Sentencia Social 114/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3521/2020 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- 1.- Este pleito tiene como objeto determinar si una reforma legal que aumentó el porcentaje de la base reguladora de las pensiones de viudedad al 52%, conlleva que deba revisarse el importe del recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivado de un accidente de trabajo ocurrido antes de esa reforma.

Es decir, si el aumento de la cuantía de las pensiones de viudedad por una reforma legal conlleva que los recargos de las pensiones anteriores a esa reforma deben incrementarse también.

2.- Las circunstancias esenciales para la resolución de este recurso son las siguientes:

a) El 31 de agosto de 1995 el esposo de la actora falleció en un accidente de trabajo.

b) Con efectos del 1 de septiembre de 1995 el INSS le reconoció una pensión de viudedad con una cuantía del 45% de la base reguladora.

c) El 9 de mayo de 2003 un Juzgado de lo Social dictó sentencia imponiendo a la empresa Hulleras del Norte SA (en adelante HUNOSA) un recargo del 50% de la pensión de viudedad.

d) El 23 de diciembre de 2003 se aprobó el Real Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre, que incrementó el porcentaje de la base reguladora al 52%.

e) El 10 de diciembre de 2018 la demandante solicitó que el recargo de prestaciones se abonase sobre el 52% de la base reguladora en vez de sobre el 45%.

f) La sentencia del TSJ de Asturias 1007/2020, de 30 de junio (recurso 84/2020), confirmó la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho de la actora a que el recargo prestacional se calculara sobre una base reguladora del 52%.

3.- HUNOSA interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 2015 (coincidente con el art. 123 de la LGSS de 1994) en relación con el Real Decreto 1795/2003.

Argumenta que el recargo prestacional no debe abonarse sobre las revalorizaciones legales que sufra la pensión porque sería incompatible con su naturaleza.

4.- El INSS presentó escrito de impugnación del recurso en el que se opone a la revalorización del recargo prestacional. La parte actora no se personó.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.-1.- Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS). Se invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana 3551/2009, de 1 de diciembre (recurso 949/2009).

En ella concurrían las siguientes circunstancias:

a) El 1 de noviembre de 2003 el esposo de la actora falleció en un accidente de trabajo.

b) En la fecha del hecho causante, el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad era del 48% (Real Decreto 1425/2002, de 27 de diciembre). El Real Decreto 1795/2003 aumentó el porcentaje al 52% y estableció que la nueva cuantía de la pensión tendría efectos desde el 1 de enero de 2004.

c) El 7 de mayo de 2004 el INSS le reconoció la pensión de viudedad con un porcentaje del 52% de la base reguladora de 1.763,47 euros mensuales.

d) El 29 de noviembre de 2004 el INSS impuso un recargo del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de ese accidente.

e) El 29 de marzo de 2005 un Juzgado de lo Social declaró que el fallecimiento se debió a un accidente de trabajo y reconoció el derecho a percibir las prestaciones de muerte y supervivencia con una base reguladora mensual de 2.932 euros mensuales.

f) El 26 de julio de 2006 el INSS revisó la pensión sobre una base reguladora de 2.932 euros mensuales y un porcentaje del 52%.

g) El 24 de octubre de 2007 el INSS dictó resolución acordando conceder a la actora el pago del recargo por falta de medidas de seguridad sobre la prestación de viudedad, con una base reguladora de 2.932 euros y porcentaje del 48%, con inclusión del recargo del 30%.

La sentencia referencial argumenta que el recargo prestacional debe abonarse sobre la cuantía de la pensión correspondiente a la fecha de efectos (el 2 de noviembre de 2003). El Tribunal sostiene que debe calcularse conforme al Real Decreto 1425/2002, que fijó la cuantía de la pensión de viudedad a partir del 1 de enero de 2003 en el 48%. Niega que deba calcularse conforme al Real Decreto 1795/2003, que elevó dicho porcentaje a partir del 1 de enero de 2004 al 52%.

2.- Concurre el requisito de contradicción. En ambos litigios se discute el recargo de prestaciones sobre pensiones de viudedad reconocidas con fecha de efectos anteriores al 1 de enero de 2004. Con posterioridad a ambos accidentes, por aplicación del Real Decreto 1795/2003, se incrementó el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad al 52%. En ambos casos la cuestión debatida es la misma: si la cuantía del recargo debe abonarse sobre el nuevo porcentaje de pensión del 52% o sobre el porcentaje anterior.

Los fallos son contradictorios. La sentencia recurrida considera que sí debe calcularse el recargo con arreglo al nuevo porcentaje, mientras que la sentencia de contraste resuelve que el recargo debe calcularse con arreglo al porcentaje que correspondía a la pensión en su día reconocida. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se han dictado sentencias contradictorias que deben ser unificadas.

TERCERO.- 1.- El recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales. Reiterados pronunciamientos del TS han destacado su carácter prestacional [por todas, sentencias del TS 1104/2016, de 21 diciembre (rcud 3373/2015); 508/2018, de 11 mayo (rcud 3012/2016); y 837/2018, de 18 septiembre (rcud 2367/2016)].

La importancia del elemento prestacional del recargo se evidencia por la doctrina jurisprudencial que sostiene que el recargo se traslada de la pensión de incapacidad permanente derivada del accidente de trabajo a la pensión de viudedad del cónyuge del trabajador accidentado, con independencia de cuál haya sido la causa de la muerte y aun cuando ésta no guardara relación alguna con la causa que motivó la incapacidad permanente que se declaró en su momento a favor del trabajador.

Es decir, si un pensionista de incapacidad permanente es beneficiario de un recargo prestacional, cuando fallece, su viudo se beneficia del recargo que se aplica sobre su pensión de viudedad. El beneficiario de la pensión de incapacidad permanente y el beneficiario de la pensión de viudedad son distintos. Aunque el fallecimiento del pensionista se produzca por causas no derivadas del accidente de trabajo y se trate de diferentes beneficiarios, el recargo prestacional se traslada a las prestaciones por muerte y supervivencia.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 2015, recurso 36/2014 y 741/2023, de 11 octubre ( rcud 1719/2021), enjuiciaron litigios en los que una persona había sido declarada en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Se había impuesto un recargo prestacional. El beneficiario de esa pensión falleció posteriormente por causas no derivadas del accidente del trabajo. Su cónyuge pasó percibir la pensión de viudedad. El recargo prestacional se trasladó de la pensión de incapacidad permanente absoluta a la pensión de viudedad.

Hay que diferenciar entre los pensionistas de viudedad cuyos cónyuges o parejas de hecho fallecieron por un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, en cuyo caso el estado civil de viudo se debe a que el empleador incumplió su deuda de seguridad; de los pensionistas de viudedad cuyo cónyuge o pareja de hecho falleció por causas ajenas al incumplimiento empresarial. En tal caso, el estado civil de viudo no se debe a ningún incumplimiento del empleador. Pese a ello, si el causante percibía un recargo prestacional, ese recargo se traslada al viudo, aunque éste no haya sufrido ningún perjuicio como consecuencia del accidente.

2.- Debemos distinguir entre las finalidades del recargo y la forma en que se instrumentaliza.

A) Las finalidades del recargo prestacional son:

a) Sancionadora-preventiva: se trata de sancionar las conductas antijurídicas vulneradoras de la deuda de seguridad del empresario para evitar que en el futuro ese empleador u otro incumplan esa deuda.

En coherencia con esa finalidad, el porcentaje del recargo se fija en función de "la gravedad de la falta", no del daño causado ( art. 164.1 de la LGSS). La autoridad laboral puede imponer el recargo de oficio, lo que es ajeno a la responsabilidad civil. Además, el recargo es compatible con la indemnización civil.

Además, el art. 164.2 de la LGSS establece que la "responsabilidad del pago del recargo [...] no podrá ser objeto de seguro alguno". Por su parte, el art. 15.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: "Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores [...]".

Sin embargo, el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece la compatibilidad de las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y con el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social.

b) Indemnizatoria: el trabajador accidentado percibe una prestación de la Seguridad Social con una cuantía superior de la que hubiera cobrado si no se hubiera vulnerado dicha deuda de seguridad.

Si un trabajador tiene que convivir diariamente con unas lesiones irreversibles que perjudican su calidad de vida, por razón de las cuales le han reconocido una pensión de incapacidad permanente, es muy distinta la situación del pensionista cuando no ha habido incumplimiento empresarial alguno; de aquélla en la que el trabajador sufre idénticas lesiones y la misma merma de su calidad de vida debido a que el empleador incumplió su deuda de seguridad. Este trabajador debe percibir un recargo que, sumado a la pensión, hace que perciba una cuantía mensual mayor que la de aquél.

Lo mismo sucede cuando una persona percibe su pensión de viudedad porque un incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad causó un accidente de trabajo en el que falleció su cónyuge o pareja de hecho.

B) La forma de cumplir esas finalidades: el modo como opera el recargo, es prestacional. Su gestión (reconocimiento, caracteres y garantías) se articula en forma prestacional ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 23 de marzo de 2015, recurso 2057/2014).

Debemos precisar que el recargo complementa una prestación de la Seguridad Social pero tiene sustantividad propia respecto de la prestación, lo que afecta a la prescripción del recargo prestacional, que opera de forma independiente de la prescripción de la pensión que complementa [doctrina de la unicidad del daño y del accidente: sentencias del TS de 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004 y del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014]. Es decir, puede suceder que la pensión no haya prescrito [el derecho al reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia, con excepción del auxilio por defunción, es imprescriptible ( art. 230 de la LGSS)] pero el recargo sí que haya prescrito.

3.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 23 de marzo de 2015, recurso 2057/2014, declaró que la subrogación en el pago de las prestaciones de la Seguridad Social prevista en el art. 127.2 de la LGSS de 1994 era aplicable al recargo prestacional, incluso in fieri (en proceso de formación).

Ese precepto establecía:

"En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión [...]".

El art. 168.2 de la vigente LGSS de 2015 es trasunto de esa norma.

El TS explicó que la doctrina jurisprudencial anterior negaba la subrogación del recargo debido, en esencia, a su función preventivo/punitiva. Esta Sala procedió a rectificar esa doctrina, argumentando que el recargo cumple "tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria]" y que su gestión se articula en forma prestacional.

A continuación, argumentamos que el art. 127.2 de la LGSS se refería específicamente a las "prestaciones" y no al "recargo de prestaciones" pero se trataba de una laguna legal que debía interpretarse en el sentido de que sí que lo incluía. Por ello, en caso de sucesión empresarial, la empresa subrogada es responsable de los recargos prestacionales derivados de accidentes de trabajo ocurridos antes de la sucesión.

Posteriormente, han reiterado esa doctrina las sentencias del TS de 15 de diciembre de 2015, recurso 1258/2014; 25 de febrero de 2016, recurso 846/2014; y 445/2016, de 18 mayo ( recurso 1042/2014), entre otras.

4.- Cuando una empresa adquiere otra empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, responde de los recargos prestacionales derivados de los accidentes de trabajo ocurridos con anterioridad en aquella empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, incluso cuando, en el momento de la adquisición, el trabajador todavía no había solicitado el recargo, ni el INSS había iniciado el correspondiente expediente administrativo, siempre que el recargo no haya prescrito.

Si se produce un accidente de trabajo con incumplimiento de medidas de seguridad y el trabajador inicialmente es beneficiario de una prestación de incapacidad temporal, el recargo se aplicará al importe de dicha prestación. Cuando finaliza el proceso de incapacidad temporal, si le reconocen una pensión de incapacidad permanente total, el recargo se aplicará sobre el importe de dicha pensión. En caso de que las secuelas derivadas del accidente laboral se agraven, si se tramita un expediente de agravación y se le reconoce en situación de incapacidad permanente absoluta, el recargo se calculará sobre la base de la nueva pensión de incapacidad permanente absoluta. Y cuando el trabajador fallezca, el recargo se trasladará a su cónyuge viudo o pareja de hecho.

Por consiguiente, la responsabilidad empresarial por el recargo puede desarrollarse en diferentes momentos a lo largo de un prolongado lapso temporal.

Un supuesto típico es el de los trabajadores que padecen asbestosis derivada de la inhalación de amianto. Esos trabajadores normalmente son beneficiarios de sucesivas prestaciones de la Seguridad Social a medida que se agrava su enfermedad.

La empresa adquirente, en función de cuál es la dolencia que sufre el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurrida antes de la adquisición, puede prever razonablemente que esas dolencias normalmente cursarán con una evolución progresiva que afectará a su responsabilidad futura derivada del recargo de prestaciones.

5.- Por el contrario, para el empresario infractor o para el que adquiera posteriormente esa empresa, resulta imprevisible que pueda producirse una futura reforma legislativa que incremente la cuantía de la pensión que es objeto del recargo. Es lo que ha sucedido con la pensión de viudedad. Esa imprevisibilidad es un factor de inseguridad jurídica.

Las reformas legislativas que revisan al alza la cuantía de las pensiones de la Seguridad Social normalmente no afectan a las pensiones devengadas antes de su entrada en vigor, por lo que no afectan a los recargos prestacionales derivados de accidentes de trabajo producidos con anterioridad a la reforma legal.

En cambio, en el caso de la pensión de viudedad, ese aumento del porcentaje de la base reguladora de la pensión sí que afectó a las pensiones reconocidas con anterioridad a la reforma legislativa.

En la presente litis, el esposo de la actora percibía una pensión de incapacidad permanente absoluta del 100% de la base reguladora. Cuando falleció, a su viuda se le abonaba una pensión de solamente el 45% de la base reguladora, menos de la mitad. En el pasado, en la mayoría de las familias solo trabajaba el marido. Cuando fallecía, el citado porcentaje del 45% de la base reguladora suponía una importante disminución del nivel de vida de la viuda.

Es notorio que la mayoría de los beneficiarios de la pensión de viudedad siempre han sido mujeres. En la actualidad, aproximadamente el 95% de los pensionistas de viudedad son mujeres. La escasa cuantía de las pensiones de viudedad constituía un factor de discriminación por razón de sexo.

A partir de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de diciembre de 2009, recurso 201/2009, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007 ( arts. 4.4 y 7 de la Ley 15/2022), esta Sala ha interpretado con perspectiva de género las normas jurídicas: sentencias del TS 908/2020, de 14 octubre (rcud 2753/2018); 645/2021, de 23 junio (rec. 161/2019); y 747/2022, de 20 de septiembre (rcud 3353/2019), entre otras muchas.

La interpretación con perspectiva de género del art. 123 de la LGSS de 1994 ( art. 164 de la vigente LGSS de 2015) obliga a interpretar ese precepto en el sentido de que el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social debe incrementarse cuando una reforma legal aumenta la cuantía de la pensión de viudedad.

La razón por la que el legislador ha incrementado progresivamente la pensión de viudedad desde la fecha del accidente de trabajo (en 1995 era del 45% de la base reguladora) hasta ahora (con carácter general, es del 52% de la base reguladora) y ha aplicado este incremento a las pensiones devengadas con anterioridad a la reforma, es porque se trataba de una discriminación por razón de sexo que debía corregirse, beneficiando a todos los pensionistas de viudedad.

En este pleito, el recargo prestacional del 50% se calculó conforme a una pensión de viudedad de solamente el 45% de la base reguladora porque la norma que fijaba la cuantía de las pensiones de viudedad en 1995 discriminaba a las mujeres, que eran la mayoría de los pensionistas de viudedad. La única manera de evitar esa discriminación es calcular el recargo del 50% conforme a una pensión de viudedad que está percibiendo la actora: el 52% de la base reguladora.

En definitiva, la interpretación con perspectiva de género obliga a declarar que el recargo prestacional derivado del fallecimiento del esposo de la demandante no debe limitarse a la cuantía de la pensión de viudedad fijada en 1995 sino que debe actualizarse a raíz de la aprobación de una reforma legal posterior que aumentó su importe.

6.- Es importante precisar que el recargo no se revaloriza anualmente. Los reales decretos sobre revalorización de pensiones de la Seguridad Social excluyen expresamente de la revalorización el recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

El Real Decreto 6/1997, de 10 de enero, de revalorización de pensiones para 1997, explica en su preámbulo que "[l]a Ley [...] de Presupuestos Generales del Estado para 1997 [...] (prevé) una revalorización de las pensiones de acuerdo con el índice de inflación previsto para 1997". En su art. 3.c) establecía:

"La revalorización se aplicará al importe mensual que tuviese la pensión de que se trate en 31 de diciembre de 1996, excluidos los conceptos que a continuación se enumeran:

[...] c) El recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo".

Los siguientes reales decretos sobre revalorización de pensiones de la Seguridad Social contienen normas semejantes.

Esas normas jurídicas establecen que, una vez impuesto el recargo, los posteriores aumentos de la cuantía de la pensión de acuerdo con los índices de inflación, no afectan al recargo prestacional.

En este litigio la controversia es distinta. No se trata de la revalorización anual de una pensión sino de un precepto legal que, con la finalidad de evitar la discriminación por razón de sexo, aumentó el porcentaje de la base reguladora de las pensiones de viudedad, mayoritariamente percibidas por mujeres. Los citados reales decretos, que excluyen el recargo de la revalorización anual, no son aplicables a este pleito.

CUARTO.- 1.- Por último, debemos hacer hincapié en que el presente pronunciamiento judicial no deja sin efecto el principio de unicidad del daño y del accidente. El TS ha aplicado ese principio para fijar el día inicial del plazo de prescripción del recargo prestacional [ sentencias del TS de 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004 y del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014].

Seguimos aplicando el principio de unicidad del daño y del accidente para determinar si el recargo de prestaciones ha prescrito. Pero si el recargo no ha prescrito porque se instó dentro de plazo, el posterior aumento de la cuantía de la pensión de viudedad debido a la aprobación de una reforma legislativa conlleva el correlativo incremento de la cuantía del recargo.

2.- Debemos precisar el alcance del principio de unicidad del daño y del accidente. El TS ha examinado la prescripción del recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social. La sentencia del TS de 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004, argumentó que no cabe dividir, dentro de la misma disciplina, las consecuencias de un solo hecho, que se proyectan en una sola decisión sancionadora. No puede resolverse el recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas para el afectado.

La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014, sostuvo que, cuando el derecho al recargo prestacional ha prescrito por el transcurso del plazo de cinco años, el derecho no renace por el posterior reconocimiento de otro grado de incapacidad permanente con base en una agravación de las dolencias. Esta Sala argumentó que "la decisión sancionadora es única y que no es razonable resolver acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas".

3.- La sentencia del TS 753/2016, de 20 septiembre (rcud 3346/2015) explicó que, "cuando se reconoce el recargo, éste va unido de manera esencial e inseparable a una prestación de Seguridad Social causada en contingencias profesionales, pero también resulta claro que el propio recargo tiene de alguna manera sustantividad propia, porque puede prescribir la acción para su reconocimiento por el transcurso de cinco años ( SSTS 19 julio 2013 (rec. 2730/12) 12 noviembre 2013 (rec. 3117/12) y 18 diciembre 2015(rec. 2720/2014, del Pleno)".

4.- Esa doctrina de la unicidad del daño y del accidente proporciona seguridad jurídica en relación con la prescripción del derecho al recargo. Cuando transcurre un prolongado lapso temporal (más de cinco años) desde que "por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014) sin que la Entidad Gestora haya incoado un expediente de recargo prestacional y sin que el beneficiario lo haya reclamado, prescribe el derecho al recargo aunque se haya reconocido la pensión de la Seguridad Social porque el recargo tiene sustantividad propia respecto de la pensión. El ulterior reconocimiento de un grado superior de incapacidad permanente por la agravación de las dolencias del trabajador, no supone que vuelva a comenzar el cómputo del plazo de prescripción de cinco años.

5.- En la presente litis, un Juzgado de lo Social reconoció el derecho al recargo. No ha habido una conducta pasiva de la Entidad Gestora ni de la beneficiaria de la pensión que determine la prescripción extintiva del derecho.

Cuando se produjo el hecho causante, una norma discriminatoria reconocía la pensión de viudedad con una cantidad exigua. Posteriormente, el legislador ha intentado corregir esa discriminación aumentando el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad, aplicándolo a las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigor de estas reformas legales. Dicho aumento obliga a recalcular el porcentaje del recargo prestacional de conformidad con la nueva pensión de viudedad de la actora porque el recargo de prestaciones no había prescrito.

6.- Los anteriores argumentos obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de la doctrina y confirmar la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas porque la parte actora no se personó ante esta Sala. Se acuerda la pérdida de la consignación y del depósito ( art. 228 de la LRJS).