Sentencia Social 157/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1890/2021 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100 por ciento. El demandante:

a) Es socio y administrador solidario de las empresas VAROSA LOGISTICA SL y VAROSA INMUEBLES SL.

b) Se ha jubilado activamente.

c) La empresa VAROSA LOGISTICA SL tiene contratados a cinco trabajadores por cuenta ajena y la empresa VAROSA INMUEBLES SL tiene contratado a un trabajador por cuenta ajena.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 242/2021, de 6 de abril (recurso 191/2021), revocó la sentencia de instancia, que había desestimado la pretensión del actor, y declaró su derecho a percibir la pensión de jubilación activa en la cuantía del 100%.

2.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) recurre en casación para la unificación de doctrina, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 214.2 en relación con el art. 305 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS).

La recurrente alega que el actor no reúne los requisitos legales para percibir la pensión de jubilación activa en la cuantía del 100% de la pensión; argumenta a tal efecto que se exige que sea el autónomo persona física quien contrate directamente al trabajador por cuenta ajena, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que quien contrata por cuenta ajena son las sociedades limitadas que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes. El Ministerio Fiscal informó a favor de la procedencia del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

En el supuesto enjuiciado en la sentencia recurrida, el demandante solicitó la pensión de jubilación activa haciendo constar que iba a seguir trabajando por cuenta propia y que tenía trabajadores contratados a su cargo. El INSS le abona la pensión en un 50% por no tener trabajadores a su cargo. La sentencia de instancia ratifica la resolución administrativa con el argumento de que los trabajadores por cuenta ajena lo son de las sociedades limitadas. La sentencia de suplicación considera que el recurrente sí tiene trabajadores a su cargo, por lo que revoca la resolución de instancia.

2.- La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 8 de julio de 2020, recurso 5935/2019. En el caso, el demandante estaba afiliado al RETA, era socio y administrador único de la empresa Maderas Marty SLU. La sociedad tenía a dos trabajadores por cuenta ajena. Solicitó la pensión de jubilación activa con compatibilidad con su trabajo por cuenta propia; el INSS le reconoció la pensión en cuantía del 50% (no del 100%).

La sentencia referencial, confirmando la de instancia, entiende que el requisito exigido por el art. 214.2 de la LGSS solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del RETA en virtud del art 305.1 del mismo texto legal, puesto solo en este supuesto el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación.

3.- Concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS.

1) En ambas sentencias se está en presencia de autónomos societarios que solicitan pensión de jubilación activa con porcentaje del 100% de la pensión. Los actores tenían constituidas sociedades que contrataban a trabajadores por cuenta ajena.

2) Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se pretende el reconocimiento de pensión de jubilación activa en porcentaje del 100% desde el RETA.

3) Las dos sentencias interpretan el mismo precepto: el art. 214.2 LGSS, examinando idéntica controversia litigiosa: si procede reconocer la pensión de jubilación activa en el RETA y conforme a qué exigencias.

4) Los fallos son contradictorios. La sentencia recurrida reconoce el derecho a percibir el 100 por ciento de la pensión de jubilación activa, por considerar que no es preciso que la contratación de trabajadores se produzca por la persona física jubilada activamente, siendo posible también la contratación por la sociedad de la que forma parte el actor. Por el contrario, en la sentencia de contraste se deniega el 100% de la pensión de jubilación activa argumentando que solo procede reconocer ésta cuando el jubilado activo que contrata personas es persona física.

TERCERO.- 1.- El TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión litigiosa referida a los autónomos societarios y su acceso a la jubilación activa con el 100% de la pensión en precedentes pronunciamientos; entre otras, sentencias del TS 842/2021; 843/2021; 844/2021; 846/2021 y 847/2021, todas ellas de 23 de julio (rcud 2956/2019; 4416/2019; 1328/2020; 1459/2020 y 1702/2020), en las que recordamos (en concreto en la última de las citadas) que " [l]a compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa (en la cuantía del 100%) con el trabajo exige dos requisitos, conforme al tenor literal del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS: realizar la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena".

2.- En cuanto al primero de esos requisitos -realizar la actividad por cuenta propia- resaltamos que tanto el art. 305 de la LGSS como el art. 1 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante LETA), diferencian entre trabajadores autónomos, y autónomos societarios; que "[l]a diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado "autónomo clásico" por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 del Código Civil). asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.

Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil.

No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable".

3.- En cuanto al segundo de los requisitos -tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena- incidimos en el dato de que cuando quien contrata es una empresa constituida como sociedad mercantil, con personalidad jurídica diferenciada a la de sus socios y con una responsabilidad limitada, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. Por ello, "[l]a titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica".

4.- También tuvimos presente que la finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017, de 24 de octubre (que introduce un párrafo segundo en el art. 214.2 de la LGSS) fue la de evitar la destrucción de empleo por el mero hecho de la jubilación del empleador, para lo que ha de distinguirse entre el empresario persona física y persona jurídica. La jubilación del empresario persona física "es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario [ art. 49.1.g) del ET]"; y precisamente para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas, cause la extinción de los contratos de sus trabajadores "el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS prevé excepcionalmente que se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación íntegra. "

Por el contrario, en el caso de empleador persona jurídica "la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales, articulándose mediante un despido colectivo u objetivo con la indemnización extintiva del art. 53.1.b) del ET".

5.- Asimismo recordamos que "[l]a compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista ( art. 213.1 de la LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente", lo que ocurriría si se permitiese que la contratación del trabajador por cuenta propia fuera realizada por la persona jurídica en donde el empleador no es el jubilado.

A tal efecto también apuntamos que "[l]a disposición final sexta de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la "Ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad [...] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad.

Esta norma revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio".

6.- Para terminar, realizamos dos apuntes finales:

a) Por un lado, respecto a las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional [Recomendación de la OIT sobre los trabajadores de edad, 1980 (núm. 162)] y europea (Recomendación del Consejo 82/857/CEE, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la edad de jubilación) en las que se insta a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, recordamos que "son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa".

b) Por otro lado, respecto al principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución Española, señalamos que el mismo "no puede invocarse entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni la jubilación del actor, que es autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física".

7.- Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a aplicar la citada doctrina al caso de autos en el que la contratación del trabajador por cuenta ajena se ha realizado por las empresas -sociedades mercantiles de responsabilidad limitada- y no directamente por el demandante administrador solidario de las mismas.

CUARTO.- De acuerdo con lo razonado y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar este motivo, casar y anular la sentencia recurrida, resolver el debate en suplicación en el sentido de desestimar el de igual clase formulado por la actora y confirmar la sentencia de instancia. No procede la condena al pago de costas ( artículo 235 de la LRJS).