de enfermedades profesionales las infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (grupo 3 agente A, subagente 01) incluyendo expresamente la directiva 2019/1833 de la Comisión el SARS-COv2 en el listado de enfermedades profesionales, debemos confirmar que en este caso la contingencia del proceso de baja iniciado el 20 de marzo del 2020 deriva de enfermedad profesional. Debe tenerse en cuenta que la actora se contagió en la primera fase de la pandemia que fue la época más álgida y dura de la pandemia en España lo que incrementaba razonablemente el riesgo de exponerse al contagio del virus en cualquier asistencia sanitaria, por lo que como ha señalado ya esta Sala en distintas sentencias que cita la resolución recurrida, debe declararse en este caso la contingencia profesional. En este sentido podemos citar la Sentencia de esta Sala sección 1ª de 9 de junio del 2023 (rec 1310/2022) que se pronuncia en los siguientes términos remitiéndose a otras también dictadas por esta Sala: "Llegados a este punto, confluimos con la argumentación expuesta en la resolución de esta Sala de 26-10-2022, rec 818/2022. Se indica a tal efecto y en consonancia a lo establecido en el art. 157, nuevamente del TRGSS, puesto en relación con el Real Decreto 664/1997 , en un supuesto en principio más controvertido que el actual pues afectaba a un pinche que trabajaba en un Hospital, aquí, reiteremos, que es una enfermera y presumiblemente con un contacto más directo con la dolencia reseñada, que:"... el grupo 3, agente A, subagente 01 del anexo I del Real Decreto 1299/2006 incluye como enfermedad profesional a las "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)". Se excluyen los microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997, pero esta exclusión no es aplicable al SARS-COV2, que a la sazón no estaba contemplado en dicho Real Decreto debido a su novedad y cuando se incluyó en el anexo del Real Decreto 664/1997 dentro del grupo 3, en virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, se hizo en el grupo 3. Por tanto no es un microorganismo excluido del cuadro de enfermedades profesionales y siendo con toda notoriedad una enfermedad infecciosa está comprendida en este epígrafe. El subepígrafe 3A0102 aplica la presunción al personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas y el 3A0104 la extiende al personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio. Por tanto no queda limitada al personal sanitario que atiende a los enfermos, sino que se aplica al personal no sanitario de las instituciones descritas, entre las que obviamente se encuentran los trabajadores de cocina. El autor de la norma ha condicionado la aplicación de la lista a que para ese personal se haya probado un riesgo de infección. La interpretación de dicha norma no puede hacerse de manera contraria al artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que la contraposición entre el concepto de enfermedad profesional y el de accidente de trabajo del artículo 156 no es, como pudiera pensarse, que el accidente se refiera a un acontecimiento lesivo súbito y la enfermedad a un proceso patológico. El concepto de accidentes de trabajo engloba ambos y la enfermedad profesional se diferencia en una mera cuestión jurídica de prueba. Si estamos ante una enfermedad vinculada a una profesión incluida en el listado de enfermedades profesionales opera una presunción de laboralidad y si no es así su calificación, en este caso como accidente de trabajo, exige la prueba de la causalidad. Por tanto si exigiéramos la prueba de la casualidad del caso concreto estaríamos desvirtuando el concepto de enfermedad profesional, de manera que las menciones incluidas en la lista de enfermedades profesionales no pueden ser interpretadas de esta manera. Cuando se exige prueba o de cualquier otra manera se incluyen menciones generales, las mismas no deben concebirse como exigencia de prueba del caso concreto, sino como exigencia de que con carácter general en la profesión y/o sector está presente habitualmente el agente mórbido y exista por tanto un riesgo de infección. Obviamente si se trata de una patología presente en la sociedad, el riesgo de infección no solamente existirá en el centro de trabajo, sino en muchos otros lugares, pero este es el caso de muchas otras enfermedades profesionales y ese precisamente es el sentido de la presunción legal del cuadro, proteger especialmente a determinados colectivos con una presunción de que la patología se contrajo en el trabajo. En aquellos casos en los que la norma, por consideraciones que a su autor competen, estima necesario establecer tal presunción, ello podrá deberse a que se entiende que por la presencia habitual del agente mórbido en el ambiente laboral de un determinado colectivo se hace preciso presumir que cuando una persona de ese colectivo desarrolla la enfermedad ésta es de etiología profesional. Este es el caso de los hospitales e instituciones sanitarias, ya que es obvio que el personal que presta servicios en las mismas, aunque no se relacionase directamente con los pacientes, sí ha de trabajar en contacto con quienes atienden a los mismos, por lo que si el Real Decreto 1299/2006 ha optado por incluirles en la lista a la que es aplicable la presunción no puede suprimirse tal decisión normativa por vía interpretativa. Es cierto que la sentencia de instancia no exige una prueba de exposición o contagio en el caso concreto, sino que parte de que como el agente patógeno era ubicuo el contagio podía haberse producido en numerosos ámbitos. Pero a juicio de la Sala la ubicuidad implicaba precisamente que el alto número de infectados se dirigiera en busca de atención precisamente a los centros sanitarios y de ahí que en los mismos se concentrara especialmente el riesgo, afectando primeramente al personal en contacto directo con los enfermos, pero también al resto del personal que lo hacía de forma indirecta y por ello el legislador ha incluido esa presunción cuando un trabajador de estas instituciones contrae enfermedades infecciosas, solamente bajo la condición de que el riesgo de ese tipo de enfermedad esté presente en el trabajo. Y esto era muy especialmente el caso en el momento al que se refieren los hechos, teniendo en cuenta además que en marzo de 2020 a esa afluencia de enfermos a los mismos se unía la falta de disponibilidad de medios de protección elementales que es de conocimiento público y difícil de obviar. Los Reales Decretos-leyes 19/2020 y 3/2021 no llevan a otra conclusión distinta. Se trata de normas de emergencia para dar cobertura prestacional al personal de centros sanitarios y sociosanitarios estrictamente durante el periodo de la epidemia, pero no altera el cuadro de enfermedades profesionales, sino que para determinados supuestos conferían primero la calificación de accidente de trabajo y después el derecho a "las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional". Se trataba por tanto de aliviar la litigiosidad sobre la interpretación del anexo I del Real Decreto 1299/2006, especialmente antes del reconocimiento del SARS- COV2 como agente biológico a efectos del Real Decreto 664/1997, dificultad interpretativa que precisamente se pone de manifiesto en este litigio y demuestra precisamente la utilidad protectora de esas normas excepcionales. Pero si, como hemos visto, la calificación de la contingencia resulta de la interpretación y aplicación del propio cuadro, las indicadas normas no pueden jugar con efectos limitativos, puesto que ello está totalmente fuera de su finalidad...".
Y en relación a la argumentación que realiza la parte demandada señalando que la razón de la duración de la incapacidad temporal sufrida por la actora se debió a otra dolencia sin relación con la infección por COVID que sufrió la demandante, no puede ser acogida por la Sala ya que con independencia de las secuelas y limitaciones que han dado lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta de la actora respecto de la cual solo contamos con el dictamen del EVI y no con el informe médico emitido al respecto, el periodo de baja por incapacidad temporal ahora discutido y cuya contingencia se discute es claro que lo fue por infección debida a Coronavirus no especificada que lógicamente se concretaría en la demandante en una determinada sintomatología y consecuencias pero que no desvirtúa el hecho de la enfermedad profesional al tratarse de una dolencia listada y corresponderse el trabajo desarrollado por la actora con los que son susceptibles de contagio e infección por el virus con un mayor riesgo.
No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.
CUARTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS ante la condición de la Entidad Gestora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
