PRIMERO.-Recurre la parte demandante, la empresa TEI NOGAL SL la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada a su instancia a través de una cuestión previa que denomina antecedentes en donde la parte recurrente hace una exposición de los antecedentes que entiende han concurrido en el presente procedimiento, cuestión previa que no pasa de ser una mera alegación de parte que no forma parte del objeto del recurso de suplicación y que no procede por ello que sea analizada por la Sala y tres motivos de recurso que han sido impugnados por el trabajador codemandado, solicitando finalmente en el recurso la revocación de la sentencia de instancia y que se estime la demanda formulada por la empresa recurrente en todos sus pedimentos.
SEGUNDO. -1. El primer motivo de recurso indica la parte recurrente que lo formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y en el mismo se alega la infracción del artículo 20-3 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad social aprobado por RD 928/1998, y se argumenta que en el momento en que la resolución sancionadora fue dictada se había producido la caducidad del expediente sancionador y procedía el archivo del mismo, cuestión ésta que señala debía apreciarse incluso de oficio por la juzgadora de instancia.
2. En primer término debemos señalar que la sentencia de instancia no entra a analizar la cuestión relativa a la caducidad del expediente sancionador al no sostener alegación alguna en el acto de juicio en relación a tal cuestión y la parte recurrente no discute en su recurso que efectivamente no se efectuara alegación sobre la caducidad, de manera que si en el acto de juicio no formuló pretensión alguna sobre la caducidad del expediente, no cabe la resolución por primera vez de tal cuestión en este recurso, y como no se trata dicha alegación de una cuestión de orden público a apreciar incluso de oficio como alega la parte recurrente sin fundamentar en forma alguna tal alegación, sino que la alegación de tal caducidad que no es de tipo procesal sino del procedimiento administrativo, exige que tenga lugar tal alegación de parte y que se discuta en el acto de juicio, no podría la Sala entrar a conocer ex novo de tal pretensión.
En todo caso, aunque pudiéramos entender que si tal caducidad se alegaba en la demanda debió la sentencia entrar a conocer de oficio de tal pretensión, no procedería en todo caso estimar que se ha producido la caducidad alegada. Y ello porque el artículo 164 de la LGSS, que lleva como título Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se encuentra enclavado en el Capítulo IV de la citada Ley, dedicado a las Normas generales en materia de prestaciones de manera que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es una institución donde prima la naturaleza prestacional de la misma, aunque tenga un aspecto sancionador, al imponer dicho recargo al empresario infractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que no le son de aplicación las normas reguladoras de los expedientes sancionadores. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004, en el recurso para la Unificación de Doctrina núm. 4552/2003, en la que se dice que "cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes",y por ello entendemos que no le es de aplicación a este expediente lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero ( RCL 1999, 114 y 329), que sólo es de aplicación en los procedimientos en los que «la Administración ejercite potestades sancionadoras, o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen», que no es el supuesto regulado en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, dirigido a conceder una prestación de mejora a un accidentado por falta de medidas de seguridad, produciendo de esta forma efectos favorables y prestacionales para el accidentado. Tampoco le es aplicable el Real Decreto 928/98, de 14 de mayo ( RCL 1998, 1373 y 1552), que rige el procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social, sin que la existencia del artículo 27 , relativo al recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, desvirtúe la conclusión expuesta y determine la operatividad del artículo 20.3 del referido texto normativo, y ello fundamentalmente y como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de octubre de 2004 ( AS 2004, 3387), porque "toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe «Normas específicas», fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV) para la tramitación del expediente. Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador. Por lo tanto los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción".Cabe citar también la STS de 30 de enero del 2008 ( Rec 4374/2006) que se pronuncia en los siguientes términos: "La cuestión plantada ha sido resuelta reiteradamente y conforme a la doctrina de la sentencia de contraste, en reiteradas sentencias de esta Sala, entre otras las de 9 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 6532)(Rec. 3279/05 ), 5 de diciembre de 2006 ( RJ 2006, 8188)(Rec. 2531/05 ), 12 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 2187)(Rec. 5542/05 ), 14 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 4158)(Rec. 5128/05 ), 29 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6527)(Rec. 1549/06 ), 27 de junio de 2007 ( RJ 2007, 8217)(Rec. 2321/06 ) y 6 de noviembre de 2007 ( RJ 2008, 991)(rec. 161/07 ) que se recoge en la última de las sentencias citadas en los siguientes términos: "El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 ( RCL 2003, 976), pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( RCL 1992, 2512 y 2775 y RCL 1993, 246), a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios". También se ha dicho que del propio tenor literal del artículo 14-3 de la Orden de 18 de enero de 1996 ( RCL 1996, 263 y 456)se deriva que la falta de resolución dentro del plazo de 135 días no conlleva la caducidad del expediente y que no puede establecer esa consecuencia una orden ministerial sin tener la cobertura de una norma de rango superior. En definitiva, como se deriva de la regla 2 del artículo 44 de la Ley 30/1992 , la caducidad se produce en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras y el recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio, lo que implica que sea de aplicar la regla 1 del citado artículo 44, lo que supone que la Administración no quede liberada de su obligación legal de resolver y que si el supuesto beneficiario está personado pueda entender denegada su pretensión por silencio administrativo."En consecuencia, en todo caso no procedería apreciar la caducidad del procedimiento sancionador alegado por la parte recurrente pues al tratarse de un expediente administrativo prestacional se le ha de aplicar las normas reguladoras previstas en la LGSS para los mismos, que no contemplan la caducidad de los expedientes administrativos de concesión de prestaciones iniciadas de oficio, como es el supuesto estudiado, de ahí que la falta de expresa Resolución en el reiterado plazo de 135 días tan solo ha de habilitar el inicio de la vía judicial, tras la interposición de la previa y preceptiva reclamación previa, sin que ello pueda, sin más, privar de eficacia la Resolución administrativa tardía declarativa del recargo prestacional.
TERCERO. -1. El segundo motivo de recurso lo formula la parte recurrente al amparo del apartado b) de dicho precepto a fin de revisar el relato fáctico y antes de resolver sobre las revisiones propuestas debe tenerse en cuenta que viene señalando de forma reiterada la Jurisprudencia que sólo de manera excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba. Se indica también que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia "los elementos de convicción " ( artículo 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845)), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues abarca también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte recurrente lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635)como el artículo 117.3 de nuestra Constitución (RCL 1978, 2836)otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Respecto a los elementos invocados para la revisión, señala también la Jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio así como las pruebas de interrogatorio y testifical, no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba. Finalmente ha de indicarse que las modificaciones o adiciones han de ser trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían.
2. Propone la parte recurrente la revisión de los hechos probados quinto y sexto a fin de que los mismos queden redactados de la forma que se indica a continuación: "La empresa TEI NOGAL SL presenta informe de investigación del accidente laboral, de fecha 18/08/2020 ya que especifica que: " Debido a que el riesgo que ha dado lugar al accidente, así como las medidas para evitarlo se encuentran contempladas en la evaluación de riesgos , no procede la revisión de la misma." (Valoración conjunta del documento de evaluación obrante a los folios 55-68/141 expediente administrativo en relación con Acta de recargo de prestaciones de fecha 12-05-2021 de la Inspección de trabajo, folios 1-5/141 del expediente administrativo y con el hecho tercero de la demanda.
A efectos de Evaluación de Riesgos Laborales constan en actuaciones: Informe de Adecuación de Equipo de trabajo al anexo I del RD 1215/1997 de 28 de julio confeccionado el 27 de abril del 2009, del servicio de prevención Ibermutuamur; informe de Adecuación del mismo Servicio de Prevención de 14 de marzo del 2014, del que se desprende que dicha máquina estaba conforme con la citada normativa, una vez subsanados los defectos encontrados en el año 2009; Declaración CE de conformidad de 30 de enero del 2014, expedido por NIPROMA Soluciones en Automatización Industrial; y se certifica que es conforme con la normativa comunitaria ; y plan de mantenimiento, en el que se recogen los mantenimientos y revisiones realizadas a dicha máquina."
Argumenta al efecto la parte recurrente que tales extremos se desprenden de la prueba documental aportada por la empresa en la vía administrativa y que se ha detallado en los antecedentes, pero en lo relativo a la modificación del hecho probado quinto, y así el primer apartado lo que pretende la parte actora es que se deje constancia de una de las conclusiones de tal informe de investigación y como ya deja constancia del mismo la sentencia de instancia y además como señala la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas» ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998), por lo que no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, como en este caso además de ese informe de investigación obraban en autos otros informes como el emitido por la Inspección de trabajo, que han sido valorados por la Magistrada de Instancia para llegar a las conclusiones sobre la forma en la que se produjo el accidente, sin que se pueda apreciar un error claro, directo y patente cometido por la misma con tal valoración, debe prevalecer tal valoración frente a la pretendida por la empresa para acoger lo que dice tal informe de investigación. Y en cuanto a la modificación del hecho probado sexto, relativa a los informes de adecuación de los equipos de trabajo, como tal hecho probado da por reproducidos los mismos, puede la Sala acudir al contenido íntegro de los mismos sin que proceda hacer constar las apreciaciones y consideraciones subjetivas que trata de incorporar la parte recurrente y que son en todo caso predeterminantes del fallo.
CUARTO. - 1.Formula la parte recurrente un tercer motivo de recurso que dice formula al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, aunque entendemos que se refiere más bien la parte actora al apartado c) de dicho precepto pues lo que alega es la infracción de preceptos sustantivos y de la jurisprudencia. En concreto denuncia la parte actora la infracción del artículo 164 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso, alegando que no ha existido infracción de norma relativa a la prevención y seguridad en el trabajo que justifique la imposición del recargo de prestaciones, y que el accidente se debió a una conducta inapropiada del trabajador. Se cita el artículo 4-2 d) ET y el artículo 19-1 de esa misma norma así como el artículo 14-1 de la Ley de Prevención de riesgos laborales, argumentando que se ha aportado prueba para desvirtuar el contenido del acta levantada por la Inspección de trabajo y tras exponer la jurisprudencia de aplicación en relación a la imposición del recargo de prestaciones y a la concurrencia de culpas, señala la empresa recurrente que no se ha aportado prueba que pudiera evidenciar ni siquiera indiciariamente, que se hubieran alterado las condiciones del equipo tras los informes de evaluación de riesgos de la empresa , indicando que esa es la conclusión a la que debió llegar la magistrada de instancia de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217-1 y 7 de la LEC, habiendo hecho la empresa lo posible por acreditar haber realizado la evaluación específica de los riesgos laborales del equipo de trabajo y su adecuación a las condiciones mínimas de seguridad previstas en la normativa aplicable.
2. Debe partirse para resolver sobre las cuestiones planteadas por la parte recurrente, de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación que viene dando el TJUE en relación a la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226)(rec. 938/2006 ):"...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de laley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 delConvenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de laConstitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673)) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521)), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096))". Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424): "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".
También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 )y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 )y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236), entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89\391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400)y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371), la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775)tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845)- LRJS) , en cuyo art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".
En cuanto al RD 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y que se menciona también como infringido en el acta levantada por la Inspección de trabajo para justificar la imposición del recargo de prestaciones, indica en su artículo 3 como obligaciones generales del empresario que "1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo. En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan: a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación. b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores: a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar. b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos. c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto. Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste. Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello."Además, el Anexo I punto 1 relativo a las disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo señala que "Los órganos de accionamiento de un equipo de trabajo que tengan alguna incidencia en la seguridad deberán ser claramente visibles e identificables y, cuando corresponda, estar indicados con una señalización adecuada. Los órganos de accionamiento deberán estar situados fuera de las zonas peligrosas, salvo, si fuera necesario, en el caso de determinados órganos de accionamiento, y de forma que su manipulación no pueda ocasionar riesgos adicionales. No deberán acarrear riesgos como consecuencia de una manipulación involuntaria. Si fuera necesario, el operador del equipo deberá poder cerciorarse desde el puesto de mando principal de la ausencia de personas en las zonas peligrosas. Si esto no fuera posible, la puesta en marcha deberá ir siempre precedida automáticamente de un sistema de alerta, tal como una señal de advertencia acústica o visual. El trabajador expuesto deberá disponer del tiempo y de los medios suficientes para sustraerse rápidamente de los riesgos provocados por la puesta en marcha o la detención del equipo de trabajo. Los sistemas de mando deberán ser seguros y elegirse teniendo en cuenta los posibles fallos, perturbaciones y los requerimientos previsibles, en las condiciones de uso previstas. 2. La puesta en marcha de un equipo de trabajo solamente se podrá efectuar mediante una acción voluntaria sobre un órgano de accionamiento previsto a tal efecto. Lo mismo ocurrirá para la puesta en marcha tras una parada, sea cual fuere la causa de esta última, y para introducir una modificación importante en las condiciones de funcionamiento (por ejemplo, velocidad, presión, etc.), salvo si dicha puesta en marcha o modificación no presentan riesgo alguno para los trabajadores expuestos o son resultantes de la secuencia normal de un ciclo automático. 3. Cada equipo de trabajo deberá estar provisto de un órgano de accionamiento que permita su parada total en condiciones de seguridad. Cada puesto de trabajo estará provisto de un órgano de accionamiento que permita parar en función de los riesgos existentes, o bien todo el equipo de trabajo o bien una parte del mismo solamente, de forma que dicho equipo quede en situación de seguridad. La orden de parada del equipo de trabajo tendrá prioridad sobre las órdenes de puesta en marcha. Una vez obtenida la parada del equipo de trabajo o de sus elementos peligrosos, se interrumpirá el suministro de energía de los órganos de accionamiento de que se trate. Si fuera necesario en función de los riesgos que presente un equipo de trabajo y del tiempo de parada normal, dicho equipo deberá estar provisto de un dispositivo de parada de emergencia...", indicando el punto 8 que "8. Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. Los resguardos y los dispositivos de protección: a) Serán de fabricación sólida y resistente. b) No ocasionarán riesgos suplementarios. c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio. d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa. e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo. f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección." Por su parte, el punto 1 del Anexo II de dicho RD citado también en el Acta de la Inspección de trabajo y que se refiere a las disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo y en concreto a las condiciones generales de utilización de los equipos de trabajo, señala que "1. Los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores. En su montaje se tendrá en cuenta la necesidad de suficiente espacio libre entre los elementos móviles de los equipos de trabajo y los elementos fijos o móviles de su entorno y de que puedan suministrarse o retirarse de manera segura las energías y sustancias utilizadas o producidas por el equipo. 2. Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo. 3. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate. Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control. 4. Antes de utilizar un equipo de trabajo se comprobará que sus protecciones y condiciones de uso son las adecuadas y que su conexión o puesta en marcha no representa un peligro para terceros. Los equipos de trabajo dejarán de utilizarse si se producen deterioros, averías u otras circunstancias que comprometan la seguridad de su funcionamiento. 5. Cuando se empleen equipos de trabajo con elementos peligrosos accesibles que no puedan ser totalmente protegidos, deberán adoptarse las precauciones y utilizarse las protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos al mínimo posible. En particular, deberán tomarse las medidas necesarias para evitar, en su caso, el atrapamiento de cabello, ropas de trabajo u otros objetos que pudiera llevar el trabajador. 6. Cuando durante la utilización de un equipo de trabajo sea necesario limpiar o retirar residuos cercanos a un elemento peligroso, la operación deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente. 7. Los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores. 8. Los equipos de trabajo no deberán someterse a sobrecargas, sobrepresiones, velocidades o tensiones excesivas que puedan poner en peligro la seguridad del trabajador que los utiliza o la de terceros. 9. Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda dar lugar a proyecciones o radiaciones peligrosas, sea durante su funcionamiento normal o en caso de anomalía previsible, deberán adoptarse las medidas de prevención o protección adecuadas para garantizar la seguridad de los trabajadores que los utilicen o se encuentren en sus proximidades. 10. Los equipos de trabajo llevados o guiados manualmente, cuyo movimiento pueda suponer un peligro para los trabajadores situados en sus proximidades, se utilizarán con las debidas precauciones, respetándose, en todo caso, una distancia de seguridad suficiente. A tal fin, los trabajadores que los manejen deberán disponer de condiciones adecuadas de control y visibilidad. 11. En ambientes especiales tales como locales mojados o de alta conductividad, locales con alto riesgo de incendio, atmósferas explosivas o ambientes corrosivos, no se emplearán equipos de trabajo que en dicho entorno supongan un peligro para la seguridad de los trabajadores. 12. Los equipos de trabajo que puedan ser alcanzados por los rayos durante su utilización deberán estar protegidos contra sus efectos por dispositivos o medidas adecuadas. 13. El montaje y desmontaje de los equipos de trabajo deberá realizarse de manera segura, especialmente mediante el cumplimiento de las instrucciones del fabricante cuando las haya. 14. Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación. Cuando la parada o desconexión no sea posible, se adoptarán las medidas necesarias para que estas operaciones se realicen de forma segura o fuera de las zonas peligrosas. 15. Cuando un equipo de trabajo deba disponer de un diario de mantenimiento, éste permanecerá actualizado. 16. Los equipos de trabajo que se retiren de servicio deberán permanecer con sus dispositivos de protección o deberán tomarse las medidas necesarias para imposibilitar su uso. En caso contrario, dichos equipos deberán permanecer con sus dispositivos de protección. 17. Las herramientas manuales deberán ser de características y tamaño adecuados a la operación a realizar. Su colocación y transporte no deberá implicar riesgos para la seguridad de los trabajadores."
3. Teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia citada, y que se ha mantenido inalterado el relato fáctico de la sentencia, entendemos que no se han producido las infracciones denunciadas y que es ajustada a derecho la sentencia de instancia que confirma la imposición del recargo acordada por la Entidad Gestora a la empresa demandante. En este caso la Sentencia de instancia en cuanto a los hechos acaecidos se remite al acta de Infracción levantada por la Inspección de trabajo en fecha 21 de mayo del 2021 y así tras indicar que el trabajador prestaba servicios para la empresa demandante como oficial de 1ª Tornero fresador, indica que " El día 20.07.2020 sobre las 6,30 horas, el trabajador Jenaro se encontraba realizando la fabricación de un amarre de aro o gara para un utillaje y la tarea de mecanizado consistía en el repasado o lijado de una pletina de aluminio utilizando como equipo de trabajo un torno paralelo de la marca GURUTZPE, haciendo girar la pieza fijada al cabezal junto con otra pieza que aumenta el radio de giro hasta entrar en contacto con la herramienta, que por arranque de viruta, mecaniza/lija la pieza hasta que adquiere la forma definitiva. Según la versión del trabajador accidentado, el torno disponía antes del accidente de un accionamiento en forma de palanca con tres posiciones (elemento retirado al parecer tras el accidente). El trabajador en un momento dado paró el torno con la intención de ir a cambiar la cuchilla, momento en que súbitamente la palanca se desplazó de la posición en que se encontraba poniéndose de nuevo en marcha, y la pieza sobre la que estaba trabajando le golpeó a gran velocidad la mano al tiempo que le causaba el corte de parte del pulgar de la mano derecha con las propias aristas de la pieza." La Inspección de trabajo recoge como causa del accidente, que es la que también concluye la sentencia de instancia que ha dado lugar al accidente, un fallo en el equipo de trabajo que utilizaba el trabajador al ponerse accidentalmente en marcha por el súbito desplazamiento de la palanca desde su posición original que no ajustaba bien, y en cuanto a las evaluaciones de riesgos laborales, consta una evaluación de fecha posterior al accidente y por otro lado dos informes de adecuación del torno que utilizaba el trabajador elaborados por el servicio de prevención de IBERMUTUA el 27 de abril del 2009 y el 13 de marzo del 2014 y en el segundo se indica que el informe tiene validez siempre y cuando se mantengan las mismas condiciones del equipo de trabajo observadas cuando fue revisado en fecha 13 de marzo del 2014 y que la empresa deberá realizar un mantenimiento adecuado, y como desde esa fecha hasta la fecha del accidente que tiene lugar en el 2020, no consta que fuera revisado el equipo de trabajo ,y no consta tampoco que la empresa realizara un mantenimiento adecuado del equipo de trabajo, no puede entenderse como pretende la empresa que la misma haya cumplido con su obligación de evaluación específica de los riesgos del trabajo que el accidentado llevaba a cabo y con el cumplimiento de las disposiciones mínimas de seguridad que la normativa antes expuesta exige en relación a los equipos de trabajo. Lo único que se declara probado es que hubo un fallo en la palanca del equipo de trabajo desde su posición original que era la de parada, y ello porque no ajustaba bien y en cuanto a la conducta del trabajador, no indica la parte recurrente en qué medida fue su actuación la que originó el accidente, no constando nada al respecto en el relato fáctico pues lo que se declara probado como hemos indicado es que accionó la palanca hasta la posición de parada, pero desde la misma la palanca se desplazó a la de marcha provocando así el accidente. De acuerdo con constante doctrina jurisprudencial elaborada en interpretación del artículo 123 LGSS (actual artículo 164 de la LGSS) , para que proceda el recargo es preciso el incumplimiento empresarial, por acción o por omisión, del deber de seguridad con sus trabajadores, con infracción de las normas específicas en materia de seguridad laboral o de las normas genéricas o deuda de seguridad, atendiendo a criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador, y el nexo de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la lesión o daño causado al trabajador. Falla la conexión cuando el resultado lesivo fuera imposible de prever, supuesto en que no se podrá declarar la existencia de responsabilidad empresarial, al entrar en juego el mecanismo del caso fortuito. Pero para que estemos ante tal figura definida en el art. 1105 del Código Civil, el acontecimiento ha de ser imprevisto e inevitable en función de las medidas de seguridad que deben ser observadas por la empresa, de modo que nunca concurrirá si el suceso era previsible y consiguientemente evitable. Ese carácter imprevisible, debe valorarse dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar, el sector del tráfico empresarial y el entorno físico y social, de manera que no podrá apreciarse la situación de caso fortuito cuando falte la diligencia exigible en función de las citadas circunstancias. Con arreglo a tales criterios en este caso no estamos ante un riesgo imprevisible y no constando el mantenimiento adecuado del equipo y la revisión del mismo a fin de evaluar de forma específica los riesgos de la utilización del mismo a la fecha del accidente y no seis años antes, evaluación y mantenimiento que podría haber previsto el suceso acaecido, así como medidas para evitarlo adaptando en su caso el equipo de trabajo, a fin de prevenir y evitar posibles riesgos del trabajador ante un fallo de la palanca o en su caso ante una indebida colocación de la misma en la posición de parada que entendemos será lo que alega la empresa para atribuir la culpabilidad al trabajador aun cuando ningún hecho concreto alega al respecto y aun cuando solo consta acreditado que de forma súbita la palanca pasó de la posición originaria de parada a la de marcha, existe incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales conectado causalmente al accidente de trabajo sufrido por el trabajador concurriendo por ello los requisitos para que proceda la imposición del recargo. No se han desvirtuado los hechos recogidos en el acta levantada por la Inspección de trabajo a partir de la cual se aprecia que la empresa incurrió en las infracciones detalladas en la misma y que son las que justifican la imposición del recargo, señalando al efecto la sentencia recurrida que lo recogido en el acta levantada por la Inspección de trabajo no ha sido desvirtuado por ni por la testifical practicada ni por el informe pericial aportado y en este sentido indica la sentencia que "dicho perito parte en su informe de la premisa de que la empresa disponía de Evaluación de Riesgos laborales y de la adecuación de la máquina al Anexo I del Real Decreto 1218/1997, como expresamente recoge en el apartado 4.2 de sus conclusiones, pero ninguna de las dos afirmaciones responde a la realidad acreditada en el presente procedimiento por las propias pruebas citadas por el perito y aquí valoradas, como se ha expuesto con anterioridad, a lo cual debe sumarse que al carecer el torno de manual de instrucciones, como consta en el requerimiento de la Inspección de trabajo, difícilmente pudo ser facilitado al trabajador, siendo necesario que así fuera como se hacía constar en las notas del Informe de Ibermutua de 2014, trascritas por el perito en la página 12/14 de su informe. La segunda, atendiendo a la fecha en la que fue emitido el citado informe por el perito, 11-01-24 y al hecho de que como se recoge en el apartado 3.2, el torno fue modificado a raíz del accidente, precisamente retirando una de las dos palancas que permiten el cambio de sentido de giro que el trabajador alegó que se había accionado, motivo por el cual ya esa variación del estado de la máquina hace que la sana crítica aconseje no dar fiabilidad a la conclusión del informe emitido con posterioridad a esa modificación."
Debe además estarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de valorar la conducta del trabajador y en este sentido la sentencia de 22 de julio de 2010 del Tribunal Supremo transcribiendo lo que se recoge en la dictada por esa Sala en fecha 12 de Julio del 2007 (RCUD 938/2006), sentencias a las que se refiere la parte actora en su recurso, señala:" 3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 EDJ, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".Y a la vista de dicha doctrina, teniendo en cuenta que la parte recurrente no expone las razones por las que aprecia que la conducta del trabajador fue imprudente y que en todo caso no se refleja dato alguno en el relato fáctico a partir del cual pueda advertirse tal imprudencia que en todo caso debería ser temeraria, no puede apreciarse tal conducta imprudente ni tampoco la concurrencia de culpas que se alega, efectuando la parte recurrente alegaciones genéricas al respecto pero sin concreción en el presente caso pues no se detalla la información que se facilitó al trabajador para llevar a cabo la operación que estaba realizando cuando tuvo lugar el accidente y así poder apreciar si el trabajador actuó al margen de tales prescripciones prescindiendo de los medios puestos a su alcance como se alega. Confirmamos así el criterio de la sentencia de instancia que señala que "en el presente procedimiento no se considera que concurran circunstancias que permitan poder calificar la conducta de Jenaro como temeraria, puesto que ni siquiera se califica así por la demandante, hablando en la demanda solo de "negligencia", concepto no asimilable de acuerdo con la doctrina expuesta, a lo cual debe sumarse que en ningún momento se alega tampoco por la empresa que al trabajador le fuera dada la orden expresa de parar la máquina completamente para cambiar la cuchilla o, al menos, que se le hubieran dado instrucciones en tal sentido, cuestiones sobre las que ni siquiera le fue formulada pregunta alguna al encargado del trabajador, el testigo Maximo, debiendo recordarse de nuevo que la carga de acreditar dichos extremos correspondía a la empresa."
No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.
QUINTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.
Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
