PRIMERO.- Recurren las empresas codemandadas GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA y DÍA RETAIL SAU la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda formulada por Dª. Marina declara el derecho de la actora a cobrar el complemento NPE en cuantía íntegra debiendo los codemandados estar y pasar por ello y condena en los estrictos términos y reparto del fundamento jurídico Cuarto que se da por reproducido al pago de 9.991,76€ + 10% mora, haciéndolo cada una de las empresas recurrentes a través de varios motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 de la LRJS, que han sido impugnados por la parte actora y conteniendo ambos recursos un motivo previo que lo que refleja es la postura de la empresa en relación a la reclamación del trabajador demandante, que desarrollan luego en los motivos de recurso formulados y que por ello no constituye un motivo concreto de recurso que deba ser analizado por la Sala. La empresa GRUPO EL ARBOL solicita en el recurso que: "1º.- Con estimación del motivo primero, se revise la resultancia fáctica conforme a la rectificación solicitada, modificándose el Hecho Probado Segundo. 2º.- Con estimación del motivo segundo, se revoque la Sentencia de instancia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare como correctamente aplicada la compensación y absorción del complemento salarial NPE, con sus peculiaridades, reclamado de contrario. 3º.- Con estimación del motivo tercero, se revoque la Sentencia de instancia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare precluida la acción por el retraso desleal en el ejercicio de la misma. 4º.- Con estimación del motivo cuarto, con carácter subsidiario, se revoque la Sentencia de instancia y se estime la excepción procesal de prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para efectuar la reclamación de las cantidades correspondientes a la compensación y absorción efectuada por la Empresa desde el inicio de la relación laboral. 5º.- Con estimación del motivo quinto, con carácter subsidiario, se revoque la condena de intereses por mora del artículo 29.3 del ET, al tratarse de una cuestión puramente litigiosa y controvertida. "Por su parte la empresa DIA RETAIL solicita en el recurso que "1º.- Con estimación del motivo Primero, se revise la resultancia fáctica del Hecho Probado Primero conforme a la modificación solicitada. 2º.- Con estimación del motivo Segundo, se revise la resultancia fáctica del Hecho Probado Segundo conforme a la modificación solicitada. 3º.- Con estimación del motivo Tercero, se revise la resultancia fáctica del Hecho Probado Tercero conforme a la modificación solicitada. 4º.- Con estimación del motivo Cuarto, se revoque la Sentencia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare como correctamente aplicada la compensación y absorción del complemento NPE reclamado de contrario. 5º.- Con estimación del motivo Quinto, de manera subsidiaria, se revoque la Sentencia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare precluida la acción por el retraso desleal en el ejercicio de la misma. 6º.- Con estimación del motivo Sexto, con carácter más subsidiario, se revoque la Sentencia y se estime la excepción procesal de prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para efectuar la reclamación de las cantidades correspondientes a la compensación y absorción efectuada por GEA. 7º.- Con carácter subsidiario, estimación del motivo Séptimo, se reste de la condena el importe de 4.572,15 euros (de los cuales 1.882,65 se deberán descontar de la condena de mi representada y 2.689,50 euros de la condena de Grupo el Árbol) como consecuencia de los periodos de IT de la trabajadora. 8º.- Con estimación del motivo Octavo, se revoque la condena de intereses por mora del artículo 29.3 del ET, al tratarse de una cuestión puramente litigiosa y controvertida."
SEGUNDO.- 1. Comenzamos analizando en primer lugar los motivos de recurso formulados por las empresas recurrentes al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión de los hechos probados y a tal efecto y como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, debemos señalar que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
2. En cuanto a la empresa recurrente GRUPO EL ARBOL, solicita una única revisión fáctica, en concreto del hecho probado segundo de la sentencia para que el mismo quede redactado en los términos que indicamos a continuación resaltando en negrita las modificaciones interesadas y apareciendo tachado el texto que aprecia que no procede:" SEGUNDO.- La actora (docss 2 a 8 actora se dan por reproducidos y listado anexo de la demandada) percibe de GEA como complemento NPE mensual bruto en 2017 268,95€ (agosto a diciembre), en 2018 de 268,95€ (enero a junio) y 189,69€ (julio a diciembre), en 2019 de 163,39€ (enero a diciembre), en 2020 de 136,44€ (enero a julio) y 133,15€ (agosto a diciembre) en 2021 133,15€ (enero a mayo); con DIA una vez subrogada 0 euros en 2021 (junio a diciembre), en 2022 0 euros, 0 euros de enero a junio 2023, aplicándose la compensación y absorción con los incrementos salariales del Convenio Colectivo del Comercio de la Comunidad de Madrid, al haberse pactado el complemento NPE como un complemento compensable y absorbible, entre la mercantil Caprabo y la representación legal de sus trabajadores (doc 1 GEA). Este complemento NPE, de naturaleza extra convencional aglutina, entre otros, la Mejora Absorbible NP, el complemento de calidad y el Plus personal. por atrasos que van disminuyendo sucesivamente las cifras hasta quedar a 0.
GEA ha devuelto a la actora 759,84€ de atrasos Convenio 493,54€ en junio 2022 + 266,30€ en julio 2022 (doc 13 GEA). "
Alega la parte recurrente que tales extremos se desprenden del acta final del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del año 2013 (Documento nº 1 de su ramo de prueba), de las nóminas de la actora (Documento nº 11 de su ramo de prueba y Documento nº 2 del ramo de prueba de DIA RETAIL) y documento 3 de dicha parte recurrente consistente en nóminas de otros trabajadores de la empresa que venían percibiendo el complemento NPE y el complemento salarial a pagas como consecuencia de su subrogación. Y no podemos acceder a la modificación propuesta pues en cuanto al primer párrafo que se trata de incorporar, lo que la parte pretende es que se vuelva a valorar por esta Sala la naturaleza del citado complemento salarial NPE, y se determine cómo puede ser el mismo compensado y absorbido. Tal cuestión ya se analizó en la Sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo que produce el efecto de cosa juzgada respecto de los procedimientos individuales que a la vista de tal pronunciamiento se planteen, siendo vinculante por ello para resolver la controversia ahora suscitada lo ya resuelto con dicha fuerza de cosa juzgada. En concreto señala la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo que "La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos...."Y tras citar la jurisprudencia de aplicación en relación a la figura de la compensación y absorción señala: "Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ),sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse". Dicha sentencia fue confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y no cabe ahora que se llegue a otra conclusión sobre la naturaleza de tal complemento salarial y sobre su posible compensación y absorción que como hemos indicado no se niega en tanto la compensación tenga lugar respecto de otros complementos de puesto pero no con atrasos salariales de convenio.
3. La empresa DÍA RETAIL solicita en el primer motivo de recurso la modificación del hecho probado primero, con la finalidad de que se corrija el salario bruto mensual percibido por la actora. Alega así que el salario bruto mensual que percibía la actora a la fecha de celebración del acto del juicio y así según la nómina del mes de marzo de 2023 de la actora se desprende que su salario bruto mensual es de 1.297,83 euros (Documento núm. 2 de DIA, folio 22), proponiendo que tal hecho probado quede redactado de la siguiente forma: "PRIMERO: Marina, con NIF nº NUM000, viene prestando servicios desde el 9-6-2015 para GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA con CIF nº A80223258, antigüedad computable de 2-7-2001 no discutida (docs 3 y 4) con subrogación respecto de CAPRABO SA, categoría de grupo III y salario de 1.297,83 €/m brutos incl. pp pagas extra siendo aplicable el C.colectivo del Comercio de Alimentación. DIA RETAIL SA se subroga en la trabajadora con efectos de 30-5-2021 (Doc 1 vida laboral)." Sin embargo, a partir del documento citado por la parte recurrente, así el documento 2 de DIA folio 22 se advierte por un lado que dicho documento se refiere a la nómina de diciembre del 2022 y no de marzo del 2023 como señala la parte actora y por otro lado que en todo caso en dicho documento, el salario que figura es de 1.298,71 euros que no coincide con el interesado por la parte recurrente por lo que al no desprenderse de forma clara, directa y patente el error cometido por la sentencia de instancia, no podemos acceder a la revisión propuesta.
3. En el segundo motivo de recurso solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia para que se añada la referencia al origen y a la naturaleza concreta del complemento NPE a partir del documento núm. 1 del ramo de prueba de GEA, del Documento núm. 3 del ramo de prueba de GEA, consistente en el muestreo de nóminas de los meses de enero de 2016 y julio de 2022 de otros trabajadores pertenecientes a distintos centros de trabajo, grupos profesionales, puestos de trabajo y con diferentes funciones, que venían percibiendo el complemento NPE como consecuencia de su subrogación en GEA y con independencia del puesto de trabajo desempeñado. Se propone también la modificación para que se recoja que la persona trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal ("IT") en los meses de febrero de 2019; marzo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; febrero y diciembre de 2021; mayo, agosto, septiembre y octubre de 2022; y abril y mayo 2023 pues señala que según se expondrá, la actora no tiene derecho a devengar el complemento NPE durante la IT y apoya la modificación en los Documentos núm. 11 de GEA y núm. 2 de DIA, consistente en las nóminas de la trabajadora y que reflejan los periodos en los que se encontraba en situación de IT. Y también propone la modificación para que se corrija la cuantía mensual abonada por DIA a la actora en concepto de complemento NPE en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021 a fin de que se refleje que la cuantía mensual de NPE que percibió la actora en DIA en los meses de agosto a noviembre de 2021 fue de 133,15 euros (nóminas de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, del Documento núm. 2 de DIA, folios 1 a 6). También solicita que se indique que, en los años en los que GEA compensó y absorbió el complemento NPE, la trabajadora percibía una retribución fija superior a la prevista en el convenio colectivo en ese momento, y ello a la vista del documento núm. 11 del ramo de prueba de GEA (folios 182 a 234), consistente en las nóminas de los años 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022. En concreto solicita que tal hecho probado quede redactado de la forma que indicamos a continuación: "La actora (docs 2 a 8 actora se dan por reproducidos y listado anexo de la demandada) percibe de GEA como complemento NPE mensual bruto en 2017 268,95€ (agosto a diciembre), en 2018 de 268,95€ (enero a junio) y 189,69€ (julio a diciembre), en 2019 de 163,39€ (enero a diciembre, con excepción de febrero de 2019 por haber estado en situación de IT),en 2020 de 136,44€ (enero a julio, con la excepción de marzo, junio y julio de 2020 por haber estado en situación de IT)y 133,15€ deagosto a diciembre de 2020 estuvo en situación de IT,en 2021 133,15€ (enero a mayo, con la excepción de febrero de 2021 por haber estado en situación de IT);con DIA una vez subrogada 0 133,15€euros en 2021 (junio a noviembre, habiendo estado en situación de IT endiciembre de 2021),en 2022 0 euros, habiendo estado en situación de IT los meses de mayo, agosto, septiembre y octubre de 2022,0 euros de enero a junio 2023, de cuyos meses estuvo en situación de IT en abril y mayo de 2023,aplicándose la compensación y absorción por atrasos que van disminuyendo sucesivamente las cifras hasta quedar a 0. En los años en los que GEA compensó y absorbió el complemento NPE, del 2017 al 2022, la actora percibía una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo.GEA ha devuelto a la actora 759,84€ de atrasos Convenio 493,54€ en junio 2022 + 266,30€ en julio 2022 (doc 13 GEA)."
Apoya dicha empresa la revisión interesada, en el acta final del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del año 2013 a partir de la cual entiende que el complemento NPE se configura como un complemento extra convenio compensable y absorbible que mejora el salario de los trabajadores sin guardar vinculación con el desarrollo de un puesto determinado (Documento nº 1 de su ramo de prueba), y al igual que indicamos en relación a la revisión interesada por Grupo El Arbol, no cabe acceder a la modificación interesada pues la misma pretende que se vuelva a valorar por esta Sala la naturaleza del citado complemento salarial NPE, y se determine cómo puede ser el mismo compensado y absorbido, extremo sobre el que ya se pronunció esta Sala en la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo citada en la sentencia de instancia. De las nóminas de la actora señala que se desprende la retribución que venía percibiendo la actora que dice era superior a la fijada por Convenio colectivo, pero con ello trata de introducir una valoración y apreciación jurídica pues con el solo examen de las nóminas no se puede determinar de forma clara, directa y patente los hechos que quiere reflejar, y tal valoración jurídica no cabe a la hora de instar una revisión fáctica. Por otro lado y como ya ha señalado la Sala en la sentencia dictada el 24 de junio del 2024 RS 10572024, dicha revisión no procede por cuanto "se apoya en una extensa documental (nóminas de los años 2016 a 2023 y su relación con el Convenio aplicable en cada momento) que ya fue analizada y valorada por la juzgadora de instancia, sin que sea procedente que esta Sala efectúe nueva valoración de la misma prueba, no advirtiéndose error evidente en la misma, limitándose la recurrente a consignar una conclusión valorativa sin un desglose sobre las cuantías anuales percibidas, y las establecidas en Convenio colectivo; por lo que el motivo fracasa." En cuanto a los periodos de IT, aunque es cierto que a partir de las nóminas se advierten que en determinados meses la empresa le abona una suma por complemento IT por lo que entendemos que estuvo en incapacidad temporal, en algunos de ellos se abonaba tanto el complemento de IT como el complemento NPE aunque más reducido y no se puede advertir a partir de tales nóminas que durante todas esas mensualidades la actora estuviera todo el periodo en IT, por lo que no se puede indicar como pretende la parte demandada que en los meses indicados no percibió el complemento NPE y además recogiendo una apreciación y valoración jurídica haciendo constar que no se percibía por tal situación de IT cuando ello debería argumentarse jurídicamente en los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas, por ello no podemos acceder a la modificación propuesta.
4. A continuación propone dicha parte recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia interesando que el mismo tenga la siguiente redacción resaltando en negrita las revisiones propuestas: "TERCERO.- Cuando entra en vigor en 2018 el Convenio con efectos de 1-1-2017 la empresa compensa a los trabajadores subrogados de CAPRABO los complementos salariales compensables y absorbibles junto a los atrasos del convenio derivando en solicitud de mediación por conflicto laboral ante el Instituto Laboral CAM de 2-8-2018, sello registro, que termina sin avenencia el 18-9-2018 pasando a demanda de Conflicto colectivo de 2-11-2018 ante el TSJ CAM, autos nº 4/2020, donde se dicta con fecha 10-7- 2020 sentencia estimatoria declarando la procedencia del pago de los atrasos del Convenio a todos los trabajadores de CAPRABO SA subrogados por GRUPO EL ARBOL (GEA) que dispongan en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible concretando específicamente el NPE, salarial a Pagos, Ajuste de sala, Diferencia de puesto y Plus picker, excluyendo el de puesto adjunto, todo ello en - 6 - cumplimiento del Convenio de Comercio de Alimentación CAM añadiendo que no había probado la mercantil que con el salario pagado se superara en su conjunto y cómputo anual el mínimo del Convenio así como que los complementos citados fueran mejoras convencionales no pudiendo neutralizar los mismos con el cobro de meros atrasos en dos meses al estar vinculados a las funciones o al desempeño de un concreto y específico puesto de trabajo. Dicha SSTSJ CAM es ratificada por la SSTS de 7-4-2022, Rec Casación nº 158/2020 , confirmando que los complementos demandados no se erigen en una mejora voluntaria empresarial sino que van vinculados a las circunstancias del desempeño por el trabajador de la actividad laboral, negando la procedencia de la compensación efectuada por la empresa con el pago de atrasos salariales del Convenio. La demandante no forma parte del listado de trabajadores de la ejecución colectiva instada por la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) el 28 de junio de 2022. "
Se funda la parte recurrente en el documento 9 del Grupo El Árbol, pero según el auto dictado por la Sala en ejecución de la sentencia de conflicto colectivo y que deniega la ejecución, tal denegación se produce según dicho auto porque no se habían concretado e identificado las circunstancias individuales de los trabajadores a fin de poder llevar a cabo la ejecución remitiendo por ello a la parte actora a los correspondientes procedimientos individuales, e manera que la razón de la denegación de la ejecución no es como quiere apuntar la parte recurrente que en la sentencia sólo se condena al abono de los atrasos, sino que es otra la razón de la denegación.
TERCERO. -1. Pasamos a continuación a analizar los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas alegados por las empresas recurrentes con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y así en el primero de ellos, que es el segundo de la entidad Grupo El Árbol y el cuarto de la empresa DÍA RETAIL denuncian las empresas la interpretación errónea del artículo 5 del Convenio colectivo del sector de comercio de Alimentación, así como del artículo 26-5 del ET al amparo de la jurisprudencia que los interpreta. Se argumenta que el complemento NPE tiene naturaleza compensable y absorbible, según se acordó con la representación de los trabajadores, lo que supone la infracción de los artículos 5 del Convenio colectivo de aplicación, artículo 26.5 del ET y artículos 1.255 y ss. del Código Civil, relativos a la voluntad de las partes en el seno de un contrato. Se argumenta que la Sentencia del TSJ sobre atrasos no puede tener efecto positivo de cosa juzgada material respecto del presente procedimiento, en la medida en que, únicamente versaba sobre atrasos. Se refieren las recurrentes a varias sentencias dictadas por un juzgado de los social de Madrid que no puede constituir jurisprudencia a invocar a través de este motivo pues a tal efecto debe estarse a lo que indica el artículo 1-6 CC. Señala que debería efectuarse el análisis concreto y detallado del objeto de la litis, sin limitarse a resolverla al amparo de la Sentencia sobre atrasos, y que la compensación y absorción operada es conforme a Derecho, en la medida en que: - No hay duda de que la Empresa y la representación de los trabajadores pactó que el complemento NPE era compensable y absorbible, indicando que fue creado como consecuencia de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que la naturaleza del complemento en cuestión es de mejora salarial, tal y como se desprende claramente del documento pactado con la representación legal de los trabajadores en el que se crea. Que el complemento NPE, en el acta final del procedimiento de MSCT del año 2013, en el que se crea, se acuerda como un complemento extra-convenio (denominado complemento salarial en el Acta) que aglutinaba una serie de conceptos retributivos, que constituían todos ellos mejoras salariales y que además constituía una mejora salarial con independencia del grupo o categoría profesional. Y atendiendo a que se pactó expresamente la naturaleza de compensable y absorbible de tal complemento, señala que no hay duda de que se podría compensar con los incrementos en virtud del artículo 5 del convenio colectivo y 26 del ET, tal y como dispone doctrina reiterada -que se expone- en materia de compensación y absorción. Dice que esa interpretación, ha sido también recogida en numerosa doctrina judicial, entre otras, en Sentencia de la Audiencia Nacional nº159/2011 de 22 de noviembre de 2011, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010, indicando que aunque se entendiera que no se trata de conceptos homogéneos, ello no obstaría a que fuera posible la compensación y absorción al haberse pactado expresamente la absorción y compensación.
2. No podemos apreciar las infracciones jurídicas alegadas en este motivo de recurso pues la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 10 de julio del 2020 en procedimiento de conflicto colectivo, ya analiza la naturaleza del complemento salarial NPE ahora discutido y en concreto si el mismo puede ser compensado con incrementos en el salario base que precisamente son los incrementos que por actualizaciones salariales reclama la demandante, señalando que:
"el artículo 5.3 del convenio establece que los beneficios que otorga, podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas. De lo anterior resulta que la norma convencional no describe en qué consisten los cinco complementos que, según la parte actora, no pueden neutralizarse y también parece claro que, como hemos declarado probado a partir de la declaración testifical, esos cinco pluses dependen del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos. La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos. CUARTO.-La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 ,en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo. La sentencia entonces recurrida había considerado que como esos conceptos se pagaban mensualmente, en función de la categoría profesional y en cuantía fija, sí cabía su compensación y absorción con lo percibido de más, en concepto de salario base y pagas extraordinarias, al considerar homogéneos los pluses que se abonan a todo el personal si desnaturalizándose, se convierten en un concepto salarial ordinario percibido por todos los trabajadores. Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 ,confirma esa tesis, razonando lo siguiente: "... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ),sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse."
Por su parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación formulado frente a dicha sentencia, se pronuncia en la sentencia de 7 de abril del 2022 señala:
"El art. 5. del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación para la Comunidad de Madrid, tal y como ya recoge la sentencia recurrida, al regular la "Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y Absorción", dispone lo siguiente: "Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas. Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas". El art. 19 del convenio colectivo define la estructura salarial entre salario base de grupo, al que destina el art. 20, y los complementos salariales, al que destina el art, 21 y que define el complemento personal, el de puesto de trabajo, como " los complementos integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo en el que desarrolla efectivamente la actividad, o bien, en función de la prestación en algún momento, forma o lugar determinado, bajo ciertas características diferenciadas. Este complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado, o bien, en la modalidad o circunstancia que se retribuye específicamente, por lo que no tendrá carácter consolidable". El art. 23, al regular los incrementos salariales y tablas salariales refiere: "1.- Salario base de los grupos profesionales de aplicación desde el 01 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 2017: a.- Incremento: Será el que figura en el Anexo I. Este concepto, junto con el de complemento de antigüedad en aquellos casos en que el mismo se devengue, será la base sobre la que se aplicará el sistema de incremento retributivo previsto en el presente artículo. 2.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2018: a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2017, un incremento del 3%. Dicha tabla figura en el Anexo II. 3.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2019:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2018, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo III.4.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2020:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2019, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo IV". La STS de 13 de enero de 2021, rcud 2460/2018 ,concluye en que opera en ese caso la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la empresa, y nos recuerda la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia de 14 de abril de 2010, rcud 272009, diciendo, a partir. del mandato recogido en el art. 26.3 del ET ,que la compensación y absorción opera sobre conceptos homogéneos que traigan causa de la misma fuentes que los regulan y que debe valorarse en atención a las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modos y extensión en los que han sido pactadas las percepciones salariales implicadas. Igualmente, recuerda que dicha figura no rige, en principio, entre conceptos salariales por unidad de tiempo y otros que atiendan al esfuerzo laboral o que atiendan a condiciones de trabajo particular o ligados al puesto de trabajo, recordando la STS de 25 de mayo de 2005 ,que aquí se cita por el Ministerio Fiscal, que no cabe "la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994, citada)". La aplicación de la compensación la justifica en que el plus en cuestión no retribuye características especiales o particulares de las condiciones de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores con determinada categoría, al margen de las circunstancias concretas en que se desarrolla el trabajo. Los hechos probados refieren que la empresa abona a determinados trabajadores procedentes de Caprabo los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker cuyo cobro depende de las funciones de su puesto concreto, del centro en el que prestan servicios y de las funciones que realizan. Estos trabajadores han visto compensados y absorbidos estos complementos por los atrasos de convenio. La aplicación de aquella doctrina al caso nos permite confirmar la decisión recurrida porque, como bien refiere la Sala de instancia, no estamos ante el supuesto que, según el convenio, permite compensar y absorber los beneficios otorgados por el presente Convenio por cuanto que no consta que los complementos en cuestión fueran producto de una voluntaria concesión de las empresas. Los complementos salariales que aquí se está debatiendo, a la vista del relato fáctico y los elementos sobre los que las partes ha establecido la controversia, aportando cada una los medios de prueba que han estimado oportunos a sus planteamientos, como declara la Sala de instancia, son producto y responden a las concretas y particulares circunstancias que rodean el contenido de la actividad laboral por lo que no se desnaturaliza la realidad a la que responden. Junto a ello, y es importante, tampoco consta que los afectados por el conflicto hayan estado percibiendo unas retribuciones que, en conjunto y computo anual, superen las nuevas previsiones del convenio. En consecuencia de todo ello, la compensación que ha realizado la empresa demandada, con los atrasos por convenio, no era procedente. Todo lo cual, permite confirmar la sentencia recurrida que, en interpretación de las previsiones del convenio y las demás normas aplicables, atiende a un criterio lógico y razonado que esta Sala debe mantener (STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 76/2019 y las que en ella se citan)."
3. De acuerdo con dicha doctrina, el referido complemento salarial no puede compensarse y absorberse con la subida salarial derivada de las actualizaciones salariales y así se indica de forma expresa en las indicadas sentencias y ello aun cuando pudiera compensarse y absorberse con otros complementos también de puesto de trabajo y tanto porque lo resuelto en dicha sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo tiene fuerza de cosa juzgada en los procedimientos individuales como porque resulta de la doctrina expuesta que no procede la compensación y absorción pues se trate de atrasos o de incrementos derivados de las tablas salariales, se trataría de compensar complementos de puesto con salario base, y así conceptos heterogéneos, no se han producido las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso procede confirmar la sentencia de instancia. Esta misma solución ha seguido la sentencia antes citada de esta Sala, sección 2ª al resolver el recurso de suplicación 197/23 indicando: "sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, lo que determina la desestimación del recurso presentado." En los mismos términos se pronuncia la sentencia dictada por esta Sala, sección 3ª, RS 1179/2022 de 20 de febrero del 2023 al indicar: "De manera que, como afirma el demandante, los complementos a los que se refiere esta litis y que se incluían entre los cinco a los que alude la sentencia dictada en el conflicto, se relacionan con las condiciones en las que presta su trabajo y, siendo así, se consideran no compensables ni absorbibles en dicha resolución, lo que constituye cosa juzgada y a ella hemos de estar, tal y como ha apreciado el juzgador a quo, lo que lleva a la desestimación del recurso. "
CUARTO.- 1.-Las empresas recurrentes articulan el segundo motivo destinado a exponer las infracciones jurídicas apreciadas, el tercero de EL GRUPO EL ARBOL y el quinto de DIA RETAIL denunciando en el mismo la infracción del artículo 7.1 del código civil, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS. Se combate en el mismo que no se haya estimado la excepción de preclusión de la acción por retraso desleal en el ejercicio de la misma planteada por esta representación, en tanto que la parte contraria reclama en el año 2022 cantidades con motivo de una compensación y absorción que viene operando, en virtud de acuerdo con la representación legal de los trabajadores, desde el año 2017, es decir, desde hace más de 5 años. Alega que son requisitos para concurra la referida excepción los siguientes: 1. el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y omitiéndolo; y 2. la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Y señala que respecto del primer de los requisitos, resulta perfectamente acreditado que el actor del presente procedimiento dejó transcurrir un largo periodo de tiempo entre el momento en que pudo ejercitar su acción, el cual se ha de fijar en la mensualidad en que la Compañía realizó la primera compensación y absorción del complemento NPE, momento que tiene lugar antes de 2017 (Documento nº 11 del ramo de prueba de GEA), y el momento en que finalmente la ejercitó, esto es, el 8 de marzo del 2023, fecha en que la actora presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid. En cuanto al segundo de los requisitos, relativo a la generación de una confianza legítima en la empresa de que la acción que rige las presentes actuaciones no sería ejercitada, dice que consta ello acreditado con base en los siguientes hechos: ? El transcurso de más de seis años hasta la presentación de la papeleta ante el SMAC de Madrid, desarrollado previamente. ? La interposición de un Conflicto colectivo que únicamente versó sobre la indebida compensación y absorción de los complementos NPE y salarial a pagas con los atrasos derivados de la entrada en vigor de un nuevo Convenio colectivo de aplicación -en ningún caso respecto de la compensación con incrementos salariales. ? La existencia de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores, por parte de la mercantil Caprabo en el cual se pactaba que los complementos NPE y salarial a pagas eran compensables, absorbibles y no consolidables y que, por lo tanto, la compensación y absorción del mismo que GEP ha venido realizando desde el año 2017, resultaba ajustada a derecho. Y alega que acreditado el retraso en el ejercicio del derecho y la confianza legítima generada a mi representada, únicamente cabe entender, como así lo ha venido haciendo el Tribunal Supremo, que resulta inadmisible la acción ejercitada por el actor, por ser la misma contraria a la buena fe que debe regir el ejercicio de la acción, de conformidad con el artículo 7.1 del Código Civil. Se cita la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 27 de diciembre de 2011 (RJ 2012\251), la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 26 de abril de 2018 (RJ 2018\1780), acerca del artículo 7.1 CC y se solicita por ello que, con estimación del presente motivo, se declare que la acción ha precluido por el retraso desleal en el ejercicio de la misma, modificando el fallo de la Sentencia de instancia, desestimando la demanda planteada de contrario.
2. Como se desprende de la grabación del acto del acto de juicio celebrado, las empresas recurrentes se opusieron a la demanda alegando la procedencia de la compensación y absorción realizada, la prescripción de las cantidades reclamadas respecto de los periodos que exceden de un año desde la papeleta de conciliación, niegan que se pueda dar virtualidad interruptiva a la sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo 4/2020, negando la existencia de cosa juzgada y aportando en todo caso cálculos alternativos. En ningún momento se refiere la parte demandada en el acto de juicio a la excepción de preclusión de la acción por retraso desleal en el ejercicio de la acción, ni al abuso de derecho y a la vulneración del artículo 7 del Código civil que es lo que se argumenta por la empresa en este motivo de recurso, por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada en la instancia y de la que no puede por ello conocer la Sala ex novo. En este sentido señala la STS 30-4-2016 (2797/2014) que la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).
QUINTO. -1. A continuación, denuncian las empresas recurrentes en el cuarto motivo de recurso (GEA) y sexto motivo ( DÍA RETAIL), la infracción del artículo 59 del ET, por la incorrecta aplicación del artículo 160-6 de la LRJS y del 1973 CC, al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta. Denuncian así las recurrentes que la sentencia de instancia no haya estimado la excepción de prescripción de la acción, alegando que la parte contraria reclama cantidades con motivo de una compensación y absorción operada hace más seis años, en concreto desde 2017. Indica que el complemento NPE se ha venido compensando y absorbiendo desde al menos el año 2017, habiéndose presentado, por vez primera, la reclamación frente a la compensación y absorción con los incrementos de convenio el 8 de marzo del 2023, por lo que las cantidades reclamadas anteriores a marzo del 2022 deben entenderse prescritas. Argumenta que no se produjo la interrupción del plazo prescriptivo por la interposición del procedimiento de conflicto colectivo, pues el mismo únicamente versó sobre la posibilidad de que se aplicase la compensación y absorción con los atrasos, sin que, en ningún caso, versara sobre la compensación y absorción respecto de los incrementos salariales, de tal forma que no cabe aplicar la interrupción de la prescripción en virtud de lo establecido en el artículo 160.6 de la LRJS, que claramente exige para la interrupción solo aplicar a los procedimientos individuales que tengan la misma pretensión que el colectivo. Se cita la STSJ de Madrid número 532 de 31 de mayo del 2023 y sentencias de juzgados de lo social, y por ello indica que subsidiariamente a los Motivos Cuarto y Quinto, lo que sí procedería en todo caso es que, con estimación del presente motivo, se estime que las cantidades reclamadas correspondientes al periodo anterior a un año antes de la papeleta de conciliación están prescritas, limitándose el objeto de la presente litis a las cantidades del periodo de marzo del 2022 a marzo del 2023 que señala El Grupo El Arbol para dicha empresa ascenderían a 0 euros al no ser ya empleadora de la actora, incidiendo además DIA RETAIL en el hecho de que la actora no estaba incluida en la ejecución colectiva presentada por UGT y en que percibía un salario por encima de convenio.
2. No podemos acoger la interpretación que realiza la parte recurrente ni entender por ello prescritas las cantidades reclamadas por la parte actora anteriores a Marzo del 2022, pues como ya ha señalado esta Sala en la sentencia dictada en el RS 358/2023 (sección 6ª), los incrementos salariales derivados de la actualización de las tablas salariales del convenio de aplicación, no son sino atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo que es el que recoge la actualización anual de los salarios como así se desprende del referido convenio colectivo, artículo 23. Según la argumentación de la parte recurrente el conflicto colectivo solo se refería a los atrasos devengados desde el mes de enero del 2017 y hasta la publicación del convenio colectivo en mayo del 2018, pero la cuestión que se planteaba en dicho conflicto colectivo iba más allá de ese periodo concreto y versaba sobre la posibilidad de compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el convenio, bien en el propio convenio colectivo o en las nuevas tablas salariales actualizadas por aplicación del convenio colectivo, con cinco complementos a los que se refiere dicha sentencia y entre los que se encuentra el complemento ahora discutido, el complemento salarial NPE. La sentencia de conflicto colectivo se refiere a "atrasos", porque cuando se inicia la acción de conflicto colectivo publicado el convenio colectivo se habían generado atrasos a abonar ya que se pactaron los incrementos desde enero del 2017, pero no se ciñe a un periodo concreto sino a los atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo, siendo además la finalidad de la demanda de conflicto colectivo instada el que los citados complementos no pudieran ser absorbidos por las subidas de salario previstas por el convenio colectivo al tratarse de conceptos heterogéneos diferentes del salario base, y así de complementos de puesto de trabajo y no abonados de forma graciosa por la empresa. Por ello el inicio de tal acción colectiva sí interrumpió el plazo de prescripción para la reclamación salarial individual ejercitada por la demandante y no cabe hablar de prescripción. Entendiendo igualmente que no existe prescripción de la acción en una reclamación similar a la presente se ha pronunciado ya esta Sala, sección 2ª en la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo del 2023 en el RS 197/2023 aun cuando la argumentación que se recoge en la misma no sea del todo coincidente con la que ahora exponemos. En consecuencia, desestimamos lo argumentado en este motivo de recurso, entendiendo que no procede apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa pues como indica la STS de 7 de Julio del 2016 (RC 167/2015), "la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza los procedimiento los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar [ SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873)-rcud 3441/89 -; 21/10/98 (RJ 1998, 8912)-rcud 4788/97 -; ... 11/02/14 -rco 82/12 -; ... y 18/12/14 (RJ 2015, 1891)-rcud 2802/13 -], pudiendo afirmarse en justificación de ello que «... los efectos que, sobre el invocado instituto de la prescripción, pudiera tener el hecho de la tramitación de los referidos procesos de conflicto colectivo exige la toma en consideración de la especial naturaleza de éstos, en cuanto afectan a intereses comunes de un grupo genérico de trabajadores por versar sobre la interpretación y alcance de una norma a ellos atinente. El riesgo de eventuales sentencias contradictorias, si coetáneamente al proceso de conflicto colectivo se ejercitan demandas individualizadas, y el efecto vinculante de la sentencia firme que da fin a aquél, justifica la inactividad de parte, en cuanto a las reclamaciones individuales. Todo ello es de suyo suficiente para que se estime interrumpida la prescripción conforme a una razonable interpretación del artículo 1973del Código Civil (LEG 1889, 27), conclusión a la que también en su día había llegado el ya extinto Tribunal Central de Trabajo, órgano competente para estas materias en el régimen jurídico- procesal anterior» ( SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873)-rcud 3441/89 -); a lo que añadir «el refuerzo que supone que el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563)[hoy 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845)] haya dispuesto expresamente los efectos de la cosa juzgada que una sentencia de conflicto colectivo tiene "sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto"» ( STS 21/10/98 -rcud 4788/97 -); y con mayor razón -añadimos ahora- que el vigente art. 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845)extienda la misma eficacia respecto de los procesos «en relación de conexidad con» lo resuelto en el conflicto de cuya eficacia interruptiva se trata." Y en términos similares indica la STS de 18-2-2105 (RCUD 1335/2014), "Es doctrina de esta Sala en orden a la interrupción de la prescripción y su incidencia por la posible tramitación de un conflicto colectivo, la contenida, entre otras, en las SSTS/IV 18-octubre-2006 (RJ 2006, 7739)(recurso 2149/05 ), 11-marzo-2009 (RJ 2009 , 1723)( rrcud. 4077/2007 y 4084/2007 ), y 12-marzo-2009 ( rrcud. 4199/2007 (RJ 2009 , 2201 )y 4092/2007 (RJ 2009, 2202)), en las que se razona en los siguientes términos:<< El problema, más que en el art. 59.2 ET (RCL 1995, 997)y en el art. 161.3 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973del Código Civil (LEG 1889, 27), que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 (RJ 1994, 5508)(Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (RJ 1994, 6690)(Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (RJ 2004, 7494)(Rec.-4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (RJ 1999, 5276)(Rec.-4132/98 ) o 9-10-2000 (RJ 2000, 8303)(Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973del CC cuando dice que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales ....", sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada "es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (RJ 1998, 8912)(Recs.-4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) " ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme..." >>Dicen también estas sentencias que << A los anteriores argumentos procesales sobre la influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "...más razonable parece pensar que el artículo 1973del Código Civil debe ser interpretado - lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil - atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo."..."en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que ...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica" >>.Por último, concluye que "Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual ".
SEXTO-1. La empresa DÍA formula un motivo de recurso séptimo con carácter subsidiario y denunciando en el mismo la infracción del artículo 171 de la LGSS por incorrecta aplicación del artículo 25 del Convenio colectivo del sector del comercio de Alimentación, al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta. Se argumenta a la vista de dichos preceptos, que se ha condenado indebidamente a las codemandadas a abonar a la parte actora el complemento de NPE durante los periodos en los que la trabajadora se encontraba en situación de IT. Alega que la actora estuvo en IT los meses de febrero de 2019; marzo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; febrero y diciembre de 2021; mayo, agosto, septiembre y octubre de 2022; y abril y mayo de 2023, que durante dichos periodos, la persona trabajadora ha venido percibiendo la prestación de IT y/o el complemento de IT, que el artículo 171 de la LGSS regula la prestación económica en las diversas situaciones constitutivas de IT, consistente en un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se fijará y se hará efectivo en los términos establecidos en la LGSS y en sus normas de desarrollo y que resulta y que el artículo 25 del Convenio colectivo garantiza que las empresas complementarán la acción protectora de la Seguridad Social incrementando el importe del subsidio legalmente establecido durante la IT, complementando el salario base de grupo y la antigüedad consolidada en porcentajes variables, según la causa y duración de la IT. Que la actora ha venido percibiendo durante sus periodos de IT las cantidades correspondientes a la prestación de IT y/o el complemento de IT, y que no corresponde el abono del complemento NPE durante los periodos de IT, por no estar comprendido entre los conceptos complementados ex artículo 25 del Convenio, que únicamente recoge la obligación de complementar el salario base de grupo y la antigüedad consolidada. Y se citan al efecto varias sentencias de distintos juzgados de lo social que se pronuncian en ese sentido cuya cita damos por reproducida. En consecuencia, señala dicha empresa que subsidiariamente a los motivos anteriores, lo que sí procedería en todo caso es que, con estimación del presente motivo, se estime que se han de detraer los periodos de IT de la cuantía reclamada, lo que reportaría, de acuerdo con los Documentos núm. 11 de GEA y núm. 2 de DIA, que se deba descontar del importe de la condena las cantidades reclamadas en concepto de complemento de NPE de los diecisiete meses en los que la trabajadora se encontraba de IT, de acuerdo con el siguiente desglose: Periodos IT NPE reclamado Referencia de la prueba documental Febrero 2019 268,95 euros Folio 207 (GEA) Marzo 2020 268,95 euros Folio 220 (GEA) Junio 2020 a febrero 2021 268,95 euros Folios 223 a 231 (GEA) Diciembre 2021 268,95 euros Folio 7 (DIA) Mayo 2022 268,95 euros Folio 12 (DIA) Agosto 2022 a octubre 2022 268,95 euros Folios 15 a 17 (DIA) Abril 2023 a mayo 2023 268,95 euros Folios 23 y 24 (DIA) 7 y De tal manera que, estableciendo la Sentencia que procede el abono del complemento NPE a la trabajadora en la cuantía de 268,95 euros, nada deben las codemandadas a la actora en concepto de complemento NPE por los meses en los que se situó en IT, debiendo descontarse del total de la cantidad objeto de condena la cifra de 4.572,15 euros (correspondiente a los diecisiete meses en los que no procede el abono de la cuantía de 268,95 euros por el complemento NPE), de los cuales 1.882,65 se deberán descontar de la condena de mi representada y 2.689,50 euros de la condena de Grupo el Árbol. Todo ello con independencia de que, según se ha expuesto en los motivos anteriores, dicha parte insiste en que, en ningún caso, debería proceder condena alguna.
2. Como hemos indicado en el fundamento de derecho cuarto punto 2, plantea la parte recurrente una nueva cuestión que no fue debatida en el acto de juicio en el que las demandadas no plantearon cálculos subsidiarios descontando periodos de IT que ni siquiera aparecen concretados exactamente detallando los periodos concretos en que permaneció en tal situación en el relato fáctico de la sentencia, no debatiéndose en consecuencia en el acto de juicio cuestión alguna acerca de si procede o no abonar en su caso el complemento NPE durante tales periodos de IT, por lo que reproduciendo la doctrina jurisprudencial que exponemos en tal fundamento no podemos entrar en este trámite de recurso a conocer de tal pretensión. No existe en todo caso constancia clara de los periodos en los que permaneció la parte actora en situación de incapacidad temporal, pues serían esos días en su caso lo que habría que descontar y no toda una mensualidad si no estuvo en tal situación durante todo el mes, por lo que no se pueden acoger los cálculos efectuados por la parte demandada que como decimos no se expusieron en el acto de juicio y procede por ello desestimar también este motivo de recurso.
SÉPTIMO. -1. En el quinto motivo de recurso de GEA y octavo de DIA RETAIL, formulado con carácter subsidiario por las empresas recurrentes, se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del artículo 29-3 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, y señalan las recurrentes que conforme a la jurisprudencia de aplicación, lo que determina la exigibilidad del interés por mora es la existencia de una pacífica deuda/cantidad exigible, vencida y líquida, y se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2007, y se alega que en procedimientos similares se ha resuelto en ese sentido.
2. En relación al recargo del 10% al que se refiere el artículo 29-3 ET citado por la parte recurrente, no cabe aplicar la jurisprudencia citada en el escrito de recurso que se refiere a una sentencia del Tribunal Supremo del año 2006 y a otra de esta Sala del año 2007, pues dicha doctrina ha sido superada por la jurisprudencia que ha venido fijando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo desde el año 2014 y que se resume en la STS 7 de junio del 2023 (REC 1823/2020) que se pronuncia en los siguientes términos: "Dicho precepto, recordemos, establece que "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado", y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos emitidos por esta Sala IV. El rcud. 3266/2020 antes citado, y que vamos a seguir a la hora de argumentar la resolución del actual supuesto, en tanto que lo imponen los principios de igualdad y seguridad jurídica al gozar de la necesaria identidad de razón, narra ese recorrido jurisprudencial. Con relación a la regla general sobre el carácter objetivo y automático de la mora salarial, la doctrina ya cristalizada - SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 2977/203 )y 21 enero 2015 (rec. 304/2013 ),entre otras- explicita lo que sigue: "A partir de la STS 14 junio 2014 (rcud. 1315/2013 )venimos sosteniendo que, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET ,se presente o no "comprensible" la oposición de la empresa a la deuda. Los argumentos que la avalan se condensan así: * El primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil. * Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. * Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ;y 90/2009, de 20/Abril ,FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado". También hemos pautado una regla especial cuando nos encontramos ante supuestos excepcionalmente complejos. "Así, la STS 29 abril 2013 (rcud. 2554/2012 )excluyó los intereses moratorioscuando ha sido preciso seguir un "tortuoso" camino para lograr el reconocimiento del plus sujeto a conflicto colectivo. La STS 18 junio 2013 (rcud. 2741/2012 ),sobre horas extraordinarias en el sector de seguridad, hace lo propio a la vita de la "enorme litigiosidad" producida en cuestión tan "esencialmente controvertida" y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos. La STS 14 noviembre 2014 (rcud. 2977/2013 )subraya que esa neutralización del interés moratorio procede ante situaciones de excepcional singularidad y complejidad, de manera que más que romper con la doctrina general lo que hacen es "representar una excepción confirmatoria de la propia regla". Identificamos otros criterios complementarios sobre mora en el pago del salario: La STS 69/2017 de 26 enero (rcud. 115/2016 )"compagina la configuración de la mora salarial con las exigencias del principio rogatorio y el respeto a la congruencia procesal. Por eso concluye que si el trabajador no combate la sentencia estimatoria del Juzgado que omite condena al pago de interés moratorio por pago tardío de salarios, tampoco cabe que la sentencia de suplicación lo incluya al amparo del carácter objetivo con que opera el art. 29.3 ET :"Que estemos ante un derecho del trabajador o que el mismo surja de forma automática en modo alguno significa que no sea preciso reclamarlo cuando se desconoce por quien ha de satisfacerlo".
3. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, encontrándonos ante una deuda salarial que deriva del pronunciamiento recogido en una sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo, procede seguir la regla de aplicación del recargo por mora del 10% con carácter objetivo y automático, sin que concurra supuesto alguno excepcional que pudiera eximir a la empresa del abono de tal interés, por lo que procede la desestimación de este último motivo de recurso confirmando así íntegramente la sentencia de instancia.
OCTAVO. -1. De conformidad con lo establecido en los artículos 235 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costas a las empresas recurrentes condenándolas a abonar al Letrado del actor la suma que por el concepto de honorarios se indica de forma prudencial en la parte dispositiva de esta resolución atendiendo al contenido de la impugnación formulada y al hecho de que se trata de la misma impugnación en el caso de ambos recursos.
2. Se condena a las empresas a la pérdida del depósito constituido para recurrir acordando que se mantengan los aseguramientos y consignaciones realizadas para recurrir a los que se deberá dar el destino legal.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
