Sentencia Social 1159/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 764/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- 1. La Junta de Andalucía (Consejería de Educación, Cultura y Deporte) plantea en unificación dos núcleos de debate: determinar si la demandante ha sido o no objeto de cesión ilegal entre las diversas empresas contratistas del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la provincia de Jaén, y, en consecuencia, si tiene derecho a formar parte de su plantilla. En segundo lugar, si la calificación del contrato ha de ser de indefinido no fijo a tiempo completo o discontinuo, y las correlativas diferencias salariales reclamadas.

La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 11 de noviembre de 2021, RS 966/2021, revoca la dictada en la instancia y declara la existencia de cesión ilegal, tras llevar a cabo la modificación del cuerpo fáctico, y, siguiendo el criterio fijado en resoluciones previas referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016, cuyas bases fácticas entiende que son similares. Argumenta la falta de autonomía y sustantividad de las empresas contratistas, estando la gestión ordinaria del servicio dirigida y fiscalizada por el Centro Educativo.

3. El Ministerio Fiscal, que emitió informe admitiendo la existencia de contradicción respecto de la primera de las sentencias de contraste invocadas, sostiene la procedencia del recurso en este punto, aludiendo a una posible pérdida de objeto del segundo, tributario del anterior, y, en otro caso, indicando que la referencial no aborda el tema objeto de este.

La parte actora, en su escrito de impugnación del recurso -habiendo alegado con carácter principal la inexistencia de contradicción- subraya subsidiariamente que quien ejerce todas las funciones inherentes a la condición de empleador es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a través de los recursos materiales y personales del centro educativo público, donde realiza sus funciones la trabajadora, las cuales son de carácter estructural. De la declaración de cesión ilegal, derivarían las diferencias salariales que resultarían de la equiparación de la actora a las mismas condiciones que el personal de la Consejería.

La impugnación realizada por la codemandada Atlas Servicios Empresariales, S.A. pivota sobre su conformidad al recurso interpuesto por la Junta. Adiciona que, en todo caso, operaría su falta de legitimación pasiva ex arts. 17 LRJS y 10 LEC.

SEGUNDO.- 1. Seguidamente debe examinarse el presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS . La comparación habrá de efectuarse de manera separada en relación con cada uno de los motivos esgrimidos en el recurso, para los que se ofrecen sentencias de contraste diferentes.

Respecto del primer motivo, en el caso resuelto por la sentencia referencial, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 17 de julio de 2020 (RS. 416/2019), la actora vino prestando servicios como auxiliar técnico educativo (monitora de educación especial) para las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. Desarrolló su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería, percibiendo sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que les afectase. Proporcionaban formación, incluso en materia de prevención de riesgos laborales, y la actora venía obligada a remitir a las adjudicatarias partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, contando éstas con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad. La sentencia señala que se trata de un fenómeno que no constituye cesión ilegal, sino descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante.

2. Resulta común el enjuiciamiento de demandas de cesión ilegal interpuestas por trabajadores que prestan servicios para empresas adjudicatarias del servicio de apoyo a asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos -en la provincia de Sevilla la referencial y en la de Almería en la recurrida- dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contratación que se llevó a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación adscrita a la Consejería.

Hemos de señalar que la sentencia ahora recurrida aceptó las modificaciones de hechos valorando los certificados invocados conforme a lo prevenido en el art. 317.5 LEC, integrando así el hecho probado undécimo, y modificando con carácter previo, pero parcialmente, el contenido del HP 4º declarado en la instancia. No obstante, del contenido resultante igualmente se infieren hechos semejantes a los plasmados a la referencial, aunque no resulten coincidentes en todos sus extremos, pero en todo caso sí suficientes para apreciar la confluencia de la necesaria identidad esencial.

Sobre tales bases fácticas y pretensiones similares, sin embargo, los fallos son contradictorios, circunstancia que abre el análisis unificador para este primer motivo. Al segundo aludiremos más adelante.

TERCERO.- 1. La Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía denuncia en primer lugar la vulneración del art. 43 del ET, en relación con el art. 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico de la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rcud. 98/2015).

La solución que haya de darse a este extremo casacional requiere determinar si las empresas contratistas tenían el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que las adjudicatarias sean quienes ejerciten realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen al verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación de este mecanismo interpositorio. En nuestra sentencia de 12 de enero de 2022, dictada en el rcud 1903/2020, recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así mismo, en la sentencia de 15 de marzo de 2023 (rcud 3390/2020), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos indicando que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización, sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

2. La aplicación de la doctrina expuesta al caso que examinamos nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida, al sustentar ésta un criterio que ha sido expresamente rectificado por esta Sala IV entre otras en las sentencias de 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020); 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020); 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020) y 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020).

De la nueva conformación de la crónica de hechos verificada en sede de suplicación, resulta incorporado que la dirección y coordinación en exclusiva de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social es del equipo directivo (director, jefa de estudios y secretaria), junto con el tutor, el equipo de orientación (PT, AL, orientador, médico), y los maestros especialistas, siendo el centro el que establece un horario y el control del cumplimiento a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal), y los correlativos partes custodiados y supervisados por el secretario, que controla el absentismo; la actora está registrada dentro del Programa oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del centro y el Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea.

Junto a dicha incorporación se mantiene por la Sala, por una parte (HP 3º) que el Pliego de prescripciones técnicas lo fue para la contratación de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, plasmando las funciones propias de un monitor de apoyo y asistencia a los anteriores. Y, por otra (HP 4º), que la prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la dirección del centro educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales; que su trabajo se desempeñaba de lunes a viernes, de 8.30 a 14.30 horas y que figura de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario. Afirma también que todas ellas han controlado la asistencia y horario prestado por la trabajadora, así, SAMU llevaba un parte de ejecución del Servicio de apoyo y asistencia a alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al desempeño realizado por la actora, con el control de su horario y el visto bueno de la directora del centro educativo. Con la misma finalidad de supervisión y control del trabajo de la demandante, así como el control del horario realizado por ésta, todas las empresas han realizado un registro de visitas de control, por persona dependiente de dichas empresas: la coordinadora del servicio en la provincia se desplazaba al centro escolar donde la actora prestaba servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado. A esta misma coordinadora, Sra. Sonsoles, debía aquella solicitarle los permisos, quien los concedía libremente, sin consulta ni con la Junta de Andalucía, ni con el colegio en cuestión, y, si era necesario, esta misma coordinadora mandada otro trabajador para sustituir a la demandante. Esta última elaboraba, bien de su puño y letra, bien por medios mecánicos, los denominados "Cuadernos de Trabajo", aportados como doc. 4 por SAMU y reconocidos por la trabajadora en la vista como elaborados por ella, quien describía en los mismos las actividades realizadas semanalmente, y que posteriormente remitía a SAMU. La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo. El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo. La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas, constando entregada por la actora a SAMU justificantes de ausencias por razones varias.

De tal relato no cabe sino inferir que la dirección y coordinación por parte del equipo del centro lo es respecto de la atención y cuidado de los menores con necesidades educativas de apoyo específico, al igual que su desempeño en el horario que fija el Centro, elemento necesario para adecuar dicho apoyo al tiempo de asistencia a los mismos, y dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público que adjudicó ese servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales. El hecho atinente al control del absentismo y custodia de partes no condiciona ni anula la circunstancia de que las adjudicatarias han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un parte de ejecución del Servicio de apoyo y asistencia a alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, con control de su horario y el visto bueno de la directora del centro educativo. La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, que son quienes le abonaban el salario.

Se observa así una amplia esfera intervención de las adjudicatarias en la prestación de servicios de la trabajadora, propia e inherente a la relación laboral que han mantenido con ella y que enerva la apreciación de tráfico indebido de trabajadores con la Junta de Andalucía. La prestación del servicio por la demandante que determinaba la Dirección del Centro Educativo respectivo lo era, insistimos, con ajuste a los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público y en el plano atinente al cuidado de los menores con necesidades educativas especiales, plano que abarca aquellas funciones desglosadas de asistencia y colaboración, con la supervisión correspondiente.

Por tanto, la respuesta que hemos de acoger en el presente supuesto es contraria a la adoptada por la sentencia recurrida, dado que de los hechos que han resultado acreditados se constata que la actora ha venido prestando servicios como Auxiliar Técnico Educativo (en la actualidad Técnico de Integración Social), mediante contratos de obra o servicio determinado celebrados con diversas empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía bajo la dependencia de dichas empresas adjudicatarias, siendo éstas las que ejercieron como empleadoras reales de la trabajadora, aun con la lógica intervención del centro en tanto que lugar de la prestación de tales servicios y en aras de una adecuada coordinación.

3. Recordemos también aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales..", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza, incardinado en el Capítulo III (Título I), atinente al Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización que se cuestiona tampoco cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales; no se encuentra prohibida ni por la citada ley 9/2017 (LCSP) al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las AAPP (sometidas a imperium). Y sin que, en fin, su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

En el marco de análisis de esta última, aludiremos también a lo declarado en nuestra sentencia de 13 de enero de 2023 (rcud 2715/2020) "Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora" (...) "También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis".

4. El primero de los motivos articulados por la Administración recurrente debe por tanto merecer favorable acogida, puesto que nos hallamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, -por un periodo de escolarización o a lo largo de ésta (de necesidad contingente)-, que resulta lícita, y cuya realidad, como dijimos, no se encuentra alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias del vínculo contractual que exista entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, o entre las empresas en liza. En razón a cuanto se ha expuesto debe negarse la existencia de la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida.

CUARTO.- Estimado el primero de los motivos del recurso, y declarada la inexistencia de cesión ilegal, no habrá de conocerse del segundo de los formulados, en tanto que se hacía depender del reconocimiento de la cesión ilegal, al ser este presupuesto el que hubiera determinado que fuera la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía la entidad real empresaria de la actora, pudiendo eventualmente accederse únicamente en este caso -que no se ha producido- al análisis de la equiparación en las condiciones laborales que ostenta el personal de la citada Administración autonómica.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones conllevarán la estimación del recurso de casación interpuesto, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, y casando y anulando la sentencia impugnada procederá estimar el recurso de suplicación formulado por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia dictada por el juzgado de lo social, la cual declaramos firme.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).