Sentencia Social 1083/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 658/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se ha reconocido por el INSS lesiones permanentes no invalidantes con cargo a la Mutua, derivadas de accidente de trabajo, la demandante impugna esta resolución solicitando incapacidad permanente parcial señalando la profesión de limpiadora y se ha dictado sentencia desestimatoria.

Dª LAURA ZAMORA GARCÍA Letrada en nombre y representación Dª. Fermina al amparo del artículo 193 b) de la LRJS solicita la modificación del hecho probado SEXTO ( aunque a continuación se refiere al hecho probado segundo debe entenderse la referencia al hecho probado SEXTO).

Propone el siguiente contenido: " SEXTO.- Conforme al informe pericial aportado por la parte actora junto a su demanda y ratificado por el perito en el acto del juicio, las secuelas que tiene la demandante son:

-Dolor hombro y brazo izquierdo derivado de fractura de húmero.

-Limitación de los movimientos de elevación del hombro Izquierdo.

-Limitación para manipulación manual de cargas con miembro superior izquierdo en la elevación por encima de la horizontal de los 90º por pérdida de fuerza muscular.

-Manejo bimanual de cargas superiores a 3 Kg."

Se apoya en la prueba documental obrante en folio 18 , 19 , 110 y 116 y pericial.

Señala que obra al folio 18, el apartado donde se describe el grado del requerimiento que tiene interferido Dª Fermina respecto de la carga biomecánica del hombro en grado 2 de 4, valorándose con carga biomecánica "los requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo (de tipo isométrico) o por la solicitación reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos. Para cada segmento o articulación (hombro izquierdo en el caso que nos ocupa) se gradúa en función del porcentaje de la jornada laboral que exige ese movimiento o postura resultando que los requerimientos en grado 2, han de mantenerse entre un 21 a un 40% de la jornada. En el mismo grado 2 tiene interferido el manejo bimanual de cargas y, por ende, ha de mantener en el mismo porcentaje de jornada, dicha exigencia. Está explicado por el perito médico, contestó los requerimientos en los que interfieren las secuelas derivadas del accidente laboral padecido. , manifestó que las secuelas interferían en la elevación del hombro izquierdo en la elevación por encima de la horizontal de 90º y manejo bimanual de cargas. (Minuto 9:11 a 9:22 h. de la grabación de la vista) y folio 110 de autos donde consta informe de los Servicios de Prevención de la Empresa respecto de la evaluación de capacidad laboral de la trabajadora y donde se dice literalmente en el apartado "OBSERVACIONES": hombro izquierdo limitado la extensión y flexión hasta región lumbar". Manifestación esta coincidente con lo descrito en la pericial que se aportó por la actora y en el interrogatorio del mismo perito ya señalado el minuto en el que contesta al interrogatorio.

Estas manifestaciones que derivan de los informes de la Mutua Fremap, son corroborados por el perito de la Mutua compareciente, que en el minuto 11.25 h. a 11.38 h. donde comienza, en el interrogatorio, a describir las limitaciones que presenta la trabajadora, diciendo, literalmente, que "la limitación que presenta es principalmente por encima de la horizontal", aludiendo luego a "todo aquello que suponga una elevación por encima de los 130º" refiriéndose al movimiento de abducción "ahí encontrará dolor, porque el brazo se autobloquea porque refiere dolor", lo que, en primer lugar, está en consonancia con lo expresado por esta parte en la demanda, con lo ratificado por el perito respecto del informe que le encargó esta parte; estas manifestaciones del perito de la Mutua entran, sin embargo, en clara contradicción, con lo informado en su pericial y que obra al folio 115 de autos donde dice "Refiere estar trabajando en el mismo puesto de trabajo (limpiadora) sin merma ni limitación de sus tareas", pues preguntado en el acto de la vista hizo las anteriores manifestaciones respondiendo a la pregunta que formuló esta parte respecto de si estaba limitada la trabajadora para el manejo bimanual de cargas de la siguiente manera (citamos literalmente lo que consta en la grabación del juicio en el minuto 11:39 a 11:44 h.): " tareas bimanuales, pues hasta 130º pues las hará sin ningún problema, claro." De lo que se deduce que las tareas por encima de la horizontal como puedan ser limpieza de paredes en altura superior a hombros (no sería raro siendo el profesiograma de la trabajadora el Código Nacional de Ocupación 9210 "Limpieza de Oficinas, Hoteles y Otros Establecimientos Similares" constando el mismo en los folios 17 y 18 de autos, así como descritas la profesión habitual de la trabajadora por la propia Mutua Fremap y que obra al documento que consta en el folio 53 de los mismos, resulta que describe la profesión habitual de la trabajadora como "limpiadores de vehículos, ventanas, y personal de limpieza a mano", siendo la empresa en la que trabaja dedicada a la actividad de "Limpieza General de Edificios", constando este último dato al mismo folio 53. Es decir, las respuestas dadas por el perito de la Mutua demandada son acordes a lo solicitado por esta parte en el suplico de su demanda.

Y en folio 110 de autos, consta en el informe de Quirón Prevención (Servicios de Prevención de la propia empresa) en Exploración del Movimiento Articular, lo siguiente:

"OBSERVACIONES: hombro izquierdo limitado la extensión y flexión hasta región lumbar".

Tampoco en su pericial la mutua es precisa, contraviniendo incluso la respuesta del perito de Fremap dada en el acto de la vista (respecto de que el hombro izquierdo de la trabajadora alcanza la posibilidad de desabrochar el sujetador) ya que al folio 116 consta "Rotación interna casi a sujetador", lo que entra en clara contradicción con lo manifestado en el interrogatorio del juicio y que consta en la grabación del mismo al minuto 11.05 a 11.07h.

Considera esta parte que la pérdida de la capacidad funcional laboral de la actora está mermada en un grado no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de limpiadora, si quiera solo por la mayor penosidad, esfuerzo y sufrimiento (causa dolor la elevación por encima de los 130º según el perito de la propia Mutua, como ya se ha apuntado y señalado) que supone a la trabajadora realizar las tareas propias de su puesto, así como la mayor peligrosidad por el mayor esfuerzo físico que conlleva la realización del trabajo con esa merma, disminución que considera esta parte sensible, manifiesta y trascendente. En primer lugar, por lo que afecta las secuelas originadas por la lesión ocasionada a Fermina a raíz de un accidente laboral que la llevó a permanecer en situación de Incapacidad Temporal por la fractura de húmero izquierdo y que le causaron las secuelas que constan en los hechos probados (incluyendo la modificación propuesta, pues de otra forma, dicho sea con el debido respeto, considera esta parte que estaría tal descripción del hecho, incompleta) y que interfieren en la realización de las tareas de su profesión habitual de limpiadora afectando a los requerimientos de carga biomecánica de elevación de hombro y carga bimanual que han de llevarse a cabo entre el 21y el 40% del tiempo de la jornada laboral (por su grado 2 de exigencia según profesiograma del INSS) por lo que el hecho de que la trabajadora sea diestra, no obsta para que todas las limitaciones en la capacidad funcional-laboral de la trabajadora afecten a su capacidad laboral alcanzando la disminución del rendimiento el 33%, por ser dicha merma, sensible, manifiesta y trascendente si quiera por la mayor penosidad que supone el asumir las responsabilidades funcionales, quedando afectado tanto el ritmo de trabajo.

IMPUGNACION por D. FRANCISCO RUEDA PÉREZ, Abogado, en nombre y representación de FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, se opone a la primera adición. No existe error en la valoración de la prueba, que se realiza globalmente.

Respecto a la incorporación de: Manejo bimanual de cargas superiores a 3 Kg." Esta modificación no se apoya en ninguna prueba presentada, es más, el informe de Salud de 17 de mayo de 2023 concluye que "no debe realizar tareas que conlleven manipulación manual de cargas (superiores a 3 kg) con el miembro superior izquierdo. En ningún caso manejo bimanual.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia"

( Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

La parte actora se apoya para solicitar la revisión en la prueba documental que cita en el escrito de recurso enumerando los distintos folios en los que se apoya y en el informe pericial tanto el aportado como las contestaciones realizadas por los peritos en el acto de juicio.

La Magistrada ha valorado la totalidad de la prueba aportada . Tenemos que tener en cuenta las amplias facultades que tiene el magistrado de instancia para apreciar los informes periciales en unión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos". La valoración de la prueba es misión exclusiva de la juzgadora ante quien se ha practicado Y con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Ss. TS 10-12-1990, 17-12-1990, 24-1-1991, entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal "ad quem" ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

La magistrada valorando el conjunto de la prueba practicada concluye que presenta limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50% y pérdida de fuerza., y no debe realizar tareas que conlleven manipulación manual de cargas (superior a 3 Kg.) con el miembro superior izquierdo.

Por ello se desestima el motivo.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción del artículo 194.1 apartado a) y 194.3 LGSS el artículo 196.1 del mismo texto LGSS y la infracción del artículo 9 del Decreto 1946/1972 de 23 de junio, Invoca en el recurso distintas sentencias de TSJ.

Se alega que tiene la profesión habitual de Limpiadora, presentando un cuadro de secuelas tras cirugía de Reducción y osteosíntesis de fractura húmero izquierdo que afectan a la capacidad laboral en el sentido de suponer dichas secuelas, una limitación en la flexión y extensión del hombro izquierdo hasta región lumbar (folio 110 de autos en informe emitido por Quirón Prevención, servicio contratado por la empresa para vigilancia de la salud), carga biomecánica del hombro izquierdo en la elevación hasta la horizontal (por dolor, según manifestó el perito de la mutua, remitiéndonos a la prueba señalada en el anterior motivo) y manejo bimanual de cargas (folio 19 de autos, primer párrafo) a la hora de realizar tareas de su profesión, aunque sean no habituales, de una forma que, con el debido respeto, discrepamos del fallo emitido por la juzgadora de instancia, por ser la disminución del rendimiento en la profesión habitual de Dª Fermina sensible, manifiesta y trascendente en lo que se refiere a las limitaciones que le producen las secuelas de su enfermedad, por lo evidente que resulta que tales limitaciones conllevan una mayor penosidad, en cuanto a un mayor esfuerzo físico y mental en la asunción de sus responsabilidades funcionales que afecta al ritmo de trabajo, dadas las exigencias ya descritas y analizadas según el profesiograma del INSS aplicable a este caso, por lo que esta parte considera que, si bien no concurrían los presupuestos de los que partía la demanda para acceder a la calificación de total, sí que, a juicio de esta parte y con el debido respeto, debiera reconocérsele el grado de Incapacidad Permanente Parcial.

IMPUGNACION DEL RECURSO por D. FRANCISCO RUEDA PÉREZ, Abogado, en nombre y representación de FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, se remite a la sentencia donde se señala que " No se ha acreditado que la actora tenga otras limitaciones que le impidan desarrollar sus funciones, el miembro superior derecho, que es el dominante, es funcional, y, por tanto, no se ha acreditado que las secuelas derivadas del accidente le impidan realizar sus funciones con eficacia y rendimiento".

CUARTO.-La parte recurrente considera infringidos los preceptos que cita, y distintas STSJ, hay que señalar que las STSJ no constituyen jurisprudencia , porque solo lo son las sentencias del TS, sin perjuicio que pueden citarse STSJ en apoyo de sus pretensiones.

Incapacidad Permanente Parcial, que según lo dispuesto en el art. el art. 194.3 de la LGSS, es aquella situación que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una reducción en el rendimiento normal para dicha profesión no inferior al 33%, sin que ello le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Previsión legal de la que se infiere la necesaria concurrencia en la demandante de cuatro requisitos para poder hacerse acreedora a la prestación de incapacidad permanente parcial, cuales son:

a).- La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b).- La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c).- Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d).- Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

El aludido porcentaje del 33% se entienda como índice aproximado, sin necesidad de la exigencia de prueba determinante de la severidad de la lesión padecida, en tanto que no es esta, sino la merma, el quebranto o la disminución de la capacidad de trabajo lo que debe ser indemnizado; y por otro lado también debe exigirse que el rendimiento laboral experimente una sensible reducción, suficientemente acusada, grave y manifiesta; y todo ello sin impedir la efectiva consecución de las funciones propias de su trabajo.

A su vez, al analizar la incapacidad permanente parcial, es preciso tener en cuenta no solo la efectiva disminución del rendimiento, sino también la minoración de la capacidad de trabajo, de tal forma que, en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de dicho grado de incapacidad, es una cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasione una merma no inferior al 33%. No siendo suficiente para su reconocimiento las meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas, sino que es preciso que se aprecie, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, que tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y que porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce dicha limitación.

La profesión de la parte actora es personal de limpieza es preciso relacionar las patologías con la ocupación habitual de la actora, y con las funciones que la integran, derivadas, tanto de un conocimiento generalizado de las mismas, como de su configuración en la Guía de valoración Profesional del INSS, situándola en el Código C NO 11:9210, comprensivo del Personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares, traducidas en:

- barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones;

- hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.;

- limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros;

- recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida.

Y trasladando ambos aspectos, lesiones y funciones propias de la profesión ostentada, a fin de determinar su posible subsunción, a la definición del grado de incapacidad permanente parcial.

Atendiendo a las aludidas lesiones y limitaciones, e interrelacionándolas de nuevo con las funciones propias de la profesión ostentada por la actora, junto con las exigencias físicas y biomecánicas contemplados en la Guía de Valoración Profesional, traducidas en requerimientos físicos de grado 3/4 y biomecánicos a nivel de hombro de grado 2/4, manejo de carga 2/4.

En el trabajo de limpiadora las exigencias físicas y biomecánicas contemplados en la Guía de Valoración Profesional, traducidas en requerimientos físicos de grado 3/4 y biomecánicos a nivel de hombro de grado 2/4, manejo de carga 2/4.

La parte actora presenta, derivado del accidente de trabajo: limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50% y pérdida de fuerza y como limitación funcional que no puede desarrollar tareas que conlleven la manipulación manual de cargas superiores a 3 Kg. Con el miembro superior izquierdo.

En el hombro derecho no presenta limitaciones, este miembro es el dominante y es funcional por ello el motivo y el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,