Sentencia Social 1233/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2941/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, denunciando la infracción del artículo 43 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, consiste en determinar si la demandante fue ilegalmente cedida entre las diversas empresas contratistas del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la provincia de Málaga y la Junta de Andalucía, y en consecuencia, si tiene derecho a formar parte de la plantilla de la referida Consejería.

SEGUNDO.- En primer término, ha de pronunciarse la Sala sobre la petición introducida como cuestión previa por la representación procesal de Doña María Esther en su escrito de impugnación al recurso, que con soporte en los artículos 207 y 210 de la LRJS interesó rectificar el relato histórico de la sentencia de instancia "por no haberse tenido en cuenta ciertas pruebas argumentadas en la impugnación del recurso de suplicación" por ella entablado. Concretamente solicitaba se incluyera un novedoso ordinal XXXIII con el siguiente contenido: "El centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS ajustándose éste a las necesidades del propio Centro y del alumnado con N.E.E. (Prueba nº 41 actora. Folio 506 reverso Tomo I Autos).

--El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora

como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS (prueba nº 44 Folio 508 Tomo I Autos).

--El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social) (prueba nº 45 Folio 508 reverso Tomo I Autos)."

El rechazo de la petición que nos ocupa se impone por su propio contenido pues confunde la parte recurrida los regímenes jurídicos de los recursos de casación ordinaria y el de unificación de doctrina. No sobra recordar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 205.1 de la LRJS únicamente son recurribles en casación ordinaria las sentencias dictadas en única instancia por las Salas a las que se refiere el apartado 1 del artículo 204 (esto es las de las Salas de lo social Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional), excepto las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos de las Administraciones públicas atribuidos al orden social en las letras n) y s) del artículo 2 que sean susceptibles de valoración económica cuando la cuantía litigiosa no exceda de ciento cincuenta mil euros. En todo caso, sigue diciendo la norma, serán recurribles en casación las sentencias dictadas en procesos de impugnación de la resolución administrativa recaída en los procedimientos previstos en el apartado 7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Por el contrario, son recurribles en casación para la unificación de doctrina, tal y como proclama el artículo 218 de la LRJS las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Aclarado esta elemental distinción, parece que tampoco sobra reseñar que la configuración legal de los motivos de recurso previstos para ambos es también del todo dispar; quedando limitada la denuncia "por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" exclusivamente para el de casación ordinaria, en los términos del artículo 207.d) de la LRJS.

En definitiva, sin necesidad de efectuar un más elaborado razonamiento, procede rechazar la petición interesada por la parte recurrida como cuestión previa al carecer de amparo normativo alguno que la soporte.

TERCERO.-1.- Despejado lo anterior, procede examinar el juicio de contradicción a que se refiere el artículo 219 de la LRJS. La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Málaga, estimó parcialmente la demanda aplicando la doctrina judicial sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, sede Málaga, sentada en sentencia de 8 de julio de 2020 que concluye que el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación, y que en consecuencia la competencia para su contratación correspondía a la Consejería de Educación, concluyendo la presencia de un fenómeno interpositorio complejo y declarando la cesión ilegal de trabajadores respecto de la actora, a quien se le reconoce la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la administración demandada. Dicha sentencia fue confirmada por la aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, sede Málaga en recurso de suplicación 396/2021 de fecha 23 de junio de 2021; reiterando los argumentos manejados en la instancia.

2.- Para acreditar la contradicción, la recurrente aporta de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, sede Sevilla, de 18 de septiembre de 2018 (RSU.1665/2017). Se trataba aquí de trabajadores que prestaban sus servicios como auxiliares técnicos educativos, monitores de educación especial para una de las empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo su contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la anterior. Los actores percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban servicios, siendo también éstas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras. Éstas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de aquéllas. Finalmente se constata que eran los equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, los que orientaban y supervisaban la actuación de las actoras. La sentencia considera que de esos datos no puede afirmarse la presencia de cesión ilegal de trabajadores, sino de un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante.

3.- La contradicción es evidente entre las resoluciones comparadas en los términos exigidos el artículo 219 de la LRJS y nuestra doctrina que lo interpreta (entre otras las SSTS de fechas 15 de noviembre de 2022, rcud.3036/2019, 23 de noviembre de 2022, rcud.1306/2019 o 30 de noviembre de 2022, rcud.3800/2021) pues ambas conocen de hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente idénticos. Así, se enjuician en ambas demandas de cesión ilegal interpuestas por trabajadores que prestan servicios para empresas adjudicatarias del servicio de apoyo a asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contratación que se llevó a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación adscrita a la Consejería; y mientras que la sentencia referencial niega que se haya producido una cesión ilegal, la sentencia recurrida sí la aprecia.

TERCERO.- 1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión aquí debatida (entre otras en STS de 11 de febrero de 2016, Rcud.98/2015, y las que la siguen), a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y porque no existen razones para cambiarla.

2.- Como vinimos allí a sostener la solución que haya de darse requiere determinar si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen al verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación de este mecanismo interpositorio, entre otras, en STS 30/2022, de 12 de enero, Rcud.1903/2020 donde recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación, o no, de una cesión ilegal; o en STS 195/2023, de 15 de marzo, Rcud.3390/2020 donde abordando un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al que nos ocupa concluimos que para apreciar si concurre, o no, cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Continuamos indicando que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud.98/2015)". Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

3.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la alcanzada por la sentencia recurrida, al sustentar ésta un criterio que ha sido expresamente rectificado por esta Sala Cuarta entre otras en las SSTS 30/2022, de 12 de enero, Rcud.1903/2020; 33/2022, de 13 de enero, Rcud.2715/2020; 59/2022, de 25 de enero, Rcud.553/2020 y 115/2022, de febrero de 2022, Rcud.175/2020.

Partiendo de esas premisas resulta que de los hechos que han resultado acreditados se constata que la actora ha venido prestando servicios como Técnico de integración social mediante contratos de obra o servicio determinado celebrados con diversas empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de dicha provincia, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. No consta que la prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, ni que fuera retribuida por entidad que no fuera la adjudicataria -en sede fáctica se declara que en expediente NUM005 Lote 2 para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependiente de la Consejería de educación se contempla dentro del régimen de personal que será de cuenta exclusiva del adjudicatario la retribución del personal que emplee en la prestación del servicio objeto de contratación-; no figura que las tareas se realizaran bajo el control de la Consejería aunque el centro educativo sí que determinaba el horario, debiendo precisarse que la parquedad del relato fáctico no debe conllevar la estimación de los presupuestos de la cesión ilegal, al ser carga de la reclamante la acreditación de las bases fácticas que respaldan sus postulados, de acuerdo con lo previsto en el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resulta de esta manera que debe entenderse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora, supervisando el plan de actuación -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí que la Consejería de Educación, Cultura y Deporte tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y así la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

Como declaramos en STS 33/2022, de 13 de enero, Rcud.2715/2020, y ahora procede reiterar, tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora. También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis.

El recurso debe por tanto merecer favorable acogida puesto que nos hallamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial, por un periodo de la escolarización o a lo largo de ésta, en diversos colegios, que resulta lícita y cuya realidad, como dijimos, no queda alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, y en razón a cuanto se ha expuesto, debe negarse la existencia de la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida.

CUATRO.- Lo razonado conduce, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para unificación de doctrina formalizado por el Letrado de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida dictada el 23 de junio de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, en RSU 396/2021, para resolver el debate de casación estimando el de tal clase entablado por la Administración demandada, revocando la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga el 22 de diciembre de 2020 en autos 1054/2019, para desestimar la demanda formalizada por Doña María Esther.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas.