Sentencia Social 824/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 598/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 4 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 17 de mayo de 2024, en el procedimiento 122/2024, sobre reclamación de cantidad, en el que son parte Fundación Laboral de la Construcción, como demandante, y Acción Alquila, S.L, como demandada, estimando la demanda y condenando a "Acción Alquila S.L a hacerle pago de la cantidad de tres mil quinientos sesenta y cinco euros y veintidós euros (3565,22 euros)".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia y se "dicte en su día sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos, estime el recurso de suplicación planteado con aceptación de sus motivos y dicte sentencia de conformidad al suplico de la demanda formulada en su día por el actor".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente en:

a. Modificar el hecho probado cuartopara que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

"En el censo de actividades económicas de la AEAT del ejercicio 2024 la empresa está de alta en el epígrafe 834, servicios de la propiedad inmobiliaria e industrial, siendo que el referido epígrafe 834 se refiere a un cúmulo de actividades genéricas que son las siguientes: El grupo 834 de la sección primera de las Tarifas clasifica los «Servicios relativos a la propiedad inmobiliaria y a la propiedad industrial». Según su nota adjunta este grupo comprende a intermediarios en la compra, venta o arrendamiento de terrenos, así como en la compra, venta, construcción o arrendamiento de inmuebles o partes de inmuebles, no asumiendo riesgos propios y operando por cuenta de terceros. Se clasifican aquí, entre otros, los servicios relativos a la propiedad inmobiliaria, incluyendo la tasación de inmuebles, a la propiedad industrial, las agencias de arrendamiento de fincas, los servicios relacionados con los administradores de fincas, etc., siempre que no deban clasificarse en la sección segunda de estas Tarifas, y ello de conformidad al Impuesto sobre Actividades Económicas se regula, en los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y en el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del citado impuesto".

b. Modificar el hecho probado quintopara que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

"En los contratos de trabajo de los empleados dados de alta para la demandada Acción Alquila SL y certificados de la empresa de prevención de riesgos laborales denominada Care Work SLUfigura como categoría y puestos de trabajo y funciones / tareas de los trabajadores (14) de la plantilla de la empresa Acción Alquila son del Grupo IV de "comerciales, administrativos, atención al cliente, incidencias, impagos, rescisiones, coordinación, gestión de documentación, jurídico y dirección", y en los que en sus contratos de trabajo figura que se aplica el Convenio Colectivo de empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria".

c. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal octavo,con el siguiente contenido:

"Todos los puestos de trabajo y funciones / tareas de los trabajadores (14) de la plantilla de la empresa Acción Alquila son del Grupo IV de "comerciales, administrativos, atención al cliente, incidencias, impagos, rescisiones, coordinación, gestión de documentación, jurídico y dirección", y en los que en sus contratos de trabajo se aplica el Convenio Colectivo de empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria".

d. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal noveno,con el siguiente contenido:

"La actividad principal y preponderante de la demandada Acción Alquila SL es la prestación de servicios de gestión integral y mediación inmobiliaria de propiedades entre arrendadores y arrendatarios de viviendas en Madrid, incluyendo la promoción y gestión integral de la vivienda para su alquiler en el mercado del alquiler de viviendas, la comprobación del estado óptimo de la vivienda, la selección del inquilino candidato ideal, la entrega de llaves, la formalización del contrato de alquiler, la gestión de cualquier incidencia durante la vigencia del contrato, gestiones a la ayuda de vivienda social en la comunidad de Madrid, resolución del contrato de alquiler, la reclamación y el cobro de las deudas a los inquilinos morosos y garantizar 0 % de morosidad, garantizar el cobro total de las rentas del alquiler de los pisos, y la solución de las averías y reparaciones necesarias en los pisos alquilados".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistentes en:

a. "Infracción del Impuesto sobre Actividades Económicas se regula, en los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y en el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del citado impuesto, y en concreto lo regulado en el grupo 834 de la sección primera de las referidas Tarifas".

b. Infracción de jurisprudencia: Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2000.

c. "Infracción y vulneración de lo dispuesto en el Convenio Colectivo para empresa de gestión y medicación inmobiliaria y aplicación incorrecta del art. 1 del reseñado Convenio Colectivo".

En el suplico del recurso se pide una sentencia de conformidad al suplico de la demanda formulada en su día por el actor, lo cual es contradictorio con el hecho mismo del recurso de suplicación que se plantea por la demandada contra una sentencia que ha reconocido el derecho del demandante. Evidentemente, es un error claro e indiscutible siendo así que se quiere contradecir la sentencia que reconoce el derecho reclamado y, por tanto, sin poder ir más lejos ante la falta de otra delimitación y concreción del suplico. Se entiende que lo que se pide es la desestimación de la demanda.

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

La cuestión litigiosa básica es la de si la demandada se encuentra dentro del Acuerdo General de la Construcción con base al cual se ha reclamado el abono de la aportación complementaria de carácter obligatorio impuestas por éste a cargo de las empresas sometidas a su ámbito de aplicación. Además de la cuestión puramente jurídica, la determinación de su aplicación tiene una base fáctica que se relaciona -como en todos estos casos- con los elementos de identidad de la actividad y del alcance de expansión del ámbito del Acuerdo, lo que hace que sean hechos implicados aquellos que contribuyan a conocer la actividad y el ámbito.

Como resulta claro en la doctrina judicial, la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa. Y no puede obviarse la exigencia de que la propuesta de revisión, para alcanzar eficacia, se haga con precisión y claridad, argumentando la razón de conexión entre el documento o la pericia y el error, sin que sirva una remisión a la valoración conjunta de varios documentos o a la pericia porque debe quedar claro que la conclusión obtenida judicialmente es desmesurada, ilógica y sin sustento racional; además de ser trascendente para el Fallo.

En relación con ello se solicita la modificación del hecho probado cuartoque en la sentencia dice cuál es el epígrafe del Censo de Actividades Económicas de la AEAT en el que está de alta la empresa. La modificación pretende introducir el contenido de ese epígrafe en el hecho probado, utilizando para ello los folios 143 a 195 del procedimiento. El expediente judicial es digital y en él no figura el foliado al que hace referencia el recurrente, siendo imposible acceder con la sola referencia de folios a los documentos aludidos que ni se conocen ni se puede constatar que sean documentas hábiles ni pueden ofrecer un contenido susceptible de comprobación. Por lo demás, el contenido de actividades del Censo de Actividades Económicas se encuentra en normas publicadas y no se hace necesaria su inclusión para llegar a él.

Se pide también la modificación del hecho probado quintoen el que la sentencia refleja las categorías que tienen en conjunto los trabajadores de la demandada. La modificación interesa que se excluya esta mención y se incluya otra derivada de los certificados de la empresa de prevención de riesgos laborales, así como que en los contratos se expresa que se les aplica el Convenio Colectivo de empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria. Sustenta su pretensión en la siguiente prueba: certificado de vida laboral de la TGSS, contratos de trabajo de la empleadora Acción Alquila SL, documentación expedida por la empresa de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa Acción Alquila SL denominada "CareWork SLU" que certifica la información y formación prestada a todos los trabajadores integrantes de la plantilla Acción Alquila SL en materia de prevención de riesgos laborales de sus puestos de trabajo de carácter administrativo y de teletrabajo, facturas de proveedores de Acción Alquila SL, y obrantes a los documentos probatorios nº 5 (folio 196 de las actuaciones) - vida laboral de Acción Alquila SL -, nº 6 y 7 (folios 197 al 342 de las actuaciones) - contratos de trabajo actuales y ex trabajadores -, nº 8 y 9 (folios 343 al 396 de las actuaciones) - boletines y certificados de la empresa de prevención de riesgos laborales Care Work SLU -, y nº 10 (folios 397 al 399 de las actuaciones) - facturas de empresas proveedoras -, del ramo de prueba documental de la demandada). Tal forma de proponer una revisión de hechos probados es contraria a los requisitos legales y jurisprudenciales que hemos señalado más arriba; sin especificación alguna se traslada al Tribunal a un conjunto de prueba a través de cuya revisión y valoración se le pide que confirme una redacción argumental de hecho probado, lo cual escapa a las posibilidades que tiene el Tribunal en el seno de un recurso extraordinario como el de suplicación. Añadiremos que lo que al respecto digan los contratos sobre el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral no produce efecto ni trasciende en lo que ahora se cuestiona, no dejando de ser una conclusión valorativa y de carácter jurídico el que las relaciones laborales de los trabajadores de la demandada estén sometidos a uno u otro Convenio Colectivo; del mismo modo que ocurre con lo que pueda expresar la entidad de prevención de riesgos sobre ello. Por lo demás, la propuesta excluye lo que ha establecido el Juzgado sobre las categorías de los trabajadores, y nada se dice en la propuesta para justificar esta exclusión.

Quiere el recurrente que se añada un hecho probado nuevoen el que se diga que todos los puestos de trabajo y funciones / tareas de los trabajadores son del Grupo IV y en sus contratos de trabajo se aplica el Convenio Colectivo de empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria. Una vez más, se ampara la petición en una abundante referencia documental sin explicación eficiente de justificación, la misma que para la revisión del hecho probado quinto que acabamos de resolver. Esta pretensión es coincidente con lo que se pedía en la anterior modificación y por ello ha de tener una conclusión idéntica a aquella. Cuando se dice que pertenecen al grupo IV no se sabe ni se expresa a qué se refiere -al igual que en la revisión del hecho quinto- y solo puede entenderse referida a algún aspecto del Convenio Colectivo que cita pero tampoco identifica, lo que resulta inocua para los efectos de revisión que interesa; pero si se refiere al Convenio Colectivo, tal adscripción es, como hemos dicho respecto de la revisión del hecho quinto, ineficaz porque la adscripción a uno u otro Convenio es una cuestión jurídica que, además, en este caso resulta anticipatorio del Fallo ya que lo que se pide es que se establezca esa relación convencional con exclusión de la correspondiente al Acuerdo de la Construcción, lo cual impide que se acepte la introducción del hecho probado.

Se pide, por último, un hecho nuevoque identifica la actividad principal y preponderante de la demandada. Se remite a los folios 428 al 440 de las actuaciones para sostener que existe un "error claro y evidente del juzgador, y que pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial, y con relevancia suficiente a los efectos de la resolución de éste asunto litigioso, que acredita error, omisión y arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador".Con esta expresión queda patente que lo que realmente pretende con este hecho es contradecir la conclusión valorativa del Juzgado, aportando otra alternativa y diferente, como demuestran las explicaciones que justifican su propuesta. De nuevo se refiere a folios del procedimiento que siendo digital no tiene una numeración conocida, y no puede al Tribunal acceder a los supuestos documentos con esa referencia del proponente, lo que impide la comprobación de la existencia y eficacia, en las condiciones legales y jurisprudenciales, de tales documentos para el fin perseguido en la propuesta.

TERCERO. - Revisión de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso plantea la revisión de infracciones del derecho sustantivo que hemos de abordar sobre la base de los hechos probados de la sentencia que no se han alterado.

Su planteamiento estriba en que tiene lugar una "Infracción del Impuesto sobre Actividades Económicas se regula, en los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y en el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del citado impuesto, y en concreto lo regulado en el grupo 834 de la sección primera de las referidas Tarifas".Esta formulación que nos lleva a una norma tributaria resulta, en principio, extravagante ya que lo que enfrenta a las partes es la aplicación de una norma convencional concreta, quedando las normas relativas a la obligación impositiva fuera del campo del Derecho del Trabajo. La referencia es, de nuevo, escasamente concreta porque los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ( Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) se refieren al Impuesto sobre Actividades Económicas y regula: Artículo 78. Naturaleza y hecho imponible; artículo 79. Actividad económica gravada; artículo 80. Prueba del ejercicio de actividad económica gravada; artículo 81. Supuestos de no sujeción; artículo 82. Exenciones; artículo 83. Sujetos pasivos; artículo 84. Cuota tributaria; artículo 85. Tarifas del impuesto; artículo 86. Coeficiente de ponderación; artículo 87. Coeficiente de situación; artículo 88. Bonificaciones obligatorias y potestativas; artículo 89. Período impositivo y devengo; artículo 90. Gestión tributaria del impuesto; y artículo 91. Matrícula del impuesto; pero nada dicen sobre lo que afecta al litigio ni podrían decir al limitarse a regular la existencia y dinámica del impuesto. Cuando luego se refiere al Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, lo hace para, tras citar el epígrafe 834, afirmar que "las actividades o servicios que realiza la demandada Acción Alquila SL, y realizados por la empresa recurrente de manera principal, se encuentran incluidos dentro de las actividades propias del Convenio Colectivo para empresas de gestión y mediación inmobiliaria"y que "La única y exclusiva actividad real de la empresa Acción Alquila SL es la propia del Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria y no el de la Construcción".Su propuesta de revisión termina añadiendo como conclusión que "Lo cierto y probado en que la actividad preponderante y principal a la que se dedica la empresa Acción Alquila SL se contiene en el citado Grupo 834 de la CNAE y que son a los que se refiere en su ámbito de aplicación el Convenio Colectivo para empresas de gestión e intermediación inmobiliaria".También alude el recurso a la infracción de la doctrina de una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2000 y a la infracción del Convenio Colectivo para empresa de gestión y medicación inmobiliaria en lo que no deja de ser un conjunto revisor que se asienta en la determinación del ámbito del Acuerdo General de la Construcción.

El artículo 3 del VII Convenio colectivo general del sector de la construcción (BOE número 228, de 23 de septiembre de 2023) establece el ámbito funcional que se identifica con "todas las actividades propias del sector de la construcción, que son las siguientes:

a) Las dedicadas a la construcción y obras públicas.

b) La conservación y mantenimiento de infraestructuras.

c) Canteras, areneras, graveras y la explotación de tierras industriales.

d) Embarcaciones, artefactos flotantes y ferrocarriles auxiliares de obras y puertos.

e) El comercio de la construcción mayoritario y exclusivista.

f) Las dedicadas a procesos de construcción industrializada.

2. Las actividades que integran el campo de aplicación de este Convenio General se relacionan y detallan, a título enunciativo y no exhaustivo, en el Anexo I del mismo.

3. Asimismo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio General, las empresas y los centros de trabajo que, sin estar incluidas expresamente en el Anexo I, tengan como actividad principal las propias del sector de la construcción, de acuerdo con el principio de unidad de empresa".

En el Anexo I se reflejan las actividades que comprende cada uno de esos grupos, incluyendo en las del apartado "a) Las dedicadas a la Construcción y Obras Públicas",además de las puramente dedicadas a la construcción:

* Las empresas inmobiliarias, incluidas las cooperativas de viviendas.

* Las empresas dedicadas al estudio, planeamiento y construcción de obras públicas y particulares (carreteras, viaductos, túneles, autopistas, pasos elevados) o simplemente a la realización de las obras indicadas.

* La promoción o ejecución de urbanizaciones.

* La promoción de la edificación de inmuebles de cualquier género.

La situación de hecho conocida para abordar el encaje de la actividad de la demandada en uno u otro Convenio es la siguiente:

- La escritura pública de constitución de Acción Alquila, S.L identifica su objeto social como:

o Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia: CNAE 6820

o Agentes de la propiedad inmobiliaria: CNAE 6831

o Compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia: CNAE 6810

o Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria: CNAE 6832

- En el censo de actividades económicas de la AET del ejercicio 2024 la empresa está de alta en el epígrafe 834, servicios de propiedad inmobiliaria e industrial.

- En los contratos de trabajo de los empleados dados de alta para la demandada figura como categoría la de administrativo, auxiliar administrativo o comercial

Con esta misma referencia, la sentencia ha considerado que, aunque los grupos de CNAE a los que se acoge la Sociedad no se incluyen en el grupo F referido a la construcción sino en el L, referido a actividades inmobiliarias, al menos algunas de esas actividades se encuentran dentro de las propias de una "empresa inmobiliaria" tal como la define el Convenio de la Construcción que incluye las descritas por el objeto social de la recurrente como la Compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia: CNAE 6810, y la Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria: CNAE 6832. No dice nada expresamente sobre las otras dos, Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia: CNAE 6820 y Agentes de la propiedad inmobiliaria: CNAE 6831, pero el silencio debe entenderse como consideración de empresas que no están dentro de las propias de una "empresa inmobiliaria" tal como la define el Convenio de la Construcción. De las propias aseveraciones de la sentencia se obtiene que de las actividades del objeto social resultan actividades que se encontrarían en el Convenio de la Construcción y actividades que se encontrarían en el Convenio de gestión y mediación inmobiliaria.

En la vida mercantil de las sociedades de capital el objeto social determina la actividad a la que puede dedicarse la persona jurídica, pero no es una referencia inexcusable de plenitud ya que entre actividad efectiva y el conjunto de componentes del objeto social puede haber una identidad plena o una identidad parcial cuando la sociedad no realice actividades de todos los elementos del objeto social; de hecho, siendo una referencia determinante en la actuación de la sociedad, se tiende a señalar objetos sociales más amplios de lo que es la normal y habitual actividad mercantil efectiva para no tener que proceder en su momento a modificaciones de los estatutos de la sociedad.

El objeto social es un referente pero no una constatación de la actividad mercantil a la que se dedique la empresa. Por lo tanto, partir de el para resolver la cuestión litigiosa no puede ser tan automático como pretende el Juzgado, mucho menos, teniendo en cuenta que nos encontramos en una posible situación de conflicto entre Convenios Colectivos cuya fórmula común de abordarlos es el de la actividad principal de la empresa. Como dice el artículo 83.1 LET los convenios tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden, mientras que el 82.3 del mismo dispone que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación; más allá de tales disposiciones, no hay en nuestro Ordenamiento Jurídico reglas para la determinación del convenio colectivo aplicable. Fuera de ello ha sido la jurisprudencia la que ha delimitado la extensión y aplicación de los Convenios Colectivos, y así, ha expresado que las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación del convenio, pero, aparte las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del art. 87 ET, existe una limitación que deriva de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio "se defina de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos " ( TS 6 octubre 2008, recurso 10/2007; 9 de diciembre de 2015, recurso: 135/2014), añadiendo que "la determinación de cuál de los convenios colectivos haya de aplicarse a las relaciones de la empresa con sus trabajadores en atención al ámbito funcional y personal exige atender a la actividad principal de la empresa, con independencia de las tareas de cada uno de los trabajadores (así, en TS de 21 octubre 2010, recurso 56/2010, 4 noviembre 2010, recurso 9/2010; 7 de marzo de 2015, recurso: 1464/2014; 5 de abril de 2014, recurso: 146/2013); sin que ello impida la realización de diversas actividades en una misma empresa que en determinados casos justifiquen la coexistencia de varios convenios atendida la inclusión de tales actividades en ámbitos funcionales distintos (9 de diciembre de 2015, recurso: 135/2014). También ha acudido al criterio de la especialidad como criterio complementario (15 de junio de 1994, recurso 2149/1993 y 18 de septiembre de 2013, recurso: 33/2013) en función de la clase de trabajo prestado, que es el criterio que ofrece mayores dosis de objetividad, como lo afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/1987 de 23 de julio, y que deriva de lo dispuesto en el art. 83.1 del Estatuto de los Trabajadores. Añadiremos que la aplicación de un Convenio a las relaciones laborales de una empresa depende de su inclusión en el ámbito declarado en el mismo, que es el resultado de la negociación de las partes legitimadas ( TS 10 de diciembre de 2008, recurso 2731/07; y 28 de octubre de 1996, recurso 566/96) sin que, por tanto, se pueda imponer a una empresa la sumisión a un Convenio en el que no está representada.

Es preciso, entonces, conocer si la actividad principal de la empresa se encuentra dentro de lo que se ha identificado como de las empresas inmobiliarias, incluidas las cooperativas de viviendas, del artículo 3.1 a) del Convenio de la Construcción. En la sentencia se ha acudido a la mención del Diccionario de la lengua española que define a la inmobiliaria como la Empresa o sociedad que se dedica a construir, arrendar, vender y administrar viviendas, siendo claro que construir es muy diferente de arrendar o vender viviendas y que en esa actividad general conjunta no tiene por qué integrarse a cualquier empresa del sector que puede dedicarse a unas pero no a otras actividades de las definidas. Tampoco esta definición lingüística ayuda a delimitar el estado de la cuestión, porque seguimos estando en actividades no acumulables ni acumuladas necesariamente y necesitamos saber cuál es la actividad principal de la demandada.

Por otro lado, en el artículo 1 del VI Convenio colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria (BOE número 1, de 2 de enero de 2017) se establece que su ámbito de aplicación es el de "las empresas que se dedican principalmente a la mediación inmobiliaria",entendiéndose por actividad de mediación inmobiliaria "aquélla que consiste en realizar o desarrollar una actividad remunerada con el fin de poner en relación a dos o más futuros contratantes interesados en la realización de determinada operación inmobiliaria, promoviendo o facilitando su aproximación y, en su caso, la celebración del contrato". Estamos, por tanto, de nuevo en la delimitación de la actividad principal de la demandada como elemento determinante de la cuestión.

En el juicio oral la empresa manifestó oposición a la demanda afirmando que la única actividad de la misma es la de alquiler de viviendas y esta no se encuentra en el ámbito del Convenio de la Construcción; sin embargo la sentencia no ha identificado como hecho cual es la actividad principal de la empresa, ni siquiera cual es la actividad que realiza materialmente ya que solo ha reflejado lo que hemos recogido anteriormente como situación de hecho, pero afirma que "En este caso no se acredita que la demandada se dedique principalmente a la mediación inmobiliaria entendida en el sentido del convenio".Sin embargo, con tal afirmación sigue sin decir cuál es la actividad principal de la empresa y hace recaer su decisión en la circunstancia de la falta de prueba que imputa a la demandada. Debemos recordar en relación con ello que lo que determina el Convenio aplicable es la actividad principal de la empresa y que esta, como hecho, debería figurar en la sentencia; si no figura, entendiendo que cuando no está es porque el Juzgado ha considerado que no es posible reconocerla a través de la prueba, entonces entran en juego los hechos conocidos y con ellos, como hemos constatado anteriormente, no es posible llegar a una conclusión favorable a la actividad de construcción -inmobiliaria dentro de la construcción- que es lo que se configura como hecho por la parte demandada para reclamar su derecho ya que los datos a los que accede el Tribunal podrían coincidir tanto con una como con otra actividad, e incluso el código 834 de tributación al impuesto de actividades económicas no aporta mucho en esta dirección ya que identifica dentro de la División 8: Instituciones Financieras, Seguros, Servicios Prestados a las Empresas y Alquileres, en la Agrupación 83: Auxiliares financieros y de seguros. Actividades inmobiliarias, y en el Grupo 834: Servicios relativos a la propiedad inmobiliaria y a la propiedad industrial, pero que si apunta a algo es a la actividad de alquileres y no al de construcción, en los términos descritos por los Convenios citados, no pudiendo obviar el propio nombre de la entidad que recoge en su identidad la propia actividad de alquiler: Acción Alquila, S.L. que, si no es definitivo, no deja de indicar a qué se dedica. En el caso de que no se considerase suficiente esta indicación para determinar que la actividad principal de la empresa es la de alquileres, que es lo que parece entender el Juzgado, si lo sería para presumirla, y si pasamos ante esta falta de confirmación de la actividad a la que se acoge el Juzgado, prescindiendo incluso de la presunción, llegamos al momento de tener que aplicar las consecuencias de la carga de la prueba a un estatus en el que la demandada viene aplicando a sus relaciones laborales el Convenio Colectivo de gestión y mediación inmobiliaria a un personal que no se identifica como propio de la construcción.

Estas reglas se encuentran en el artículo 217 LEC en el que se establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y cuando para ubicar a la demandada en un Convenio Colectivo distinto de aquél en el que se encuentra formalmente y materialmente al aplicarlo es necesario acreditar que se realiza una actividad encuadrable en aquel otro Convenio, quien ha de soportar la carga de contradecir esa realidad y acreditar que la realidad es otra es quien afirma que la realidad es otra distinta. Como aquí no se ha acreditado esa otra realidad, el juego de lo presumido con lo no acreditado nos debe llevar a denegar la pretensión actora, lo que supone la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia impugnada.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación, pero siendo la otra parte beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.1 c) 2º de la Ley 1/1996, de 10 de enero, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.