Sentencia Social 1061/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2290/2021 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa frente a la sentencia que desestimó su demanda y confirmó el recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado el 8 de marzo de 2016, recargo impuesto por resolución del ISM de 30 de junio de 2017.

El recurso se articula con cuatro motivos: el primero amparado en la letra a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para pretender principalmente la nulidad de la sentencia; el segundo para añadir un nuevo hecho probado, con amparo en el art. 193.b) LRJS; y los otros dos, de censura jurídica, subsidiarios del primero, para oponerse a la responsabilidad empresarial y, más subsidiariamente, para reducir el recargo al 30%.

SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del art. 193.a) LRJS, solicita la recurrente que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión, denunciando la infracción de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), 97 y 151.9 LRJS, y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), así como la jurisprudencia que cita. Argumenta la recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna entre los hechos declarados probados, la valoración que hace de los mismos y la convicción que alcanza, así como la fundamentación jurídica que utiliza, debiendo haber sido el fallo estimatorio de la demanda por cuanto en su discurso reconoce que el acta de inspección no es conforme a derecho, afirmando incluso que es incoherente. Añade la recurrente que aunque la sentencia afirma que la empresa había habilitado una zona segura y distinguible que no llevaba a confusión, que el trabajador accidentado utilizó un paso que no era el correcto, que las normas preventivas de la empresa establecen la prioridad de los vehículos y los trabajadores lo conocían, y que había recibido formación e información sobre los riesgos inherentes al puesto, siendo posible que fuera distraído con el móvil, pese a lo cual, pese a tales reconocimientos, desestima la demanda.

Respondemos diciendo que, como tenemos dicho reiteradamente, así en sentencias núm. 2748, de 5 de octubre 2017, rec. 2867/2016 y núm. 173, de 18 de enero 2018, rec. 4045/2017, entre otras, son requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar.

El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, lo que no solo impone evitar incurrir en los conocidos vicios de incongruencia omisiva, ultra petita y extra petita, sino también en la denominada incongruencia interna, que es la que en este caso se alega. Sobre la misma cabe decir que por tal se entiende la discordancia entre la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de una sentencia, pero que propiamente no constituye un supuesto de incongruencia -ceñida a los casos en que se produce un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones-, sino de motivación irrazonable, lesiva del derecho de los litigantes a una resolución jurídicamente fundada ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( SSTC, entre otras, 104/2006, de 3 de abril, y 127/2008, de 27 de octubre).

En el presente supuesto, aunque se citan preceptos constitucionales y procesales, ni los mismos resultan infringidos, ni se produce indefensión, ni la sentencia es incongruente, cuando desestima la demanda y mantiene el recargo que se impuso a la ahora recurrente, por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales. Alcanzamos tal conclusión a la vista de lo razonado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, en el que, tras pormenorizado análisis de las causas posibles del accidente (si existía o no paso habilitado seguro, si fue éste el que utilizó el trabajador o por el contrario el anterior cuya señalización estaba parcialmente borrada, si iba distraído o no, o utilizando un teléfono móvil), y pese a reconocer que la empresa había dado cumplimiento a determinadas obligaciones (no todas) en materia preventiva como las que se alegan en el motivo, concluye diciendo que la "empresa ha incumplido con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales no sólo por el hecho de no haber evitado el riesgo que es lo aconsejable, o garantizar "la imposibilidad de atropello" como el acta de la inspección dice, sino porque no ha actuado de forma correcta para "disminuir" tales riesgos ( artículo 4.1º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales) ya que no eliminó de forma correcta el paso de peatones utilizado por el trabajador./ La posible imprudencia del trabajador, que si bien existen indicios no han sido probados en el acto del juicio de forma concluyente, no impide apreciar que el empresario no ha actuado de forma correcta para prevenir el riesgo ya que debió eliminar el paso antiguo de forma tal que no existieran evidencias de su existencia anterior con el fin de evitar en lo posible las confusiones de trabajadores con el fin de evitar el riesgo producido." (El subrayado es nuestro).

No existe, pues, tal incongruencia interna. El argumento de la recurrente pone el foco en lo que le beneficia, que no solo no es obviado sino aceptado por el juzgador de instancia, pero que no es lo esencial ni lo determinante para la conclusión que alcanza, omitiendo lo que le perjudica, que es precisamente aquello sobre lo que realmente pivota el fallo de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la integración de los hechos probados, conviene comenzar recordando que como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Dicho lo cual, resolvemos la única pretensión de modificación de los hechos probados, a los que se pide añadir uno nuevo -que sería el quinto- con el siguiente tenor literal:

"En Atestado Núm. NUM000 de la Policía Judicial de Tarifa (Comandancia de la Guardia Civil) elaborado para el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Algeciras (Cádiz) en relación con el accidente de trabajo de D. Adolfo y aportado por la empresa como Documento n.º 7 de su prueba, constan las siguientes conclusiones:

(...) Tras comprobar lo ocurrido en el lugar de los hechos y, a la espera de realizar gestiones por si hubiera grabación de las cámaras de seguridad, así como de la toma de manifestación de la víctima que se encuentra ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Puerta Europa de Algeciras; es parecer de la fuerza instructora del presente informe, que el atropello podría haberse tratado de un despiste por parte del operario peatón, ya que por el gran volumen de la maquinaria, su reducida velocidad, señales acústicas y el gran volumen de espacio existente en el lugar, debería haberse percatado del a presencia de la grúa encartada.

En las Diligencias Previas 286/2016 tramitadas por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Algeciras, se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa en fecha 20 de septiembre de 2017 aportado por la empresa como Documento n.º 8 de su ramo de prueba, en el que se razona por el juez instructor: "(...) hay que interponer un hecho determinante: en toda la terminal de (sic) grúas Shuttle tienen prioridad sobre los vehículos y peatones, por lo que los operarios deben siempre ceder el paso a las grúas aún cuando se encuentren caminando por una zona de tránsito peatonal. Esta medida básica de seguridad era conocida por todos los empleados de la terminal, incluyendo al trabajador perjudicado. (...) Teniendo en cuenta las grandes dimensiones de la grúa y la velocidad a la que circulaba, es difícil justificar que el accidente se produjera por la incorrecta ubicación de la zona de tránsito de peatones, máxime cuando los dispositivos acústicos y visuales de la máquina funcionaban correctamente y la zona se hallaba adecuadamente iluminada. (...)

El posterior auto de la sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictado el 17 de enero de 2018 en la apelación penal n.º 982/2017 , y aportado por la empresa como Documento n.º 9 de su ramo de prueba, desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adolfo, sobre la base de los siguientes fundamentos de derecho: "(...) no cabe en relación a los investigados, excluido el conductor de la máquina, tal y como interesa el propio recurrente, mantener un presunto delito del art. 316 del C.P ., al no existir indicios bastantes para considerar que el cambio de paso de peatones, por lo demás desde hacía más de un año, y que como reitera la resolución recurrida, no puede considerarse causa suficiente a los efectos del delito, objeto de enjuiciamiento. No olvidemos que estamos en una zona de tránsito peatonal al uso sino que debido a que se trata de una zona en la que trabajan máquinas de gran volumen, son éstas las que tienen la prioridad de paso. (...)." "

La adición fáctica interesa se funda en los documentos citados en el propio texto propuesto: Documento n.º 7, obrante a los folios 325 a 335, documento n.º 8, obrante a los folios 336 a 339, y documento n.º 9, obrante a los folios 340 a 344.

No se accede a la adición fáctica propuesta. Los documentos invocados no evidencian error patente de apreciación probatoria, sino que la finalidad del motivo es revalorar la prueba y ofrecer una alternativa conclusión, subjetiva y parcial, frente a la alcanzada por el juzgador de instancia, debiendo prevalecer la de éste sobre la de la recurrente porque solo a él, y no a la sala de suplicación ni a las partes, incumbe la tarea de valorar las pruebas ( art. 97.2 LRJS).

CUARTO.- 4.1 En cuanto a la censura del derecho aplicado por la sentencia, en el primero de los motivos a ella dedicada, tercero del recurso, se viene a sostener, en resumen, que dadas las circunstancias acreditadas no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad empresarial, negando incumplimiento alguno por su parte, negando el nexo causal entre el supuesto incumplimiento lesivo, y negando la culpa o negligencia de la empresa para, por el contrario, entender que existió imprudencia temeraria del trabajador. Se argumenta en el motivo, en síntesis, lo que la propia sentencia recurrida reconoce en su fundamento jurídico quinto, donde no solo aporta razonamientos sino también elementos de indudable carácter fáctico que deben ser tenidos en cuenta pese a no haberse insertado correctamente en el antecedente de hechos probados, a saber: que sí había zona habilitada (acerado y paso de peatones debidamente señalizados en el pavimento) para el paso a la zona de trabajo, que el trabajador había recibido formación e información sobre los riesgos del puesto de trabajo, en concreto sobre los de atropello y modo de actuar ante ellos, lo que a juicio de la recurrente no hizo, siendo el atropello causado exclusivamente por imprudencia temeraria del propio trabajador, lo que entiende excluye la existencia de nexo de causalidad y la responsabilidad que se le exige a la empresa.

4.2 Respondemos diciendo que el artículo 164 LGSS, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Conforme a la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS/IV de 20 de noviembre de 2014 -Rcud. 2399/2013-, 12 de julio de 2007 -Rcud 938/2006- y 26 de mayo de 2009 -Rcud 2304/2008-) para que proceda la declaración de responsabilidad y consecuente imposición del recargo, se viene exigiendo como requisitos determinantes los siguientes:

a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999);

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

A la hora de enjuiciar si, por concurrencia de tales requisitos, debe exigirse la responsabilidad a la empresa por omisión de medidas preventivas en el trabajo no puede perderse de vista lo que el artículo 96.2 LRJS dispone, a saber: que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira." Este precepto recoge el parecer jurisprudencial construido inicialmente en torno a la responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios causados en accidente de trabajo y luego extendido a la misma responsabilidad referida tanto a casos de enfermedad profesional como al recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el trabajo. Así, la STS/IV de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), en doctrina seguida por las SSTS/IV de 24.01.2012 (Rcud. 813/2011) y 15.10.2014 (Rcud. 3164/2013), razonó que: "...la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]..." Las citadas sentencias aplican la clásica normativa civil de la culpa contractual, para concluir: a) que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias"; b) que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]"; y c) que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente."

4.3 Del hecho probado tercero de la sentencia recurrida se sigue que la empresa cumplió los deberes de evaluar y prevenir el riesgo que nos ocupa e informar de ello al trabajador accidentado, al establecer que "En la ficha de prevención de riesgos laborales entregada por TTIA a ADECCO se prevé el riesgo de "atropellos, golpes o choques con vehículos" y se establece, entre otras medidas, el "planificar los itinerarios y prestar especial atención en recorridos frecuentes para evitar el automatismo derivado del conocimiento del trayectos" y se disponen medidas concretas para peatones (documento 3 del demandado, página 7), que fue entregado al trabajador accidentado (documento 4 del demandado)./ El Plan de Prevención (documento 2 del demandado) prevé igualmente el riesgo de "atropellos, golpes o choques contra vehículos", y se prevén varias medias correctoras (páginas 301 a 303)." En el segundo párrafo del fundamento jurídico quinto, con valor fáctico, se insiste en ello al añadir que "todos los trabajadores sabían que la prioridad de paso la tenían los vehículos, y de la documental aportada por la empresa se desprende que el trabajador recibió formación sobre los riesgos de su puesto de trabajo entre los que se encontraba el atropello y entre cuyas medidas de prevención se encontraba: circular siempre por zonas para peatones y utilizar los pasos de cebra, estar atento y no usar aparatos que no dejen oír avisos ni teléfonos móviles".

Además, tales medidas se habían implementado efectivamente, y entendemos que eran suficientes para conjurar el riesgo. La propia juzgadora de instancia reconoce que el acta de infracción incurre en incongruencia al proponer la sanción cuando dicha acta estima, por un lado, que "no hay habilitada zona de tránsito segura para los trabajadores en la terminal, debiendo de compartir zona de paso con la maquinaria, de gran tamaño, muy peligrosa que alcanza una velocidad de 30 km/h y con prioridad de paso" -razón de su propuesta de sanción- y por otro lado, en el punto tercero la misma acta recoge que "la empresa estibadora ha habilitado acerado y pasos de peatones señalizados en el pavimento", ante lo cual la jueza a quo concluye que sí había zonas habilitadas de paso debidamente señalizadas. Cierto es que la existente vino a sustituir, según se razona en la sentencia, a otra zona anterior de paso que había sido eliminada por no ser segura y cuyas marcas en el pavimento no habían sido borradas totalmente, lo que plantea si pudo dar lugar a confusión en el trabajador accidentado, confusión que entendemos debe excluirse por cuanto la misma sentencia impugnada razona que "la reubicación del paso fue en septiembre de 2014" (y el accidente se produce el 8 de marzo de 2016) por lo que "el trabajador debía conocer dicho cambio, añadiendo que en el propio vídeo se pueden observar ambos pasos de tal forma que mientras el actualmente habilitado no lleva a confusión ya que está perfectamente señalizado en amarillo y negro, el paso utilizado presenta señales de haber existido pero es evidente que no era el correcto ya que la pintura en la mayor parte no está y en otras zonas está parcialmente borrada."

Recapitulando, la empresa había evaluado el riesgo y prevenido el mismo mediante la implementación de las medidas oportunas, como eran la habilitación de un paso seguro debidamente señalizado, informando al trabajador de manera suficiente y efectiva sobre los riesgos, y formándolo debidamente.

Pese a ello, pese a conocer la existencia del riesgo y qué debía hacer y no hacer para ser atropellado, el trabajador cruzó por lugar inadecuado, por distracción o inatención debida muy probablemente al uso -expresamente prohibido- de un teléfono móvil. Así debe concluirse a partir del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, donde con valor fáctico se dice que "el propio trabajador le manifestó que empleó el (paso) que estaba más cerca de la zona de descanso; por lo que sí hay zonas habilitadas, si bien el paso que utilizó el trabajador no era el habilitado de forma efectiva ya que el mismo se había inutilizado para poner otro a unos 30 metros ya que le primero se consideró ubicado de forma no segura."

4.4 El accidente se debió, en consecuencia, a una negligencia exclusiva del propio trabajador atropellado, que estimamos no es previsible y evitable por parte de la empresa. Así, no compartimos la conclusión de la sentencia recurrida, que deriva la responsabilidad empresarial del hecho de no haber eliminado totalmente el paso anterior, no seguro, sobre lo que razona que: "ahora bien ha de decirse que era responsabilidad de la empresa eliminar por completo tal paso para evitar equivocaciones, y en este caso se evidencia que no se ha eliminado correctamente. Es posible que el trabajador conociera el hecho del cambio de ubicación del paso o no, y que la costumbre o la comodidad en el uso del erróneo por parte del trabajador sea ordinaria, pero ello no implica que la empresa haya ignorado las medidas de prevención que le son exigidas mediante la eliminación completa del paso empleado aun cuando existiera otro paso habilitado a escasos metros", apuntando -solo apuntando, no concluyendo de manera rotunda- a que ello dio lugar a equivocación en el trabajador, cuya desatención debida al uso de un teléfono móvil (expresamente prohibido) también analiza pero no da por completamente probada sino solo como "plausible", razonando al respecto la sentencia que "en las imágenes videográficas existe indicio de ello. Así, cuando el trabajador está tendido en el suelo puede apreciarse un objeto a su derecha, y sobre el minuto 2:48 se acerca un compañero que al levantarse en torno al minuto 8:35 coge el objeto y lo lanza, siendo en dicho momento algo más evidente que se trataba de un teléfono móvil dada la forma que presenta el mismo; y en el momento en que cae al suelo, otro compañero le da una patada que lo saca de las imágenes. Por tanto, es plausible que el trabajador fuera distraído con el teléfono móvil y contraviniera, a sabiendas o por confianza, la prohibición que de ello se realizaba en el plan de prevención. En el acta se recoge que el trabajador miró a ambos lados pero lo hace por referencia del mismo, y además recoge que el sonido ambiente le impidió percatarse del vehículo lo cual pudo ocurrir o bien pudo deberse a su distracción, ya que dada la hora en la que se produjo el accidente, y como así se ve en las imágenes, no había mucho movimiento en la zona."

Por el contrario, consideramos a partir de los propios datos de hecho que la sentencia introduce, tanto en el apartado de hechos probados como en la fundamentación jurídica, que el trabajador conocía cuál era el paso seguro habilitado, que estaba debidamente señalizado, pese a lo cual no lo utilizó, sino que cruzó por el anterior, casi totalmente borrado e inutilizado, por la única y confesada razón de que estaba más cerca de la zona de trabajo a la que se dirigía, por lo que carece de trascendencia que el anterior paso no estuviera borrado por completo. Concluimos que la recurrente no incurrió en infracción alguna de la normativa de prevención de riesgos laborales, y que aunque jurisprudencialmente puede ser exigida su responsabilidad ante negligencias no temerarias sino simples pero previsibles del trabajador, su deber de vigilar y hacer cumplir la normativa no alcanza a poner un vigilante detrás de cada operario para que éste cumpla efectivamente con las medidas que, siendo suficientes, se han establecido e implementado correcta y efectivamente, pues ello no es razonable ni factible porque como se dice en la STS/IV n.º 149/2019, de 28 de febrero de 2019 (Rcud. 508/2017) "sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17, que no parece que se violara en el presente caso...", como tampoco en este, añadimos nosotros ahora.

Por todo lo expuesto, debe ser estimado este cuarto motivo, y con él el recurso, sin necesidad de resolver el último motivo referido al porcentaje del recargo, lo que aboca a la revocación de la sentencia recurrida para en su lugar estimar la demanda revocando la resolución del IMS impugnada por la que se impuso el recargo de prestaciones.

QUINTO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,