Sentencia Social 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 195/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO: 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda origen de litis en reclamación del reconocimiento de la condición de personal fijo o subsidiariamente indefinido por cuenta de la Agencia demandada, así como en su defecto el abono de una indemnización por daños y perjuicios, concretada en el acto del juicio en las sumas de 55.470,07 € de estimarse grave el perjuicio causado, o de 19.577,83 € en caso de considerarse moderado, se alza el demandante en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando tres motivos al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

2. En primer lugar, alega en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 160 de la LRJS en relación con el artículo 222 de la LEC, al estimar la excepción de cosa juzgada para desestimar la demanda, quedando conculcado asimismo el artículo 24 de la CE en cuanto a la tutela judicial efectiva que no ha sido otorgada a dicha parte, al entender que si bien podría concurrir identidad de los sujetos entre el proceso de conflicto colectivo y el presente en el que se acciona individualmente, no concurren el resto de requisitos para que sea aplicada la cosa juzgada, en particular por cuanto no concurre la identidad de objeto de la pretensión ejercitada en este proceso con respecto al suscitado en el conflicto colectivo, ya que lo que esta parte denuncia por medio de la demanda no es la irregularidad en la contratación temporal por lo inusualmente prolongado de la misma, sino la prolongación de la situación de la condición de indefinido no fijo injustificadamente, sin que por la Administración se provea su plaza y se le otorgue la posibilidad de alcanzar la estabilidad de su relación laboral, pues aunque al haberlo reconocido como indefinido no fijo tiene los mismos derechos que cualquier trabajador fijo de dicha entidad, continúa sometido a la incertidumbre del momento en el que sea convocada su plaza y la posibilidad de pérdida de empleo.

3. Con carácter previo debe resolverse sobre las referidas circunstancias que se invocan por primera vez como fundamento del motivo de censura jurídica que nos ocupa, ya que no fueron alegadas en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que debe ser considerada una cuestión nueva, lo que impide entrar a valorar su procedencia.

Al respecto, cabe recordar con la STS de 4.10.2007 (rec. 5405/2005), la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, doctrina que tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

En suma, como se expone en la STS de 23-4-2012, rec. 77/2011, el contenido del recurso de casación, como el suplicación, ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería - asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 - EDJ 2007/251699; 05/02/08 -rcud 3696/06 - EDJ 2008/73318; 22/01/09 -rco 95/07 - EDJ 2009/11811; 18/03/09 - rco 162/07 - EDJ 2009/50843; y 25/01/11 -rcud 3060/09 - EDJ 2011/8567).

En consecuencia, la aplicación de la expuesta doctrina al motivo que nos ocupa conduce a su desestimación, por cuanto las consideraciones efectuadas en relación con el prolongado periodo transcurrido desde marzo de 2015, en el que le fue reconocida por la Agencia demandada su condición de trabajador indefinido no fijo, sin obtener la fijeza en el empleo, no fueron alegadas en la demanda ni en el acto del juicio, como se deduce del contenido del hecho 11º de la demanda, en el que se solicita expresamente que la relación laboral sea reconocida como fija a todos los efectos en base a los siguiente motivos:

"1.- Contravención de las normas de aplicación en cuanto a la provisión de plazas que posibiliten el acceso a puestos de carácter no temporal.

2.- Mantenimiento de una relación laboral inusualmente prolongada de carácter temporal.

3.- Sanción por el abuso de la contratación temporal.

4.- Carencia de medidas legales destinadas a la prevención de la contratación temporal en el ámbito de las relaciones laborales en el sector público".

Por tanto, los motivos alegados como fundamentación de su pretensión del carácter fijo o indefinido de su relación laboral, se basaban en el carácter fraudulento de la contratación temporal realizada por la Agencia demandada y su predecesora, y así, en el hecho probado séptimo de la demanda, se indicaba expresamente que el actor venía sufriendo "una situación de inestabilidad en su relación laboral desde que se incorporó a su puesto de trabajo por lo que ha venido a denominarse como CONTRATACIÓN TEMPORAL INUSUALMENTE PROLONGADA", sin que, por tanto, se haga referencia a la prolongación de su situación como trabajador indefinido no fijo como justificativa de las pretensiones de su demanda, por lo que dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta en aras a valorar la infracción alegada.

4. Centrándonos por tanto, en la estimación por parte de la sentencia de instancia de la excepción de cosa juzgada, se ha apreciado en dicha resolución lo dispuesto en el artículo 160.5 de la LRJS, que prevé respecto de las sentencias dictadas en los procesos de conflicto colectivo, que "la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquel, tanto en el orden social como del contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo...".

En concreto, dicha disposición transpone a los procedimientos de conflicto colectivo el efecto positivo de la excepción de cosa juzgada, el cual con carácter general implica, conforme a lo dispuesto en el artículo 222.4 de la LEC, que:

" 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Al respecto, como expresa la STS de 26-12-2013, rec. 386/2013: "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 y de 18 de abril de 2012, recurso 163/11 , en las que ha establecido lo siguiente: " En sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: "SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la exceptio rei iudicata, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 EDJ 2010/53627 , establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv EDL 2000/77463, "la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" (párrafo 1) y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" (párrafo 4)."

5. La doctrina expuesta es aplicable al presente supuesto, por cuanto como consta en el apartado III de los hechos probados de la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 3/2/2015 (REC 37/14), por la que se confirmó la dictada por esta Sala el 19/9/2013 en los autos 25/2011, en cuyo fallo se declaraba expresamente que EGMASA, entidad cuya plantilla fue subrogada por la Agencia demandada, " debe proceder a dar cumplimiento al acuerdo de fecha 31 de marzo de 2011 por la representación de la empresa y los representantes de los trabajadores, procediendo a transformar en indefinidos a todos los trabajadores que cumplan con los requisitos determinados en el mismo", pronunciamiento que debe entenderse en los términos del fundamento jurídico tercero de la referida sentencia del Tribunal Supremo, en el que se hizo constar que: "Sí lleva razón la empresa recurrente en señalar la diferencia entre las figuras del trabajador fijo y del indefinido no fijo, en el ámbito de la contratación laboral de las AAPP, y que en cualquier caso -aplicando jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta- la transformación de los contratos temporales debe hacerse hacia la segunda de las figuras, esto es, subordinada a que, en su momento, se puede y se debe proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante un proceso de selección que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero esto ya lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la estimación de la demanda es parcial, como ya dijimos".

Asimismo, en el apartado IV de la sentencia de instancia se añadió que en fecha de 17 de marzo de 2015 el actor recibió comunicación de la Agencia demandada por la que se le indicaba que en ejecución de sentencia firme, se le reconocía la condición laboral de indefinido no fijo.

En consecuencia, el carácter de la relación laboral del actor ya fue objeto del correspondiente procedimiento de conflicto colectivo, y por tanto, la demanda individual que nos ocupa, en la que se cuestiona la naturaleza de dicha relación, reitera una cuestión expresamente resuelta en la sentencia firme que resolvió el citado conflicto, lo que no puede ser admitido en aplicación de la excepción de cosa juzgada material en los términos del artículo 160.5 de la LRJS, por lo que en suma, el motivo de recurso que nos ocupa debe ser desestimado, por conformarse el mismo en base a cuestiones nuevas que no pueden ser tenidas en cuenta al resolver sobre el recurso de suplicación que nos ocupa, y por resultar conforme a derecho la aplicación de la excepción de cosa juzgada efectuada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO: 1. En el siguiente motivo de censura jurídica denuncia el recurrente la conculcación de la Directiva 1999/1970 de 28 de junio, que contiene el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y de la jurisprudencia del TJUE, en relación con la materia que nos ocupa, en especial la sentencia de 19.3.2020, al entender que la situación de indefinido no fijo, sometida a provisión reglamentaria sin que se haya convocado su plaza a proceso selectivo desde su conversión, debe ser calificada como injustificada e inusualmente prolongada, aunque no nos encontremos ya ante una relación de carácter temporal, por lo que en suma, resulta injustificado que una relación indefinida no fija se prolongue más allá de los tres años previstos en el artículo 70 del EBEP, debiendo ser reconocida como fija, o subsidiariamente como indefinida, eliminando la condición de no fija.

2. De nuevo con carácter previo debe reiterarse que las referencias a las circunstancias habidas tras la conversión de su contratación temporal en indefinida no fija no pueden ser tenidas en cuenta en relación con las pretensiones de la demanda, al tratarse de una cuestión jurídica ajena a las debatidas en el acto del juicio, y por tanto, al estar ausente del contenido de la sentencia, su alegación por primera vez en el trámite de recurso causa una evidente indefensión a la parte contraria, que no ha podido defenderse ni fáctica ni jurídicamente de la misma en el acto de la vista, en el que se residencia la única instancia del procedimiento laboral y en el que deben ser aportadas todas las pruebas y los argumentos jurídicos de cada una de las partes.

3. Concretando la cuestión controvertida a la consideración de la relación laboral del actor como indefinida no fija, debe recordarse que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, dicho trabajador sólo podrá lograr el reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo, por cuanto que en la Administración Pública sólo se puede adquirir la condición de fijos de plantilla o de duración indefinida mediante la superación de los correspondientes procesos selectivos al efecto. Así viene a establecerlo el artículo 103 de la CE cuando en su apartado tercero determina que:

"3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones."

A lo anterior no obsta la evidencia de que la Agencia demandada es una agencia pública empresarial encuadrada en el sector público andaluz, que con carácter general se rigen por el Derecho Privado conforme a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, pues dicha regulación no puede conllevar la naturaleza fija del vínculo laboral, por cuanto a tales organismos resulta igualmente de aplicación para el acceso al empleo los principios de igualdad, mérito y capacidad regulados en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE.

Así, como recuerda la sentencia la STS de 8 de septiembre de 2021 :

"NOVENO . -1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo si que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones Públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector publico lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplia la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art.2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector publico estatal " incluye entidades privadas que, de conformidad con el art.2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no sólo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venia desempeñado. Para impedirlo ,su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad ,mérito y capacidad.

3.- Es cierto que el art.103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Siguiendo dicho sentido las SSTS de 20 de octubre de 2021 Rec 2126/2020 y de 2 de noviembre de 2021 Rec 467/19 .

(...)

Y esta doctrina se ha visto sido ratificada por las SSTS (2) de 2 de julio 2021 (rec . 73/2020 ; y rec. 1325/2020 ) afirmando que son contratos de naturaleza "indefinida", pero sometida a un hecho (cierto y/o incierto), persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.

Y a nivel comunitario, el TJUE ya se pronunció en relación con los trabajadores indefinidos no fijos al respecto en dos ocasiones: en los asuntos Huétor Vega y Vernaza Ayovi, declarando que son contratos "temporales", debiendo entenderse que el reconocimiento de esta nueva "temporalidad" es una medida respetuosa con el contenido de la Directiva 1999/70 . pues las obligaciones que conlleva la calificación de indefinido no fijo se erigen en "medidas equivalentes" en términos de la cláusula 5ª (aunque postergadas en el tiempo): cual es la indemnización legal cuando se cubra reglamentariamente la plaza".

4. En suma, la cuestión que ahora se somete a consideración de este Tribunal ya ha sido resuelta por la Sala IV del Tribunal Supremo a través de una reiterada doctrina jurisprudencial, que justifica la conversión de los contratos temporales fraudulentos mantenidos en la Administración Pública en indefinidos no fijos, por, entre otras razones, las expuestas en la STS de 28.3.2017 (recud. 1664/2015):

"Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

A lo anterior no obstan las diversas resoluciones del TJUE reseñadas en el presente recurso, por cuanto al margen de que la sentencia de 19.3.2020 va referida al ámbito funcionarial, el Auto de 26.4.22 (C-464/21) del mismo tribunal, que resuelve la cuestión prejudicial a la que se hace referencia e interpuesta por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, dispone que el trabajador que ha estado vinculado a su empleador del sector público mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y cuya relación laboral puede convertirse, como sanción, en indefinida no fija, está comprendido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, lo que no implica que dicha sanción se oponga a lo dispuesto en dicha norma, por cuanto la misma constituye una medida impuesta para prever y evitar, de forma efectiva, la utilización abusiva de la contratación de duración determinada en el ámbito de la Administración, al quedar restringida su extinción a los supuestos de cobertura o amortización reglamentaria de la plaza, y condicionada al abono de una indemnización equivalente a la prevista legalmente para el despido objetivo, equiparándose de esta forma a las relaciones laborales indefinidas mantenidas en el ámbito privado.

5. Por lo que al haberse entendido así en la Sentencia de instancia, no puede considerarse que se haya producido infracción de la normativa y de la jurisprudencia que se cita a lo largo del motivo, añadiéndose que tal y como se hizo constar por la juez a quo en su fundamento jurídico segundo, la desestimación del presente motivo afecta a los dos primeros pedimentos del suplico de la demanda, por cuanto la calificación de la relación laboral como indefinida no fija implica el de rechazo de su consideración como fija o indefinida, al permanecer sometida a la eventualidad de su cobertura o amortización mediante los procedimientos reglados correspondientes, con las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de tales medidas.

TERCERO: 1. El último motivo de recurso se formaliza por infracción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, en relación con la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y la resolución de 30 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, solicitándose una indemnización por los daños y perjuicios sufridos derivados del sometimiento a una situación laboral irregular e injustificadamente prolongada, que le ha privado de la estabilidad necesaria en su puesto de trabajo, daño moral que se produce de forma automática y que debe ser reparado, conforme a la doctrina del TJUE, en una cuantía que disuada a la Administración de la continuación de la utilización fraudulenta de la contratación temporal, y que cifra, conforme a la citada resolución de 30/3/20 y al criterio de proporcionalidad, de entenderse el perjuicio moral como grave, en la suma de 55.470,07 €, y como moderado, de 19.577,83 €.

2. No obstante, hay que partir de la base de que en el presente supuesto no nos encontramos ante un abuso de contratación en el momento del cese o extinción de la relación laboral que justifique una indemnización relacionada con tal acto extintivo irregular, sino que se está solicitando una indemnización por daños y perjuicios en base a una hipotética discriminación y límites de los derechos que ha venido disfrutando el actor en relación al personal fijo, sin que a este respecto, ni en la relación de hechos probados, ni en el propio contenido del recurso se determine que daños concretos ha sufrido el demandante como consecuencia de la relación laboral temporal mantenida que permita ser objeto de un reconocimiento indemnizatorio.

Por otra parte, la propia STJUE de 19.3.2020 a que hace referencia la parte recurrente se refiere a la indemnización por cese y asimismo declara que la normativa española es compatible con el acuerdo marco sobre trabajo temporal y no discrimina a los interinos respecto al personal indefinido o fijo; por lo que, ante una falta de acreditación de esa supuesta situación discriminatoria de derechos en la Agencia demandada entre uno y otro personal no concurren las circunstancias fácticas ni la cobertura legal o jurisprudencial que permita acceder a la indemnización reclamada por la parte actora, sin que a este respecto sirva de justificación a su pretensión la simple manifestación genérica limitativa de su derecho a la estabilidad en el empleo, sin establecer en concreto, en qué consiste y como se materializa el perjuicio alegado, siendo que por el contrario, tal y como consta en el hecho probado IV de la sentencia, se le ha reconocido la condición de trabajador indefinido no fijo, lo que implica la máxima estabilidad en el empleo público para el caso de no haber accedido al mismo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por cuanto la permanencia de dicha relación solo podrá ser interrumpida por amortización o cobertura reglamentaria de la plaza, y ello previa la correspondiente indemnización al trabajador.

En efecto, la exigencia de la referida STJUE cuando prevé el reconocimiento de una indemnización a favor de los empleados públicos que hayan sido contratados de forma abusiva por la Administración mediante contratos prolongados en el tiempo de forma indebida, vendría cumplida por cuanto conforme a la doctrina jurisprudencial (expresada en la STS -pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, Rcud. 4041/2015), la extinción de su contrato de indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupa, implicaría el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.

Por último, considera la STS 30.11.21 Sala III, si bien que para relación funcionarial, que el abuso de empleo público de duración determinada, no genera derecho a indemnización de naturaleza sancionadora, porque ello alejaría la indemnización de su función de resarcir daños y perjuicios efectivos e identificados, y el ordenamiento español no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones solo con el fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales.

Razones que comportan, la desestimación del recurso en los términos expuestos.