A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que se revocara la Resolución dictada por la Mutua colaboradora de la Seguridad Social MC Mutual de fecha 13 de septiembre de 2023 y se le reconociera la prestación por cuidado de menores por cáncer u otra enfermedad grave en la cuantía que legalmente me corresponda (con las revalorizaciones a que hubiere lugar), con fecha de efectos 1 de septiembre de 2023 y se acuerde el abono de los atrasos que se hubieran devengado hasta la fecha de la Sentencia, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los motivos del recurso se debe resolver una cuestión previa, si procede la admisión de los documentos presentados por la demandante junto con el recurso y a los que se refiere al interesar la adición de un ordinal, el noveno al relato fáctico y que consistirían documentos que se aportan telemáticamente junto con recurso de suplicación que acreditarían que el menor continúa asistiendo a tratamiento médico hospitalario, aunque ni si quiera interesa por otrosí su incorporación a autos, sin que sea preciso dar traslado de ellos a la otra parte, porque se aportan con el recurso y pudieron ser impugnados junto con el mismo.
El Tribunal Supremo auto de 20 de diciembre de 2019 (Recurso: 3438/2017) con remisión a anteriores resoluciones marca cuales son las pautas para la admisión de nuevos documentos y señala: "1.- La sentencia dictada por el Pleno de la Sala en fecha 5 de diciembre de 2007, recurso 1928/2004 , sobre admisión de documentos por la vía del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , en interpretación de dicho precepto a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha tenido ya ocasión de señalar que:
"1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.
La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan, por lo tanto, ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.
3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso."
2.- El art. 231 LPL ha sido sustituido en cuanto a su contenido por el ahora vigente art. 233.1 LRJS , en el que se preceptúa sobre la admisión de documentos nuevos en vía de suplicación o de casación, que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".
En el supuesto de autos los documentos aportados por la parte actora aunque sean de fecha posterior al juicio, pero no son de aquellos a los que se refiere expresamente el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues como se recoge en la adición del ordinal que se pretende incorporar "El menor Raimundo continúa asistiendo a tratamiento médico hospitalario, habiendo asistido a numerosas pruebas en hospital, por lo que permanece la necesidad de cuidados directos, continuos y permanentes por parte de sus progenitores" , serían de fecha no solo posterior a la resolución administrativa que se impugna, sino también a la sentencia que se recurre, por lo que en ningún caso se puede tener en cuenta al no tratarse de los documentos a los que se refiere el precepto antes reseñado, por lo que no procede admitir su unión a los autos, y si bien por razones de celeridad no se provea su devolución material, se tienen por no aportados, no pudiéndose por tanto tomar en consideración su contenido y sin perjuicio de que se pudiera instar un nuevo procedimiento, si no prosperara el recurso.
TERCERO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, primero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
En cuanto al ordinal primero,pretende el recurrente que se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: "Doña Zaida, cuyos datos de identificación constan en la demanda, viene prestando servicios en la empresa DIRECCION000. desde el 03/07/2013, como dependienta, con carácter indefinido y con una jornada de 40 horas semanales, percibiendo un salario de 1.306,70 euros.
Con fecha de efectos 1 de septiembre de 2023, la Sra. Zaida redujo su jornada (con la reducción salarial proporcional) en un 85%, quedando su salario bruto mensual reducido de 1.306,70 euros mensuales a 235,70 euros.
La base reguladora mensual a efectos de la presente demanda asciende a 1.306,70 euros.
La demandante tiene concertado el aseguramiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave con la mutua Midat Cyclops",lo que basa en los documentos n° 3 aportado junto con la demanda el folio 6 del Expediente Electrónico Judicial: 08/08/2024 HORUS 044. EXTERNO - 1022-2023 1-OTROS-ES_EA0042131_2024_FSDI28EXPEDKUZ0XWUFUVSA7.PDF FE.PRE- 12¬ 08-2024), e IDC JORNADA REDUCIDA POR CUIDADO MENOR ENFERMEDAD GRAVE.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 086. EXTERNO - 57), quedando su salario bruto mensual reducido de 1.306,70 euros mensuales documento n° 1 acompañado a la demanda como prueba de la parte actora a 235,70 euros documento 9 aportado junto con la demanda.
Se accede a la pretensión pues se desprende de los documentos reseñados.
Por lo que se refiere al ordinal cuartointeresa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "La demandante solicitó a la mutua la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave en relación con su hijo, siendo desestimada dicha prestación por la mutua en resolución de fecha 30/08/2023 (doc. 6 demandante y doc. 1 y 2 demandada), siendo la causa no haber quedado acreditado el requisito consistente en la existencia de un ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad en el domicilio relacionado con la patología por la cual se realiza la solicitud de la prestación.",lo que basa en el documento 6 que acompaña a la demanda.
Se rechaza por ser innecesario, dado que el ordinal se ampara en el documento que se reseña y debe tenerse por reproducido.
El ordinal quintopretende que se redacte con siguiente texto: "Interpuesta la correspondiente reclamación previa y fue desestimada por la mutua por resolución de 13/09/2023 alegando como motivo "no cumplir los requisitos establecidos en el Real decreto 1148/2011, de 29 de julio, con respecto a la acreditación de la reducción de jornada así como no acreditar la existencia de un ingreso hospitalario relacionado con la patología objeto de su solicitud, ni la necesidad de cuidado directo, continua y permanente por parte de uno de los progenitores, acogedores, adoptantes o tutores asociados al ingreso hospitalario y tratamiento posterior en domicilio.
De este modo, y en base a la documentación obrante en el expediente y en virtud de las facultades conferidas a esta mutua, no han quedado acreditados los siguientes requisitos:
· La existencia de un ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad en el domicilio
(doc. 8 demandante que se tiene por reproducido y doc. 3 demandada)."
Se rechaza por las mismas razones que se rechazó la anterior modificación, se citan expresamente en ordinal los documentos en los que la recurrente basa la pretensión que deben tenerse por reproducidos.
La redacción que propugna para el ordinal sextoes la que sigue: "Consta en las actuaciones informe emitido por el Hospital DIRECCION004 en fecha 29/09/2023 y de fecha 12/09/2024, informe del Hospital DIRECCION005 de fecha 06/06/2023, informe de logopedia e informe terapéutico emitidos por el centro de atención temprana de la Consejería de familia, juventud y política social (doc. 17 a 21 y 42 a 47 demandante cuyo contenido se tiene por reproducido). Se aportaron a los autos el historial del menor Raimundo, informe de salud emitido por la Gerencia Asistencial Atención Primaria (doc. 35 a 41 que se tiene por reproducido)., lo que basa en los documentos que obran a los folios 23, 36 y 37 de autos.
Asimismo constan aportados en Autos los siguientes Informes, Valoraciones profesionales e historiales clínicos de Raimundo:
CERTIFICADO DE TERAPIAS, emitido por CAT DIRECCION008 (HORUS 012. DOC 22).
INFORME TERAPÉUTICO CENTRO DE ATENCIÓN TEMPRANA DIRECCION008 (HORUS 013. DOC 21). INFORME CLÍNICO 4 SEP 23 C.S. DIRECCION009 (HORUS 023. DOC 10).
INFORME ALERGOLOGÍA, emitido por el Hospital DIRECCION005 (HORUS 027. DOC 18).
INFORMES LOGOPEDIA Y ESTIMULACIÓN, emitido por el Centro de Atención Temprana DIRECCION008 (HORUS 028. DOC 19).
VALORACIÓN CENTRO DE ATENCION TEMPRANA (HORUS 029. DOC 20).
INFORME NEUROLOGÍA emitido por el Hospital DIRECCION004 de Madrid (HORUS 031. DOC 17). INFORMES LOGOPEDIA Y ESTIMULACIÓN (HORUS 028. DOC 19).
VALORACIÓN CENTRO DE ATENCION TEMPRANA (HORUS 029. DOC 20).
INFORME NEUROLOGÍA emitido por el Hospital DIRECCION004 (HORUS 031. DOC 17). INFORMACIÓN MÉDICA APORTADA ACTORA (HORUS 059. DOC. 7).
HISTORIAL Raimundo CENTRO DE SALUD DIRECCION009.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 063. EXTERNO - 35).
HISTORIAL Raimundo H. DIRECCION004-PEDIATRÍA 29-09-2023.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 064. EXTERNO - 36).
HISTORIAL Raimundo H. DIRECCION005.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 065. EXTERNO - 37). HISTORIAL SUMMA 112.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 066. EXTERNO - 38).
INFORME DE SALUD OCTUBRE 2023 MARCADO .PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 067. EXTERNO - 39).
DERIVACIÓN PEDIATRA SALUD MENTAL INFANTO-JUVENIL.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 068. EXTERNO - 40).
INFORME DE SALUD CON DIAGNOSTICO DIRECCION001- DIRECCION003.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 069. EXTERNO - 41).
EVALUACIÓN PSICOPEDAGÓGICA PARA NEUROPEDIATRIA.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS). SEGUIMIENTO NEUROLOGÍA SEPT24.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 071. EXTERNO - 43)
INFORME GLOBAL FINAL AT. TEMPRANA DIRECCION008.PDF FE.PRE- 24-09-2024 POR ALCANZAR 6 AÑOS (HORUS 073. EXTERNO - 45).
INFORME CLINICO PEDIATRÍA 4-09-2023.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 074. EXTERNO - ACTORA MAS DOCUMENTAL-34).
INFORME PSICOPEDAGOGICO FIN ETAPA INFANTIL C. MADRID SENALADO .PDF FE.PRE- 24-09¬ 2024 (HORUS 075. EXTERNO - 46).
INFORMES ESCUELA DIRECCION010 OCTUBRE-2023 A JUNIO-2024.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 076. EXTERNO - 47).
INFORME SERVICIO ORIENTACIÓN ESCOLAR CONDUCTA 2024 .PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS
81. EXTERNO - 52) emitido por el Centro escolar DIRECCION006.
APOYO TERAPEUTICO DURANTE JORNADA ESCOLAR 2024-2025.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS
82. EXTERNO - 53.
EPISODIOS TRATADOS EN DOMICILIO.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 084. EXTERNO - 55). El contenido de los anteriores documentos se tiene por reproducido.", lo que basa en los documentos que reseña en la redacción propuesta.
Se accede, pues la redacción propuesta pretende que se tengan por reproducidos y en ellos consta la fecha en que se han emitido y en su caso la fecha desde la que existe el tratamiento.
También pretende una nueva redacción del ordinal séptimo,del siguiente tenor literal: "El menor Raimundo se encuentra escolarizado en el colegio DIRECCION006 y recibe diecinueve (19) sesiones de pedagogía terapéutica y de audición y lenguaje (documento HORUS APOYO TERAPÉUTICO DURANTE JORNADA ESCOLAR 2024-2025.PDF FE.PRE- 24-09-2024 (HORUS 082. EXTERNO - 53)).
Las sesiones de apoyo (19) superan a las que está con su grupo de referencia (16).
El número de horas de apoyo se ha ido incrementado desde las 9 horas iniciales en octubre de 2023, a 17 horas en enero de 2024 y a las 19 horas desde septiembre de 2024 (documento HORUS AUMENTO HORAS APOYO ESCOLAR POR AGRAVAMIENTO CONDUCTA.PDF FE.PRE- 24¬ 09-2024 (HORUS 079. EXTERNO - 50)).",lo o que basa en los documentos que figuran en el redactado propuesto.
No se accede a esta pretensión, pues en los reseñados documentos no figura sello alguno.
Por lo que se refiere al ordinal novenointeresa el recurrente que se redacte un ordinal con el siguiente texto: "El menor Raimundo continúa asistiendo a tratamiento médico hospitalario, habiendo asistido a numerosas pruebas en hospital, por lo que permanece la necesidad de cuidados directos, continuos y permanentes por parte de sus progenitores", lo que basa en los documentos que se aportan telemáticamente junto al presente escrito de recurso de Suplicación.
Se rechaza de acuerdo con lo reseñado en el fundamento jurídico anterior.
CUARTO.- El último motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 190, 191 y 192 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, así como la jurisprudencia que interpreta los mismos recogida en sentencias del Tribunal Supremo 1308/2024, de 3 de diciembre de 2024, recurso 1524/2022, 568/2016 y 568/2016, de 28 de junio de 2016, recurso n° 80/2015, así como, las de la Sala de lo al Orden Contencioso-Administrativo, que se citan se citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022, recurso n° 3974/2020 y de 03 de junio de 2020, recurso n° 78/2018.
Sostiene en síntesis la recurrente que el requisito de ingreso hospitalario que requiere el artículo 2 del RD 1148/2011 debe entenderse cumplido aun cuando la situación del menor no requiere de ingreso hospitalario continuado, al precisar de atención médico hospitalaria continuada, de manera habitual, así como de atención y cuidados directos, continuos y permanentes por parte de un progenitor y pese a que el menor se encuentre escolarizado, no compartiendo el criterio que recoge la sentencia de instancia que se ampara para rechazar la pretensión en que aunque: "... se ha acreditado que tiene una de las enfermedades catalogadas como graves en el anexo del RD 1148/2011 ( DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003).
Respecto del requisito de "ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y persistente", que es lo que se discute en el presente procedimiento, el RD configura como tal que: "El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave".
En el caso de autos, se contiene en los hechos probados que tatno en el informe de logopedia como en el informe terapéutico emitidos por el centro de atención temprana de la Consejería de familia, juventud y política social (hecho probado sexto) figura: "todas estas necesidades derivadas del DIRECCION003 generan un DIRECCION001, así como alteraciones cognitivas y comunicativas que necesitan una intervención directa con el menor de manera constante, permanente en el tiempo durante toda la vida, ya que es un trastorno que no revierte, y aunque no precisa de ingreso hospitalario para su intervención y diagnóstico necesita tratamiento semanal". Por su parte, el informe emitido por el Hospital DIRECCION004 en fecha 29/09/2023 (hecho probado sexto) establece en el tratamiento la escolarización con apoyospsicopedagógicos específicos para alumnos DIRECCION003, se recomienda estimulación y logopedia y precisa de supervisión de sus tareas y actividades.
De todos los informes aportados por la demandante, así como por la parte demandada y del informe pericial de parte, se desprende que el menor no precisa de ingreso hospitalario, estando escolarizado en el colegio DIRECCION006 y recibe nueve sesiones de pedagogía terapéutica y de audición y lenguaje (hecho probado séptimo). Por tanto, no cumpliéndose uno de los requisitos esenciales del Real decreto debe desestimarse la demanda.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2024 (Recurso: 1524/2022) examina si debe considerarse que el tratamiento médico y rehabilitador que recibe el menor es equiparable a un ingreso hospitalario porque requiere el cuidado directo, continuo y permanente de sus progenitores e indica: "1.-Los preceptos legales que regulan esta materia, en lo que ahora interesa, establecen lo siguiente.
El art. 190 LGSS - en términos idénticos al anterior art. 135 quarter LGSS en ese concreto extremo-, dispone: "A efectos de la prestación económica por cuidado de hijos o personas sujetas a guarda con fines de adopción o acogida con carácter permanente, menores de 18 años, afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de, al menos, un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , lleven a cabo los progenitores, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, o cuando solo haya un progenitor por tratarse de familias monoparentales, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.
2. La acreditación del padecimiento del cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo, en los términos indicados en el apartado anterior, se realizará mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente".
Por su parte, el art. 2.1 párrafo segundo del RD 1148/2011, de 29 de julio , por el que se establece el régimen reglamentario para la aplicación y desarrollo de dicha prestación, precisa que "El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará, asimismo, como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave."
Tras lo que seguidamente señala en su art. 3: "A efectos del reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, tendrán la consideración de enfermedades graves las incluidas en el listado que figura en el anexo de este Real Decreto".
En dicho anexo se incluye entre las enfermedades referenciadas en su apartado V, relativo a las de naturaleza psiquiátrica, el DIRECCION011, así como igualmente "Cualquier otra enfermedad psiquiátrica grave que, por indicación expresa facultativa, como en las anteriores, precise de cuidados permanentes en régimen de ingreso hospitalario u hospitalización a domicilio".
2.-Esta Sala IV ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre diferentes aspectos relativos a la problemática que suscita la aplicación de tales normas legales, destacadamente, en la STS 568/2016, de 28 de junio (rcud. 80/2015 ), en la que aplicamos un criterio singularmente relevante para la resolución del presente asunto.
Resuelve esta sentencia el caso de un menor nacido el NUM001 de 2009, que es dado de alta hospitalaria el 29 de ese mismo mes con el diagnóstico de "patología isquémica prenatal con evolución por encefalia izquierda con DIRECCION012 con DIRECCION013 y DIRECCION014".
A consecuencia de esa enfermedad el niño ha estado y sigue estando con múltiples tratamientos terapéuticos. Se encuentra escolarizado en un centro en el que recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica, y auxiliar técnico educativo.
En esas circunstancias le fue denegada a la madre la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que nuestra sentencia finalmente le reconoce.
Como en ella se explica "La cuestión controvertida se limita a determinar si no se cumple el requisito de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor... afectado por enfermedad grave , que no se encuentra hospitalizado sino dado de alta y sometido a tratamiento continuado de la enfermedad, por la circunstancia de que está escolarizado en el colegio DIRECCION015 donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa".
Tras lo que seguidamente razona que "La finalidad de la prestación es, tal y como pone de relieve la exposición de motivos del RD 1148/2011, de 29 de julio, compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, fuera del centro hospitalario, por lo que el subsidio viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras".
Y con esa base concluye que "el hecho de que el menor esté escolarizado, recibiendo los tratamientos y educación a la que se ha hecho referencia anteriormente, no impide que se aprecie que concurren las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación solicitad."
En apoyo de esa solución ofrece los siguientes argumentos " En primer lugar, en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio , se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero.
En segundo lugar, al establecerse por el artículo 135 quater de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011 , el subsidio a favor del progenitor, adoptante o acogedor, siempre que la jornada se reduzca, al menos en un 50%, supone que el solicitante del subsidio no va a dedicar la totalidad de su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte del mismo la dedica a la realización de su trabajo.
En tercer lugar, el que el menor esté escolarizado en el colegio DIRECCION015, donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa, no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente.
En cuarto lugar no está prevista, como causa de extinción de la prestación, el que el menor esté escolarizado.
En quinto lugar resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita.
Por último señalar que el enorme requerimiento de cuidados por parte del menor acarreó que su madre tuviera que pedir la excedencia para dedicarse a dicho cuidado, situación en la que permaneció desde febrero de 2011 hasta octubre de 2012 y, a partir de esa fecha, a pesar de lo exiguo de sus ingresos -la base reguladora de la prestación es de 17,78 E diarios- ha tenido que solicitar reducción de jornada -del 56,25%- para dedicarse a dicho menester".
Como es de ver, pese a que no hay un ingreso hospitalario previo de larga duración, la sentencia reconoce la prestación porque la enfermedad hace necesario un cuidado directo, continuo y permanente del menor, que se encuentra escolarizado en un centro en el que recibe la atención terapéutica requerida.
Se trata por lo tanto de una situación sustancialmente coincidente con la que es objeto del presente procedimiento.
Es más, en el caso de autos concurre la relevante circunstancia adicional de que la escasa edad del menor hace que ni tan siquiera se encuentre en ese momento escolarizado, con lo que ello supone de mayor e intensa dedicación por parte de su madre, que debe acompañarle a los distintos centros sanitarios y participar de forma directa en las terapias que se le aplican.
3.-Bien es cierto que en aquel otro asunto no se planteaba frontalmente la cuestión relativa al exacto alcance del requisito de ingreso hospitalario de larga duración.
Pero no lo es menos, que la sentencia ofrece unos parámetros jurídicos que vienen a permitir una interpretación amplia de dicho requisito, que va más allá de la pura y mera dicción literal que pueda atribuirse al concepto de ingreso hospitalario, al vincularlo con la necesidad de cuidado directo y permanente del menor durante el tratamiento continuado de la enfermedad.
Interpretación que es sin duda la más acorde con aquella finalidad de la prestación que ya hemos enunciado, y reiteran las SSTS 798/2021, de 20 de julio (rcud. 4710/2018 ) y 614/2018 de 12 de junio (rcud. 1470/2017 ), al recordar que se trata de un subsidio que "viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad fuera del centro hospitalario".
La teleológica integración de aquellas normas legales avala esa conclusión, en un supuesto como el presente en el que el menor ha de acudir con regularidad a un centro sanitario de día para recibir la terapia rehabilitadora que su enfermedad requiere.
Esa asistencia sanitaria tan intensa, directa y continuada del menor en los centros de día es equiparable a la situación de ingreso hospitalario de larga duración, por cuanto igualmente se trata de cuidados médicos ineludibles para el tratamiento de la enfermedad que se prolongan de manera indefinida en el tiempo.
Con la particularidad añadida de que el ingreso hospitalario permite que el menor disponga de la ayuda y asistencia del personal sanitario del centro durante las veinticuatro horas del día, en lo que supone de cierto alivio y menores requerimientos para la madre que solicita la prestación y se ve auxiliada por esos profesionales en los cuidados que el menor requiere.
A diferencia de lo que sucede cuando esa asistencia hospitalaria se presta de manera ambulatoria en centros de día, en los que tan solo pasa unas horas para recibir la terapia mientras que el resto de la jornada diaria están bajo los cuidados exclusivos de sus progenitores, que, en casos como el de autos, han debido además acompañarlos igualmente al centro de día durante el desarrollo de la terapia en atención a la edad del menor que hace imprescindible su presencia, debiendo en todo caso organizar y participar en su traslado a los distintos centros.
Tan es así, que el art. 2.1 del RD 1148/2011 , equipara de forma expresa la asistencia a domicilio con el ingreso hospitalario en estas circunstancias tan extremas, al atribuir esa misma naturaleza a "la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave."
El hecho de que el diagnóstico de la enfermedad grave pudiere haberse efectuado sin requerir un previo periodo de ingreso hospitalario de larga duración, no puede ser obstáculo para el reconocimiento de una prestación de seguridad social cuya finalidad es la de compensar la pérdida de ingresos generada por la necesidad de reducir la jornada de trabajo para atender de manera directa al cuidado de los hijos menores que necesitan un tratamiento médico prolongado en el tiempo.
Bien al contrario, como se desprende de lo dispuesto en ese art. 2.1 RD 1148/2011 , se trata de que la continuidad del tratamiento en el domicilio pueda sustituir al ingreso hospitalario cuando sea posible, con el objeto de hacerlo innecesario, recortar su duración o minimizar su impacto, en beneficio del paciente, sus familiares y del propio sistema de asistencia sanitaria, en aras a reducir la necesidad de recurrir al ingreso hospitalario al que puede verse abocado el menor en el caso de no disponer de esa otra posibilidad de asistencia sanitaria sin ingreso.
4.-Finalmente, y contra lo que sostiene la Mutua demandada en su escrito de impugnación, esta conclusión no ha de verse alterada por la circunstancia de que la enfermedad pudiere calificarse como permanente e incurable.
La asistencia hospitalaria continuada y de larga duración que justifica la prestación, tanto puede estar dirigida a la sanación total y definitiva del menor, como al alivio y mejora de las secuelas de una enfermedad que pudiera resultar desgraciadamente incurable, con el objetivo de paliar sus consecuencias y mejorar la calidad de vida del enfermo.
Lo determinante es que se trate de cáncer u otra enfermedad grave que requiera del cuidado directo, continuo y permanente del menor durante el tratamiento de larga duración al que haya de estar sometido, ya sea mediante el ingreso hospitalario o su administración en centros hospitalarios de día, e incluso en su propio domicilio familiar como la norma admite.
Situación esta última que resulta sin duda especialmente relevante cuando se trata de las dolencias de psiquiatría calificadas como enfermedad grave en el apartado V del anexo al que se remite el art. 3 del RD 1148/2011 , entre ellas, el DIRECCION011, así como "Cualquier otra enfermedad psiquiátrica grave que, por indicación expresa facultativa, como en las anteriores, precise de cuidados permanentes en régimen de ingreso hospitalario u hospitalización a domicilio", entre las que tiene perfecto encaje la enfermedad diagnostica al menor en el presente asunto, para cuyo más eficaz tratamiento no es en modo alguno descartable la hospitalización a domicilio y especialmente necesaria en menores de una edad tan temprana.
El propio INSS ha venido así a reconocerlo en la respuesta a la consulta 18/2016, de 15 de septiembre de 2016, a la que se remite su escrito de impugnación, en la que dictamina que el requisito de hospitalización se considera cumplido cuando el menor que padece una de las enfermedades graves del anexo del mencionado RD ha de acudir de manera periódica y continuada a un hospital de día para recibir el tratamiento de larga duración prescrito para curar su enfermedad.
La naturaleza jurídica de esta clase de respuesta a una consulta impide que se le pueda atribuir una eficacia vinculante en orden a la decisión que haya de adoptar el órgano judicial, pero no por ello deja de ser un elemento ciertamente relevante que viene a coincidir y a ratificar los criterios que hemos expuesto."
En el supuesto de autos entendemos que concurren las circunstancias que recoge la citada sentencia del Tribunal Supremo, pues se ha acreditado que el menor tiene una de las enfermedades catalogadas como graves en el anexo del RD 1148/2011 ( DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003) y que con fecha de efectos 1 de septiembre de 2023, la Sra. Zaida redujo su jornada (con la reducción salarial proporcional) en un 85%, quedando su salario bruto mensual reducido de 1.306,70 euros mensuales a 235,70 euros para poderle dedicar una mayor atención, constando en el CERTIFICADO TERAPIAS CAT DIRECCION008 de 2023 que el menor con diagnóstico de DIRECCION003, considerado como DIRECCION001 hasta el curso 2022-2023, acudía a una sesión semanal de logopedia y dos sesiones de estimulación/psicoterapia y que con la revisión de objetivos para el curso 2023-2024 se decide desde el centro en conformidad de la familia ampliar el tratamiento a cuatro sesiones semanales para cubrir las necesidades del menor, teniendo lugar dichas terapias los martes y los jueves en horario de 18.15 h a 19.15 y de 17.30 h a 18.30 h respectivamente, debiendo el niño acudir acompañado por los progenitores puesto que la familia es un agente clave para que el tratamiento sea efectivo y en el informe terapéutico figura que: - En el ámbito adaptativo Raimundo necesita seguir rutinas estables y anticipación ante los cambios. Además, necesita trabajar la flexibilidad de su conducta y sus intereses.
- En el ámbito conductual, Raimundo necesita apoyo en regulación de la conducta, gestión de rabietas y regulación sensorial.
- En al ámbito socioemocional, Raimundo necesita apoyo en habilidades sociales y Teoría de la Mente, así como en la pragmática del lenguaje.
- En el ámbito cognitivo, Raimundo necesita apoyo en las funciones ejecutivas, ante actividades complejas compuestas de varias fases, necesita instrucciones secuenciadas y apoyo visual.
- En el ámbito de la comunicación y el lenguaje, Raimundo necesita apoyo en habilidades comunicativas, como el contacto ocular, la intención por comunicar, la formulación de frases de manera espontánea, la reducción del uso de ecolalias como medio de comunicación, la respuesta a preguntas y el seguimiento conversacional.", y añade que todas estas alteraciones "...necesitan una intervención directa con el menor, de manera constante, permanente en el tiempo durante toda la vida, ya que es un trastorno que no revierte, y aunque no precisa ingreso hospitalario para su intervención y diagnóstico, necesita tratamiento semanal (4 sesiones a la semana), y por ende, que sus progenitores se encarguen de los cuidados continuos de Raimundo, como que asista regularmente al tratamiento, que se cumplan las pautas de actuación que les facilitan las profesionales del centro, etc.
Para que el tratamiento sea efectivo debe ser abarcado de forma integral y global, y la familia es un agente clave para ello, como fuente de aprendizaje y de recursos para favorecer nuevos conocimientos y consolidar los avances de la intervención clínica.",por lo que debemos estimar el recurso formulado y reconocer el derecho interesado.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
