Sentencia Social 191/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2832/2022 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.-La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la nueva redacción del artículo 49.c EBEP dada por el RDL 6/2019, al igual que el art. 48.4 ET, reconoce el derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días y por consiguiente el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor del artículo 178 LGSS.

2. Don Cristobal y su pareja, tras someterse a técnicas de reproducción asistida concibieron un hijo, que tras un embarazo de 37 semanas y 4 días, murió el feto y el 25 de marzo de 2020 se indujo el parto. El actor, el 14 de abril de 2020, solicitó la prestación de nacimiento y cuidado de menor, para disfrutar un descanso de paternidad desde el NUM000 de 2020 a 21 de abril de 2020, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 17 de abril de 2020, según consta en hechos probados.

3. El actor presentó demanda, solicitando el abono de la prestación de paternidad.

La sentencia del Juzgado de lo Social 499/2021 núm. 7 de Madrid, de 24 de septiembre (autos núm. 1039/2020), estimó la demanda y revocó la resolución recurrida condenando al INSS al abono de la prestación de paternidad y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración.

4.La representación del INSS y de la TGSS interpuso recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda,.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 20 de abril de 2022 (rec.97/2022), desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia.

La sala de lo social del TSJ, tras analizar la normativa aplicable al caso, considera que la redacción del artículo 48.4 ET dimanante del RD 6/2019, señala ahora expresamente que en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, sin hacer distinción entre la madre biológica y el otro progenitor , por la que la finalidad de la norma implica que se alude a ambos progenitores por lo que en aplicación de la disposición adicional única del RDL 6/2019, así como la disposición derogatoria, en relación con la redacción vigente, la pretensión del actor quedaría amparada .

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 20 de abril de 2022 (rec.97/2022).

El recurso se ampara en el art. 219.3 de la LRJS que legitima al Ministerio Fiscal para interponerlo cuando, sin existir doctrina unificada en la materia de que se trate, constate la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existir aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el citado art. 219.1.

2. El Ministerio Público formula un único motivo porque considera errónea la interpretación del art. 49 c del EBEP en relación con los arts. 177 y 178 LGSS, en la redacción dada a todos ellos por el RD-Ley 6/2019 y en relación con los arts. 8 y 26.7 del RD 295/2009, dado que en la actualidad el único sustento jurídico para que la madre biológica disfrute de una prestación de la Seguridad Social en caso de fallecimiento intrauterino del feto con un periodo de gestación superior a 180 días es el art. 8 del RD 295/2009, al no haber desarrollado el Gobierno reglamentariamente el RD-Ley 6/2019 en esta materia. Entiende que no existe ningún soporte jurídico para que el padre biológico disfrute de dicha prestación puesto que ni siquiera el RD 295/2009 lo reconocía.

3. Para una mayor claridad expositiva transcribimos el contenido del precepto del EBEP objeto de interpretación. Dicen el apartado c del artículo 49 en la redacción otorgada por aquel RD-Ley 6/2019, convalidado por resolución de 3 de abril de 2019, lo que sigue: "c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija: tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. Este permiso se ampliará en dos semanas más, una para cada uno de los progenitores, en el supuesto de discapacidad del hijo o hija, y por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, a disfrutar a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción. En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas. En el caso de que se optara por el disfrute del presente permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento, si el progenitor que disfruta de este último permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactancia de un hijo menor de doce meses en jornadas completas del apartado f) del artículo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantes del permiso del progenitor diferente de la madre biológica. Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo. En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales. En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de duración del permiso no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. Durante el disfrute de este permiso, transcurridas las seis primeras semanas ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración. En los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso. Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, tanto temporal como permanente, tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia d) Permiso por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria: las faltas de asistencia, de las funcionarias víctimas de violencia de género, totales o parciales, tendrán la consideración de justificadas por el tiempo y en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales de atención o de salud según proceda. Asimismo, las funcionarias víctimas de violencia sobre la mujer, para hacer efectiva su protección o su derecho de asistencia social integral, tendrán derecho a la reducción de la jornada con disminución proporcional de la retribución, o la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que sean aplicables, en los términos que para estos supuestos establezca el plan de igualdad de aplicación o, en su defecto, la Administración Pública competente en cada caso. En el supuesto enunciado en el párrafo anterior, la funcionaria pública mantendrá sus retribuciones íntegras cuando reduzca su jornada en un tercio o menos".

Por su parte, en el plano de la Seguridad Social, el art. 178 LGSS dispone que serán beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado del menor todas las personas, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el art. 177 anterior, y este artículo establece que se consideran situaciones protegidas los periodos de descanso que se disfruten de acuerdo con lo previsto en el art. 48.4 ET (junto a otros supuestos). La íntima conexión entre ambos planos de protección constituye la cuestión nuclear de la interpretación propuesta por el Ministerio Fiscal a la que hemos de dar respuesta

4. En el preámbulo del repetido RD-Ley 6/2019 encontramos la voluntad legislativa de equiparar, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Así se asevera sin ambages, afirmando que ello responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social, que los poderes públicos no podían desatender. Igualmente indica que es una exigencia derivada de los arts. 9.2 y 14 de la Constitución; de los arts. 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma narra que se trata de un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad de ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

La nueva dicción otorgada por este cuerpo normativo sustituye a la vigente con anterioridad, que era del siguiente tenor literal: "En el supuesto de fallecimiento del hijo, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo." Resulta fácil observar que en la regulación precedente el sujeto titular del periodo de suspensión era la madre, y que, tras la reforma, pasan a serlo ambos progenitores, también para el caso en el que lamentablemente hubiese fallecido el hijo o hija.

Señalaremos también que la Disposición final primera del RD-Ley contempla su Desarrollo reglamentario, estableciendo que el Gobierno, en el plazo de seis meses, deberá dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y el desarrollo de éste en las materias que sean de su competencia.

TERCERO.- La STS 753/2023, de 19 de octubre (rcud 292/2022 )

1. La cuestión suscitada en el presente recurso consistente en determinar si se reconoce el derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado del menor al progenitor distinto de la madre biológica en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días y por consiguiente el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor del artículo 178 LGSS, ya fue resuelta en STS 169/2023 (Pleno), de 2 de marzo (rcud 3972/2020).

Reproducimos la citada STS 169/2023 (Pleno), de 2 de marzo (rcud 3972/2020).

2. A la denegación de la prestación de paternidad (denominación anterior) en un supuesto de alumbramiento sin vida a las 39 semanas y tres días nos referimos en STS IV de 5 de julio de 2022 (rcud. 906/2019), Pleno, si bien bajo la premisa de un hecho causante anterior a la reforma referida de 2019. Traeremos, no obstante, a colación varios de sus pasajes que aluden a la antedicha modificación legislativa.

Destaca esa resolución que el cuerpo normativo vigente contempla de manera expresa la suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica, concretamente las obligatorias seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, en conexión con "la protección de la salud de la madre" (redacción vigente del párrafo primero del art. 48.4 ET). Y relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, concretamente asimismo las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, con "el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil". Este precepto establece, en lo que aquí importa, que los cónyuges deben compartir las responsabilidades de "atención" a los "descendientes."

Correlativamente a la eliminación de las causas de suspensión del contrato de trabajo por maternidad y por paternidad y su sustitución por la causa de suspensión de nacimiento, el RDL 6/2019 procedió igualmente a sustituir las prestaciones de Seguridad Social por maternidad y por paternidad por la de nacimiento y cuidado de menor, modificando en este sentido el artículo 42.1 c), la rúbrica del capítulo VI del título II y los artículos 177 y siguientes de la LGSS de 2015.

También se analizaba el contenido del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, regulador de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (en adelante RD 295/2009), en concreto, su art. 8.4 RD cuando dispuso que, "en el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida y que esa misma previsión "será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días".

Continuamos argumentando que tal precepto es la base normativa que permite que, en supuestos como el que ahora estamos examinando, se reconozca la prestación por maternidad (en la actualidad, por nacimiento y cuidado de hijo de la madre biológica).

Por el contrario, el artículo 26.7 RD 295/2009 establece que no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo, añadiendo que, sin embargo, una vez reconocido el subsidio, este no se extinguirá, aunque fallezca el hijo.

El artículo 26.7 RD 295/2009 es la base normativa que permite que, en supuestos como el que ahora estamos examinando, se deniegue la prestación por paternidad (en la actualidad, por nacimiento y cuidado de hijo del progenitor distinto de la madre biológica).

3. El siguiente sustrato de análisis se cierne sobre la doctrina constitucional. En concreto de la STC 111/2018, de 17 de octubre, dictada por el Pleno, que rechazó que la (entonces) diferente duración de las causas de suspensión del contrato por maternidad y por paternidad vulnerara el artículo 14 CE.

Subrayaba "la diferente finalidad que la STC 111/2018 atribuye a la causa de suspensión por maternidad y a la causa de suspensión por paternidad y a sus correlativas prestaciones de Seguridad Social por maternidad y por paternidad.

Razona así la STC 111/2018 sobre la causa de suspensión y la prestación por maternidad:

"En el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por el legislador le ha llevado a establecer el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato con reserva de puesto de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas, ..., de las cuales al menos seis habrán de ser obligatoriamente disfrutadas después del parto. Igualmente, la correspondiente prestación por maternidad de la seguridad social tiene como finalidad preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación; lo que hace compatible esa protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de sus derechos laborales. Se trata pues de una exigencia, derivada del artículo 39.2 CE, de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio, como también ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ... Por eso los compromisos internacionales asumidos por España al ratificar los citados acuerdos y convenios sobre derechos humanos obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer (Convenio OIT núm. 103; art. 10.2 PIDESC); también la normativa de la Unión Europea impone esta obligación ( art. 8 de la Directiva 92/85/CEE). Así lo advirtió también este Tribunal, al señalar que "la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, hace necesario un derecho a un permiso de maternidad" ( STC 326/2006, FJ 6)."

A subrayar la finalidad que para la STC 111/2018 tiene la prestación por maternidad: "preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular."

Mientras que la STC 111/2018 razona así sobre la causa de suspensión y la prestación por paternidad:

"Por el contrario, el establecimiento de un permiso por paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea".

No está de más advertir que por entonces no se había dictado la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, sin que proceda realizar ahora mayores consideraciones.

Y en otro de sus fundamentos refiere que "Siendo diferentes las situaciones que se traen a comparación, no puede reputarse como lesiva del derecho a la igualdad ante la ley ( art. 14 CE) la diferente duración de los permisos por maternidad o paternidad y de las correspondientes prestaciones de la seguridad social que establece la legislación aplicada en las resoluciones administrativas y judiciales que se impugnan en amparo. La atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE, que se refiere a la protección integral de las madres. Por tanto las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre ( SSTC 109/1993, FJ 4, y 75/2011, FJ 7)."

Trasladábamos de esta forma esa doctrina concluyendo que siendo las finalidades distintas, el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a las prestaciones por maternidad y por paternidad en el extraordinariamente "doloroso trance", como expresiva y sentidamente dice la sentencia recurrida, del nacimiento sin vida ocurrido en el presente supuesto tras treinta y nueva semanas y tres días de gestación.

Y no está obligado a dar el mismo tratamiento porque, así como en estos casos sigue existiendo la necesidad de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente. Dejan de existir, lamentablemente, los deberes de cuidado a los descendientes que impone el artículo 68 CC y a los que expresamente se refiere la reacción vigente del artículo 48.4 ET, deberes que emanan, en último término, como expresara la STC 111/2018, del artículo 39.2 CE.

Otra cosa es, como señalara la STC 111/2018, que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social, apreciando las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento a la hora de administrar recursos económicos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, pueda establecer que, en estos desgraciadísimos casos, también son posibles la suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica.

4. Las antedichas previsiones normativas son abordadas con posterioridad, al hilo del complemento de maternidad por aportación demográfica, así en STS de 27 de febrero de 2023 (rcud. 3225/2021), que atiende únicamente a los hijos nacidos con vida en orden al cómputo a efectos del devengo y cuantía del complemento (ex art. 60 LGSS, RD-Leg. 8/2015). En su FD 4º expresamos que, sin embargo, también sucede que la protección de otras prestaciones de seguridad social abarca o comprende sucesos en los que el feto ha nacido muerto, sin llegar a adquirir personalidad jurídica y sin alcanzar por lo tanto la condición de hijo nacido a efectos legales.

Destacadamente, así sucede con lo dispuesto en el art. 8.4 de Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Dispone este precepto, que no se verá reducida la duración de la prestación económica de maternidad en el supuesto de posterior fallecimiento del hijo tras el parto, y que esa misma previsión "será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días".

La STS 602/2022, de 5 de julio, rcud. 906/2019, explica que esa previsión tiene como única finalidad la de proteger a la madre biológica tras el parto y pese a que el feto haya nacido muerto, porque aun así sigue existiendo la necesidad de recuperar y salvaguardar su salud, por más que, lamentablemente, dejen de existir los deberes de cuidado de los descendientes.

Esa configuración del alcance de la prestación por maternidad se rige en consecuencia por unos principios y parámetros jurídicos que atienden, única y exclusivamente, a la protección de

la salud, no solo física, de la madre que afronta esas adversas circunstancias tras el parto posterior a una gestación no inferior a 180 días, totalmente distintos a los vinculados a la atención, guardia y custodia de los hijos que justifican el complemento de maternidad y necesariamente presuponen su nacimiento con vida.

A la vez que es perfectamente demostrativa del marco al que el legislador ha querido ceñir el reconocimiento de cada una de estas dos distintas prestaciones de seguridad social, incluyendo bajo el paraguas de la cobertura que dispensa la prestación de maternidad los supuestos en los que el hijo nace muerto tras un prolongado periodo de gestación.

5. Ciertamente esos parámetros de protección de la salud, no solo física, de la madre que afronta adversas circunstancias tras una gestación no inferior a 180 días, se mantienen en la regulación vigente al momento del hecho causante, al igual que el objetivo de cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art. 68 del Código Civil cuando se trata de la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica por razón del nacimiento del hijo.

No se descarta tampoco la viabilidad de que el legislador pueda, en estos supuestos tan dolorosos, configurar una situación de suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica. Oportunidad ofrecida por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 -aunque con entrada en vigor posterior al supuesto de autos-, al expresar que los Estados miembros también pueden conceder el permiso de paternidad en caso de muerte fetal.

La normativa interna de cobertura, como ya se ha relatado, aboga por la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida laboral y familiar, y por el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, a fin de garantizar el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, que dimana de una exigencia constitucional ( arts. 9.2 y 14 CE), pero también, como se acaba de indicar, del Tratado de la UE ( arts. 2 y 3.2), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts. 21 y 23) y de la Carta Social Europea (arts. 20 y 27).

6. Sentado lo anterior, debemos adentrarnos en las previsiones del también vigente RD 295/2009, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Su normativa vino a desarrollar reglamentariamente las disposiciones de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que había estatuido -modificando el art. 48.4 ET y el artículo 49 EBEP-, para el supuesto de fallecimiento del hijo, que "el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.", plasmando los elementos diferentes en las prestaciones de maternidad y paternidad, como puede ser el propio hecho biológico del embarazo y el parto. La LO 3/2007 introdujo así, como causa de suspensión del contrato -para la madre-, el fallecimiento del hijo, incorporando correlativamente como causa para la prestación de maternidad la del fallecimiento del hijo.

El art. 8.4 de aquel RD, ya repetido, determinó la no reducción de la prestación económica, cuando acaeciese la muerte del hijo, con la excepción de que la madre solicitase la reincorporación al puesto de trabajo, y que ello sería aplicable "aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días." Esta última disposición precisó el alcance de dicho fallecimiento, al expresar que resultaba aplicable a los casos de muerte fetal (siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días).

El escollo esencial lo encontramos en el texto del art. 26 del mismo RD 295/2009, atinente al nacimiento, duración y extinción del derecho al subsidio de paternidad (para el nacimiento y cuidado de menor en la terminología posterior). Principia el precepto fijando el derecho desde el mismo día en que dé comienzo el periodo de suspensión o permiso correspondiente, de acuerdo con las normas en cada caso aplicables, pero en su apartado 7 estatuye que "No podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido.", al igual que lo había excluido el RD 1251/2001.

7. El Ministerio Público pone el acento en la dicción que se acaba de transcribir y en la inexistencia de desarrollo reglamentario del RD-Ley 6/2019, a pesar de que la ya mencionada DF 1ª preveía que el Gobierno, en el plazo de seis meses, debería dictar cuantas disposiciones fueran necesarias para la aplicación y el desarrollo en las materias de su competencia.

Efectivamente tal deber en esta materia no ha sido cumplimentado, vedando la hermenéutica extensiva que se adopta por la resolución impugnada. Sin dejar de recordar que el legislador puede, en estos supuestos y en línea con la Directiva (UE) 2019/1158, configurar una situación de suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica, pues resulta afectado en la misma medida por el fallecimiento del descendiente común, sin embargo, deviene imprescindible contar con el oportuno sustento reglamentario que desarrolle las modificaciones que se incorporaron en el texto estatutario y en la normativa de seguridad social a este anudadas.

La dicción literal del art. 49 c EBEP, en la redacción del RD Ley 6/2019 y de los arts. 177 y 178 TRLGSS concernidos en el litigio, resulta insuficiente para alcanzar la conclusión peticionada en demanda, máxime cuando pervive el texto del citado RD 295/2009 que veta el reconocimiento del subsidio (por paternidad) si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso (con la salvedad de que una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá, aunque fallezca el hijo o menor acogido).

Incide en esa insuficiencia el propio tenor del párrafo señalado (in fine) de art. 49 c EBEP, cuando establece la referencia que sigue: "salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo", pues el inicio de dicho descanso obligatorio se ubica a partir del nacimiento del hijo, sin contemplar ni definir en modo alguno las eventuales situaciones previas a tal nacimiento, así como el que le sigue: " Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento", de los que se deduce un lapso siempre posterior al parto.

Por otra parte, el derecho a la suspensión por nacimiento y cuidado del menor del padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días, y, por consiguiente, el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor del art. 178 de la LGSS, tampoco podríamos sustentarlo en el principio de corresponsabilidad, dado el deceso acaecido, ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral. Y, en todo caso, abundando en la interpretación sistemática del cuerpo normativo en liza, se observaría un desigual tratamiento respecto de aquellas situaciones en las que se produce la muerte de un hijo cuando ya han vencido los periodos especialmente protegidos.

Al igual que hemos indicado en precedentes pronunciamientos, desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría interferir sensiblemente en el orden normativo expuesto dado que estaríamos diseñando una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada. En palabras de la STS de 2 de marzo de 2023, rcud. 3972/2020 "Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada."

11. En el caso presente, por unos elementales principios de igualdad y seguridad jurídica, las consideraciones anteriores nos conducen a estimar el recurso de casación para unificación de doctrina.

CUARTO.- La estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. Lo expuesto conduce, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, a la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida. Cumplimentada la solicitud que dimana del art. 219 apartado 3, párrafo 3º LRJS, es decir, solicitada la alteración de la situación jurídica particular resultante de la sentencia recurrida, se impone la estimación en su integridad del recurso de suplicación formulado por el INSS, la revocación de la sentencia del juzgado de lo social y la desestimación de la demanda formulada por la parte actora, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

La estimación del recurso del Ministerio Público ha de provocar la publicación en el BOE del fallo en el que fijemos la doctrina a fin de que, a partir de su inserción en él, complemente el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes del Tribunal Supremo ( STS/4ª de 28 enero 2013 -rcuds. 812/2012, 814/2012 y 815/2012-). Dicha doctrina es la que sigue: El art. 48.4 ET, los correlativos arts. 177 y 178 y conexos de la LGSS, sobre el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor, en la dicción otorgada por el Real Decreto Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y el derecho reglamentario anterior vigente (RD 295/009), no reconocen el derecho a la suspensión ni, en consecuencia, la prestación por nacimiento y cuidado de menor al padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días.

2. No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre costas ( artículo 235.1 LRJS).