Sentencia Social 251/2024...o del 2024

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07/03/2024

Sentencia Social 251/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5836/2022 de 08 de febrero del 2024

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Orden: Social

Fecha: 08 de Febrero de 2024

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA

Nº de sentencia: 251/2024

Núm. Cendoj: 28079140012024100276

Núm. Ecli: ES:TS:2024:917

Núm. Roj: STS 917:2024

Resumen:
Prestación de nacimiento y cuidado de hijo menor en familia monoparental. Improcedencia del reconocimiento al único progenitor de la prestación que le hubiera correspondido al otro al no resultar una exigencia que derive de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España. Reitera doctrina de STS (Pleno) 2 de marzo de 2023 (rcud 3972/2020) y posteriores sentencias que la aplican.

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5836/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 251/2024

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 8 de febrero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso de suplicación nº 700/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza en autos núm. 125/2022, seguidos a instancia de D.ª Amparo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

Ha comparecido como parte recurrida la demandante, representada y asistida por la letrada D.ª Susana Izcara González.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de junio de 2022 el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza dictó sentencia en los autos núm. 125/2022 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- La demandante D.ª Amparo con DNI nº NUM000, y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001, tuvo un hijo el día NUM000.2021.

2º.- El INSS, en resolución de 22.11.2021, reconoció a la actora el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor, en cuantía del 100% de la base reguladora diaria de 46,53 €, desde el NUM000.2021 hasta el 19.02.2022.

3º.- La actora formuló reclamación previa, interesando ampliar el permiso de 16 semanas a 32 para el cuidado del menor en igualdad de condiciones al resto de las familias, para evitar la discriminación del menor por ser la demandante la única progenitora de su hijo constituyendo así una familia monoparental.

4º.- La reclamación previa ha sido desestimada en resolución de 7.12.2021. En la resolución se indica que no hay norma que justifique la ampliación el permiso interesada, que no es competencia el INSS el reconocimiento de los permisos laborales, y que la prestación se reconoce cuando el permiso se disfruta conforme al art. 48.4 ET (RCL 2015, 1654) en las condiciones que la propia normativa de la seguridad social establece.".

La parte dispositiva de la indicada sentencia fue del siguiente tenor:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D.ª Amparo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a disfrutar de 10 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente sobre la base reguladora diaria de 46,53 €".

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia el 7 de noviembre de 2022, en cuya parte dispositiva se hizo constar:

"Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 8 de junio de 2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, en autos nº 125/2022 seguidos a instancia de D.ª Amparo, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.".

TERCERO.- Por la representación legal del INSS se formalizó el presente recurso de casación para unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la entidad gestora recurrente propuso como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 19 de octubre de 2021, en el RS 1563/2021.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 5 de mayo de 2023 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

QUINTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2024, debiendo, por necesidades del servicio, ser suspendido, señalándose nuevamente para su votación y fallo el 6 de febrero de 2024, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La cuestión deducida en unificación de doctrina por la representación de la entidad gestora demandada se centra en determinar si el reconocimiento del derecho a suspender el contrato de trabajo por nacimiento de hijo para el otro progenitor, incorporado en el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) por el R.D.-Ley 6/2019, implica una discriminación directa e indirecta de la familia monoparental con relación a una familia biparental, y si debe o no otorgarse al único progenitor el derecho a disfrutar sucesivamente de las dos suspensiones del contrato de trabajo previstas para cada progenitor individualmente.

El INSS impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7 de noviembre de 2022 (RS 700/2022) que desestimó su recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda declarando el derecho de la actora a disfrutar de 10 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo.

Los datos fácticos para tomar en consideración reflejan que la actora tuvo un hijo y le fue reconocido el derecho a una prestación por nacimiento y cuidado de menor en cuantía del 100% de la base reguladora diaria de 46,53 €, desde el NUM000.2021 hasta el 19.02.2022. Formuló reclamación previa interesando ampliar el permiso de 16 semanas a 32 en igualdad de condiciones con respecto a las familias biparentales, para evitar la discriminación del menor por ser la demandante la única progenitora de su hijo al constituir una familia monoparental, petición que fue desestimada por falta de normativa que la amparase.

2. El Fiscal, tras constatar el presupuesto de contradicción, informó la procedencia del recurso, invocando la sentencia de esta Sala IV del TS de 2 de marzo de 2023 (rcud 3972/2020), dictada en Pleno.

La representación de la parte demandante impugna el recurso incidiendo en la necesidad de una interpretación integradora que contemple la normativa nacional (Ley Orgánica 8/2018 de 20 de julio), constitucional e internacional, que acoja lo prevenido en la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, reparando en que la protección de la familia y en especial del menor no puede reducirse al modelo clásico que regula en art. 48.4 ET (biparental) sino que debe extenderse a otras estructuras, como la familia monoparental, resultando trascendente priorizar el interés superior del menor. Partiendo del conocimiento de la sentencia de Pleno de esta Sala IV dictada sobre esta materia en fecha 2 de marzo de 2023 (rcud 3972/2020), la impugnante reproduce como más adecuados los razonamientos y conclusiones del voto particular emitido en dicha resolución.

SEGUNDO.- 1. A continuación procederá la comprobación de si concurre o no el presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019 o de 30.11.2022, rcud 3800/2021.

Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 19 de octubre de 2021 (RS 1563/2021) que desestimó el recurso de la actora y confirmó la sentencia recurrida que había desestimado la demanda. En este procedimiento la demandante, madre de una niña nacida en 2020 en el seno de una familia monoparental, obtuvo el reconocimiento del derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor desde la fecha del nacimiento hasta el 11 de octubre de 2020. Formuló reclamación previa solicitando que se le reconocieran 28 semanas en lugar de las 16 declaradas por tratarse de una familia monoparental, petición que fue desestimada por resolución del INSS de 21 de septiembre de 2020 con fundamento en que no se daba ninguno de los supuestos de ampliación de la prestación. La Sala razonó la falta de amparo normativo de la extensión a las familias monoparentales del permiso de 12 semanas adicionales dispensado para las familias biparentales; asimismo resaltó que la concesión supone que el progenitor distinto de la madre necesariamente se halle afiliado a la Seguridad Social, en alta o en situación asimilada y cubra un periodo mínimo de cotización, de ahí que la inexistencia de ese otro progenitor que cumpla estos requisitos legales no pueda ser suplida, como una ficción, por la propia madre integrante de la familia monoparental.

2. De la necesaria puesta en comparación de los dos litigios se concluye la concurrencia de la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción alegada por el INSS. En ambos casos las demandantes (madres) constituyen una familia monoparental y a ambas se les ha reconocido en vía administrativa la prestación por nacimiento y cuidado del menor. La pretensión resulta coincidente: que se le amplíe el permiso reconocido por nacimiento y cuidado del menor en las semanas correspondientes al otro progenitor. En ambos casos la Entidad Gestora deniega la pretensión porque no existe cobertura normativa en la que sustentar la indicada solicitud.

Pese a tal identidad, las dos sentencias resuelven la cuestión debatida de forma diferente. Así, la sentencia recurrida reconoce el derecho de la madre a incrementar la prestación durante las diez semanas que hubieran correspondido al otro progenitor con fundamento en varios derechos de índole constitucional ( arts. 10.2, 14 y 39 CE) así como internacional ( arts. 18 y 26.2 de la Convención de los Derechos del Niño ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, y art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales) normativa que prohíbe la discriminación por circunstancias familiares y garantiza un trato igualitario a la progenitora única, al resultar idénticas las necesidades del menor. Por el contrario, la referencial alcanza la solución contraria, al entender que la prestación no es trasferible, por ser derecho individual de la persona trabajadora, y rechazar la supuesta vulneración de un teórico derecho del menor en las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales, siendo así que se generaría desigualdad en el supuesto de familias biparentales en las que uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las 12 semanas.

Debe por tanto considerarse cumplido el presupuesto de la contradicción.

TERCERO.- 1. El escrito de interposición del recurso del INSS, en un único motivo, centra las infracciones normativas en los arts. 48.4 ET, (modificado por el Real Decreto Ley 6/2019, que añadió una Disposición Transitoria Décimo Tercera al ET) y 178 TRLGSS, argumentando la compatibilidad de la interpretación que invoca con el contenido de textos internacionales suscritos por España y con el art. 14 CE.

2. Respecto del núcleo casacional, la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 2 de marzo de 2023, rcud 3972/2020, aclarada por ATS 22 de marzo de 2023, otorga cumplida respuesta a esa materia. Su doctrina la hemos seguido en posteriores resoluciones entre las que citamos, por todas, las de 14 de junio de 2023 (rcud 1642/2022), 29 de noviembre de 2023 (rcud 2624/2022), 30 de noviembre de 2023 (rcud 4151/2022), 30 de noviembre de 2023 (rcud 4325/2022), 30 de noviembre de 2023 (rcud 5271/2022) y 12 de diciembre de 2023 (rcud 2814/2022). Transcribiremos la jurisprudencia que la sentencia de Pleno acuña atendida la similitud con el presente supuesto y el imperativo de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Acudimos allí a las previsiones del RDL 6/2019, de 1 de marzo, y a la equiparación de la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos", argumentamos que estamos en presencia de "una suspensión del contrato de trabajo que, una vez producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes examinada, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo - prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de suspensión.".

Advertimos también de las consecuencias de una eventual estimación de la duplicidad en la prestación: "supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social." Así como del exceso de atribuciones que conllevaría dada la función de aplicación e interpretación de la norma que se encomienda a jueces y tribunales, pero no la creación del derecho.

Es el FD 4º el que afirmaba que la normativa alegada "ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

En este sentido, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.".

Ya con relación a la CE invocamos la constante y reiterada doctrina constitucional ( sentencia 75/2011, entre otras), conforme a la cual será el legislador el que fije el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento.

Desde el plano de la normativa internacional alcanzamos el mismo resultado. "Por un lado, no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.

Así, por lo que respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958, en cuyo preámbulo "se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión hay que llegar respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 -especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la legislación española se adecúa perfectamente.".

En cuanto al interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, la Sala IV recuerda que "en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver.".

El FD 5º de la misma resolución aborda la definición de familia monoparental contemplada entre otros en el art. 182.3.b) LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia"-, la existencia de diversos modelos de familia monoparental y la eventualidad de que algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de la prestación discutida, puedan encontrase de facto en igual o peor situación que la de la reclamante. Indicamos que tampoco la interpretación con perspectiva de género, tantas veces aplicada ya por esta Sala, resultaba determinante para la resolución del caso, "puesto que como venimos reseñando, lo que se nos pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. No es necesario ahondar en las situaciones y supuestos en los que la Sala ha aplicado ese canon de interpretación que no cabe aplicar cuando el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos, como la fórmula elegida para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer en este terreno que resultaba urgente remediar. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.

2.- En efecto, el legislador -con independencia de las especialidades en materia fiscal y tributaria que no son del caso-, en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b LGSS). Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b LGSS).

Además, a juicio de la Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno. Lo bien cierto es que, a la fecha de la deliberación de esta resolución, consta que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales (B.O. Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022) y que, en fecha recientísima, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda, la n.º 93, al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo , de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, consistente en la modificación del artículo 48.4 ET en el siguiente sentido: "en el supuesto de familias monoparentales, la persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera". (Diario Oficial del Senado de 8 de febrero de 2023).".

3. Incidiendo en esta labor interpretativa de la voluntad del legislador, resulta relevante hacer mención a la reciente regulación que, en definitiva, viene a reforzar la doctrina elaborada por la Sala en esta materia.

Así, al Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, al transponer la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y cuidadores. En lo que respecta a las modificaciones que efectúa en el Estatuto de los Trabajadores sobre el régimen de permisos y adaptación de jornada, no figura una referencia específica al tratamiento de las familias monoparentales; crea un nuevo permiso sin distinción entre familias de distintas estructuras, para que la persona trabajadora pueda ausentarse del trabajo en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, que se incrementará proporcionalmente únicamente en los casos de acogimientos múltiples en los términos que regula la norma, y que se podrá limitar cuando en la misma empresa lo soliciten dos trabajadores por el mismo hecho causante.

De igual modo, el Real Decreto Ley 7/2023, de 19 de diciembre, destinado a complementar la misma Directiva (UE) 2019/1158, tampoco incluye modificación alguna en materia prestacional ni contractual respecto de las familias monoparentales.

Recordaremos aquí que la jurisprudencia del TJUE, en lo atinente a la discriminación por razón de sexo, tiene sentado que cuando la normativa nacional sitúa a las mujeres, en particular, en una posición menos ventajosa que la de los hombres, tal normativa sería contraria al art. 4, apartado 1, de la Directiva 79/7CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, así como la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, salvo que esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo (entre otras, STJUE 22 de noviembre de 2012 asunto C-385/2011, Elbal Moreno; STJUE de 221 de enero de 2021, asunto C-843/2019).

En su preámbulo, el citado RD-Ley 5/2023, de 28 de junio establece: "(...) la transposición de la directiva enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliación como parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora".

Esto supone que el legislador ha optado por utilizar fórmulas que no consisten necesariamente en la prolongación de la suspensión del contrato de trabajo de la mujer y que permiten darle un efectivo papel en la integración profesional, excluyéndola de la perpetuación de roles que venían a implicar la exclusión de su carrera profesional por la dedicación al cuidado de los hijos, evitando así estereotipos de género, y dando cumplimiento de este modo a lo establecido en el art. 11 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que dispone la obligación de que los Estados miembros configuren mecanismos para que no sufran perjuicio alguno ni trato discriminatorio las personas que ejerzan sus derechos de conciliación.

Por su parte, el Real Decreto Ley 7/2023, de 19 de diciembre, insiste en que las políticas de conciliación deben servir para contrarrestar la desventajosa situación de las mujeres en el mercado de trabajo, así como los efectos nocivos derivados de la "perpetuación de los roles de cuidado". De esta forma, se centra en regular permisos distintos de los derivados del nacimiento de hijos, en el entendimiento de que la solución no es la extensión de los permisos que desvinculan a la mujer de su carrera profesional, sino por el contrario, la adopción de medidas en evitación de esa prolongación de roles excluyentes.

Finalmente, al hilo de lo que acaba de indicarse y como ya avanzó la sentencia de Pleno, el ordenamiento viene articulando vías destinadas a beneficiar específicamente la situación del progenitor o progenitora únicos, pero de formas distintas de la mera ampliación del permiso para cuidado del menor con el periodo que -ficticiamente- hubiera correspondido al otro progenitor. Se incardinan en diversos ámbitos de protección y su objetivo confluye en la necesidad de equilibrar la situación de la mujer para no excluirla de la carrera profesional; puede citarse al efecto una prestación económica a tanto alzado por nacimiento o adopción de hijo ( art.351 b) LGSS); una prestación especial no contributiva de maternidad ( art. 182 LGSS); una bonificación del 45% en las cuotas para contratación de cuidador familiar (Ley 40/2003, en vigor en la fecha del hecho causante); deducciones estatales y autonómicas en el IRPF; permiso por nacimiento en caso de parto múltiple 2 semanas más que las biparentales ( art 48.4.ET), ingreso mínimo vital reforzado (complemento añadido del 22% de la cuantía que corresponda, RD Ley 20/2020, de 29 de septiembre que modifica el art. 35.2 LGSS) y posibilidad de compatibilizarlo con rentas de trabajo y actividades económicas; subsidio especial por insuficiencia de cotización ampliado en casos de familias monoparentales ( arts. 274 a 276 LGSS); bono social eléctrico, agua y gas (Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre), ayuda para el acceso a la vivienda (Plan Estatal de Vivienda con validez hasta finales de 2025); o ayudas de comedor escolar y para actividades extraescolares, dependientes de cada comunidad autónoma.

CUARTO.- La fundamentación del precedente a la que nos remitimos de manera expresa conlleva inexorablemente en este caso, con el que guarda identidad de razón, alcanzar una solución coincidente, y, por ende, estimatoria del recurso interpuesto por el INSS, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal.

Correlativamente procederá casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate formulado en suplicación, estimar el recurso de tal clase revocando la sentencia dictada en la instancia para desestimar la demanda y absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), casar y anular la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 7 de noviembre de 2022 (RS 700/2022), y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal clase, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza el 8 de junio de 2022 en autos 125/2022, para desestimar la demanda y absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos contra ella.

No se efectúa pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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