Sentencia Social 689/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 889/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora, pensionista de jubilación por resolución dictada el 4/12/2020 contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que reclamaba el complemento de maternidad, pues en esencia ya lo estaba percibiendo su esposa con anterioridad.

De todo ello parece desprenderse una aplicación retroactiva desfavorable por parte del INSS, pues deniega el complemento en base a que la nueva redacción establece el carácter único del complemento por hijo, es decir, percibido por uno de los progenitores, no cabe que se perciba por el otro. Sin embargo, no existe tal, sino que en el espíritu de la norma, tanto antes como después de la reforma, tal carácter único del complemento por hijo también se desprendía del precepto, por lo que de dar cabida en esta resolución a la interpretación del actor, se estaría produciendo el enriquecimiento injusto del mismo, al computarse dos veces a los hijos habidos de la relación, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la modificación del tercer párrafo del hecho probado SEGUNDO de la Resolución Judicial, en los siguientes términos: "El actor tiene dos hijos, Constancio y Cristobal, fruto de la unión con Dª Silvia. La misma viene percibiendo el complemento de maternidad solicitado por el actor". Se solicita se suprima el texto anterior, en tanto que dicha circunstancia NO CONSTA en el expediente administrativo aportado incorporado al procedimiento y su inclusión se produjo ex novo en el acto del juicio oral, vulnerando lo dispuesto en los artículos 72 y 143.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en los términos que se indican en el hecho siguiente.

Resolución.- Se plantea en realidad una cuestión de índole jurídico y procesal, que también suscita en el motivo siguiente, por lo que hemos de dar respuesta a la petición en el análisis y resolución de aquel motivo

TERCERO.-Infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. Al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se solicita el examen del derecho aplicado por infracción del artículo 72 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en relación con el artículo 143.4 del mismo cuerpo legal. Referido precepto legal establece la vinculación existente respecto al expediente administrativo previo en materia de Seguridad Social al disponer que "en el proceso no podrán las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social". Asimismo, el artículo 143 relativo a la remisión del expediente administrativo en procedimientos de prestaciones de seguridad social, en su apartado 4 establece que "En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". En el presente caso la reclamación previa formulada (documento nº 4 de la demanda) delimitaba la solicitud del actor al reconocimiento del complemento del art. 60 LGSS con fundamento en la sentencia del TJUE. Por su parte, la resolución dictada por el INSS por la que se desestimaba referida reclamación previa indicaba lo siguiente: "A la fecha actual, la normativa vigente en materia de complemento de maternidad es el art. 60.1 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del día 31) donde se establece que "Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente". Indicándose en el punto 4 del citado artículo que "el complemento de pensión no será de aplicación a los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial a los que se refieren respectivamente los artículos 208 y 215. En base a dicho precepto, esta Dirección Provincial no concedió el complemento de maternidad solicitado. Examinado de nuevo su expediente, a la vista de sus alegaciones, de la documentación aportada y de los datos que constan en esta Dirección Provincial, RESUELVO Desestimar la reclamación previa interpuesta [...]" Del contenido de la citada resolución puede constatarse que en ningún momento el INSS alegó como causa de denegación del complemento de pensión del art. 60 LGSS el hecho de que el cónyuge del actor estuviese percibiendo el complemento de maternidad. Habiendo limitado la alegación de dicho hecho y la prueba documental que lo acredita al acto de la vista oral (sin incluir dicha documental, ni hacer alegaciones o manifestaciones en el expediente administrativo) y, por consiguiente, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 72 y 143 LRJS que prohíben la adición en el proceso de hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo. Ello implica la expulsión del proceso de los hechos adicionados en el acto del juicio, consistentes en que el cónyuge del actor percibe el complemento de maternidad y, por consiguiente la modificación del hecho probado segundo en los términos indicados en el motivo primero del recurso. La supresión parcial del citado hecho segundo de la sentencia, por infracción de los preceptos referenciados, implica automáticamente que las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia hayan de decaer y, por consiguiente, la estimación del presente recurso y de la demanda.

En segundo lugar, por Infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. Al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se solicita el examen del derecho aplicado por infracción del artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la publicación y entrada en vigor del Real Decreto Ley 03/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Desde la entrada en vigor del R.D. Legislativo 8/2015, el 01.01.2016 hasta la modificación introducida por el R.D. Ley 03/2021, que entró en vigor el 03.02.2021, el artículo 60.1 de la Ley General de la Seguridad Social establecía: " 1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento. c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. Asimismo el apartado 5 recogía: 5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia: 1.º A la pensión que resulte más favorable. 2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación. En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado. Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento. En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento". Referido precepto únicamente reconocía el complemento a las mujeres (en plural) que hubiesen tenido hijos biológicos o adoptados y fuesen beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente por cualquier régimen de la Seguridad Social.

No obstante a raíz de la sentencia del TJUE se declaró que referido artículo incurría en discriminación directa por razón de sexo al excluir a los padres varones pensionistas que estuvieran en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Ello implica, que a raíz de referida sentencia, la mención exclusiva a las mujeres que realizaba dicho precepto legal debía ser excluida o reemplazada de modo que tanto hombres como mujeres, de cumplir el resto de requisitos, tendrían acceso al complemento. En esas circunstancias el demandante, el Sr. Belarmino, consta que cumple ambos requisitos: ser beneficiario de una pensión de jubilación desde el día 04/12/2020 y tener dos o más hijos antes del hecho causante (Hecho probado segundo). Por tanto debería serle reconocido el complemento. No obstante la sentencia de instancia la deniega, argumentando cuanto se recoge en su fundamento jurídico TERCERO, que dice: "TERCERO.- De todo ello parece desprenderse una aplicación retroactiva desfavorable por parte del INSS, pues deniega el complemento en base a que la nueva redacción establece el carácter único del complemento por hijo, es decir, percibido por uno de los progenitores no cabe que se perciba por el otro. Sin embargo, no existe tal, sino que en el espíritu de la norma, tanto antes como después de la reforma, tal carácter único del complemento por hijo también se desprendía del precepto, por lo que de dar cabida en esta resolución a la interpretación del actor, se estaría produciendo el enriquecimiento injusto del mismo, al computarse dos veces a los hijos habidos de la relación, por lo que la demanda ha de ser desestimada". Por consiguiente, la sentencia de instancia deniega el complemento al actor por cuanto que entiende que no procede su reconocimiento cuando dicho complemento ha sido reconocido al otro progenitor (sin pronunciarse si dicho reconocimiento ha de ser anterior y/o posterior). Estableciendo que dicha conclusión se extrae del espíritu de la norma, que determina, tanto en su versión anterior como posterior a la reforma, que el complemento tiene carácter único. Concluyendo que dicho espíritu se desprende del propio precepto legal ( art. 60 LGSS). El presente recurso de suplicación tiene como objeto plantear las discrepancias con dicha conclusión en la medida en que si bien la redacción del art. 60 LGSS posterior a la reforma es perfectamente claro y conciso y además expresamente regula el carácter único del complemento, la redacción anterior a la reforma de ninguna manera refleja tal carácter, todo lo contrario, pues de su redacción incluso puede entenderse que podrían ser beneficiarias del mismo varias mujeres con hijos biológicos y/o adoptados en común. A este respecto cuando el precepto legal, en su redacción originaria, indica expresamente que "Se reconocerá un complemento de pensión, [...] a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados [...]" en ningún momento está limitando el complemento a cada hijo, pues al tiempo en que dicho precepto fue redactado por el legislador era perfectamente plausible que dos mujeres tuvieren conjuntamente varios hijos adoptados. Y por consiguiente, al margen de la discriminación determinada por el TJUE, si nos atenemos al tenor literal del precepto, ambas mujeres hubiesen tenido derecho al complemento por los mismos hijos y, por tanto, es evidente que el espíritu de la norma anterior a la reforma no atribuía ningún carácter exclusivo al complemento. Si todo ello lo ponemos en relación con las conclusiones alcanzadas por la sentencia del TJUE que al concluir que referido precepto legal incurría en discriminación suponía que la mención exclusiva a las mujeres debía ser excluida, tenemos que el contenido del artículo 60 LGSS debería interpretarse de la siguiente manera: "Se reconocerá un complemento de pensión, [...] a los hombres y a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados". Y por ello, el tenor literal del art. 60 LGSS en su redacción originaria no estaría otorgando un carácter exclusivo al complemento que limitase su concesión a otro u otros posibles beneficiarios por los mismos hijos. Subsidiariamente, de no aceptarse lo expuesto anteriormente, entendemos que la interpretación del juzgador a quo seguiría siendo errónea pues concluye que existe un enriquecimiento injusto del actor al computarse dos veces a los hijos habidos de la relación. No obstante tal afirmación no sería del todo correcta, pues aun cuando los hijos se estuvieran computando dos veces, no computan igual si aplicamos el porcentaje para su cálculo (un 5% en este caso) a una pensión de 638 € mensuales (pensión del cónyuge) que a una de 1.515 € (pensión del actor). De manera que el complemento en el caso del cónyuge ascendería a 31,9 euros, mientras que el complemento a reconocer al actor ascendería a 75,75 euros, por lo que en todo caso el enriquecimiento injusto en caso de un eventual reconocimiento del complemento al actor comprendería únicamente los 31,9 euros de su cónyuge y no los 43,85 euros restantes (75,75 - 31,9). Lo que implica que, subsidiariamente, se solicita el reconocimiento del complemento de pensión del art. 60 LGSS en la cantidad que resulte de deducir al complemento que correspondería al actor menos el complemento que venga percibiendo el cónyuge. Esta interpretación además sería conforme con el tenor literal del art. 60 si nos atenemos a lo dispuesto en su apartado 5 en su redacción anterior a la reforma: Dicho apartado establece que en el caso de que concurran varias pensiones del beneficiario, el complemento habría de reconocerse a la pensión que resultara más favorable.

Ello implica que en caso de concurrencia de pensiones se debería haber reconocido a la más favorable que en este caso sería la pensión de jubilación del actor y por tanto debería haberse reconocido por importe de 75,75 €. Por consiguiente, el mantenimiento del complemento del cónyuge por importe de 31,9 € y la limitación el complemento del actor minorando su cuantía con el complemento que percibe su cónyuge, lo que supondría un complemento por importe de 43,85 € sería una solución que se ajustaría más al espíritu del artículo 60 LGSS en su redacción anterior a la reforma, por analogía con lo dispuesto en el apartado 5. En virtud de lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que estimando el presente recurso proceda revocar la resolución recurrida, estimando íntegramente la demanda presentada, reconociendo el derecho del actor a percibir el complemento de pensión del artículo 60 LGSS en un 5% de la cuantía de la pensión de jubilación, y subsidiariamente, reconociendo dicho derecho pero minorando su cuantía en el importe al que ascienda el complemento reconocido a su cónyuge, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales que de la misma se deriven.

CUARTO.- El art. 72 de la LRJS dispone que "En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". En línea con lo anterior, el art. 143.4 de la LRJS establece que "En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad" .

Como afirma la STS 22/4/15 (rec. 70/14), "a). - Tanto la jurisprudencia contencioso-administrativo como la social mantienen al presente una evidente flexibilidad al exigir el requisito de correspondencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, que refiere el art. 72 LRJS afirmando que "... no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de ... conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo...". Flexibilidad que responde al propósito del legislador -así, el Preámbulo de la Ley 29/1998- de superar el carácter estrictamente revisor de la actuación de los Tribunales [así, la STS 15/02/12 -rcud 4262/10 -), lo que justifica que -como el recurso argumenta- se distinga entre el rechazable "cambio en la pretensión" [desviación procesal inaceptable, para las SSTC 98/1992 , 160/2001 , 133/2005 y 158/2005, de 20/Junio que reiteran] y el admisible "cambio en la fundamentación de la pretensión" [en tal sentido, la STS 3ª 15/06/02 -rec. 2465/97 -]; pero -destaquémoselo en el ámbito de la relación entre la vía administrativa y el proceso judicial. Y a los concretos efectos de que tratamos no cabe olvidar que el art. 151 LRJS mantiene - respecto del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral que "el procedimiento... se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario" y que "[e]n lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa...". En este sentido conviene destacar que incluso la doctrina constitucional sigue en este punto la jurisprudencia ordinaria contencioso-administrativa, manifestando que "[l]a distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar "si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de "nueva", por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella" [ STC 98/1992, de 22 de junio , FJ 3]" ( SSTC 160/2001, de 5/Julio, FJ 4 ; y 158/2005, de 20/Junio , FJ 5). b). - Pero esa relativa permisibilidad se troca en rigor cuando de lo que se trata es de la invariabilidad de la demanda en el acto de juicio, al prescribirse en el art. 85.1 LRJS que en el mismo "... el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". Y al efecto ha manifestado esta Sala que la legislación laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte" ( SSTS 22/03/05 - rec. 32/04 -; y 15/11/12 -rcud 3839/11 -), pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" [entre otras, SSTS 18/07/05 -rcud 1393/04 -; 15/11/12 -rcud 3839/11 -; y 30/04/14 -rco 213/13 -]". Esta doctrina sintetiza: (i) la distinción entre los conceptos jurídicos "cambio en la pretensión" y "cambio en la fundamentación de la pretensión judicial"; (ii) el cambio de pretensión equivale, a los efectos del art. 72 LRJS , a la introducción en el ámbito judicial de cuestiones nuevas no planteadas en vía administrativa, de modo que debe examinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez identificada, determinar si se alteró sustancialmente ante la jurisdicción; (iii) esta alteración no está permitida, por suponer una desviación procesal inaceptable, según la doctrina constitucional ( SSTC 98/1992 , 160/2001 , 133/2005 y 158/2005 ); (iv) sí está permitido, por contra, el cambio en la fundamentación de la pretensión; (v) con independencia del mandato de invariabilidad sustancial entre petición ejercitada en vía administrativa y en vía judicial establecido en el art. 72 LRJS , el art. 85.1 LRJS introduce en su párrafo segundo un nuevo mandato de correspondencia, pero esta vez dentro del propio proceso: "el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". Por su parte la STS de 2-6-2016 nº 479/2016 R. 452/2015 afirma, en relación con lo dispuesto en el art. 143.4 de la LGSS que: "Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso. Hemos señalado que "este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia deque se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y "se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso" ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ). Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. Se trata, pues, de una doctrina que, a nuestro entender, aunque quizá también, como sugiere el Ministerio Fiscal, trate de incorporar al ámbito laboral lo dispuesto en los arts. 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ha tenido plasmación positiva expresa en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 , como vimos, añade la posibilidad de introducir hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad". Como afirma la STS de 27-3-2007 R. 2406/2006: "La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 28 de junio de 1994 (rec. 2946/1993 ), citada de contraste, señalando: "(...) La denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo y el proceso de seguridad social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter de recurso jurisdiccional contra la resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial ( sentencia de 5 de noviembre de 1.987 ), mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que "en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo". En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso. (...) En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley,que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que "ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia". Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa . (...) Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos. (...)". Sexto.- En iguales términos, la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2003 (rec.2505/2002 ), que añade : "Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que "La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aun cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate"; 30 de enero de 1996 (recurso 1636/95) , en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta "esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL ."; 2 de febrero de 1996 (recurso 1498/95), sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio "que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 ", razonando que "El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión,que el juzgador haya de reconocer el derecho aun constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso"; 24 de julio de 1996 ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente,que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el periodo de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que "La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos ... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho"; y, 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96) , también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación "que se encontraba ausente en la reclamación previa".

En el presente supuesto debe de tenerse en cuenta que se trata del complemento de aportación demográfica, antes denominado de maternidad, que ha generado conocidos avatares y procesos en todas las instancias judiciales nacionales y comunitarias, como se deduce de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27-10-1993 (C-338/91) y de 06-1-94 (C-410/92) a las que se refiere la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su reciente sentencia de 07-02-2022, es dable admitir un período de adaptación correcta del ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro a la Directiva 79/7/ CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

De ello se infiere que, denegado el complemento de maternidad objeto de la litis por no venir establecida en el art. 60 de la LGSS, a la fecha de solicitud del mismo, la posibilidad de su percepción por los hombres, el Sr. Belarmino instó su reconocimiento en vía de reclamación previa, presentada el 21-12-2020. Recordemos que la sentencia del TSUE que declaró ser contraria al Derecho europeo la exclusión de los hombres de dicho complemento fue publicada el 17-02-2020, encontrándose el supuesto que nos ocupa en la situación de hecho de la que parten las dos sentencias del TSUE antes invocadas y es que "en la fecha de la presentación de la solicitud, el Estado miembro interesado aún no haya adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a dicha disposición" (se refiere a la Directiva del Consejo 79/7).

De ahí que la sentencia recaída en las presentes actuaciones no vulnere los preceptos que cita, dado que en un primer momento la causa de denegación argüida por la Entidad Gestora era el propio tenor del art. 60, que no incluía a los hombres. Y es solo en el momento en que administrativamente se adapta el criterio de resolución a la sentencia del TJUE DE 12-12-19 cuando, ya en trámite de contestación a la demanda, se pone de manifiesto que, al revisar el expediente administrativo, se detecta que la esposa del actor percibe el complemento con anterioridad a la solicitud del esposo, lo que choca con el principio de unicidad. Desde luego no podemos considerar que se trata de un hecho desconocido por la demandante, pues la esposa con la que convive debía de conocer su reconocimiento personal efectivo y desde octubre de 2019.

Es más, en la pretensión subsidiaria del recurso se alude a cuantías concretas del importe percibido por la esposa y el que recibiría el actor, por lo que el hecho en modo alguno puede ser considerado desconocido. Se rechaza por tanto al supresión del hecho probado como la primera parte de la censura jurídica.

Ya entrando a conocer del resto del motivo de censura jurídica, y ponderando al posibilidad de discutir el percibo del complemento por el CÓNYUGE, esta Sala ha abordado la problemática suscitada en la reciente sentencia de fecha 20/10/2022, recaída en rec. suplicación 1552/22, en sentido favorable para las tesis del recurrente, en que exponíamos: " 1. La entidad gestora articula su recurso alegando en un único motivo la infracción de lo dispuesto en el art. 60 del TRLGSS, en su redacción anterior y posterior a la publicación del RD L3/2021, y la disposición transitoria tercera de dicha ley, al entender que no procede la compatibilidad del percibo del complemento de maternidad por los dos progenitores, por cuanto ni la versión anterior del artículo 60 ni la actual admiten expresamente la posibilidad de que se perciba por partida doble el complemento, y tampoco la de que un único nacimiento pueda generar más de un complemento, y en este contexto, resulta llamativo que en la actual redacción de la disposición transitoria tercera de la LGSS se establezca expresamente la incompatibilidad del complemento de "aportación demográfica" y el de "reducción de la brecha de género", lo que en una dinámica de interpretación analógica incide en la falta de coherencia del abono de un complemento que inicialmente fue diseñado para un único perceptor, y en este sentido la actual versión excluye la posibilidad de que los dos progenitores puedan percibir el complemento por brecha de género.

2. Frente a ello, en la sentencia se ha reconocido el complemento de maternidad al padre demandante, sin que de la circunstancia de que con anterioridad le hubiera sido concedido a la madre de la misma descendencia pueda considerarse impedimento alguno, por cuanto entiende, en aplicación de la doctrina expuesta en las sentencias de los diversos Tribunales Superiores de Justicia que reseña, que la aportación demográfica de los hombres es tan necesaria como la de las mujeres, y sin que de la redacción del artículo 60 de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante, en los términos interpretados por la sentencia del TJUE, se estableciera incompatibilidad alguna para la percepción por ambos progenitores.

Y debemos mantener dicho criterio, mostrando plena conformidad con la doctrina expuesta por las sentencias dictadas de los diversos TSJ reseñadas en la sentencia impugnada, remitiéndonos en particular a la más reciente del Tribunal Superior de Galicia de 27-07-2022 (rec. 6450/2021), que resuelve la controversia en los siguientes términos:

" La cuestión debatida la hemos de resolver en el mismo sentido en que ya lo hicimos en sentencias anteriores. La referencia a una normativa no vigente al tiempo del hecho causante (la DT Trigésimo tercera se introdujo por el RDL 3/2021 ) carece de sentido y no puede aplicarse, dado que reiteradamente tenemos manifestado -por ejemplo, SSTSJ Galicia 09/05/18 R. 317/18 , 13/03/18 R. 4669/17 , 26/10/17 R. 2361/17 , 18/10/17 R. 2132/17 , 14/07/15 R. 2400/14 , etc.- que es consolidado y pacífico criterio jurisprudencial el de que en materia de Seguridad Social la legislación aplicable es la vigente en el momento de la producción del hecho causante (en este sentido, SSTS 16/10/03 -rcud 981/03 -; 10/02/04 -rcud 2880/03 - ; 29/06/04 -rcud 4538/03 - ; 27/10/04 -rcud 4170/2003 -; 03/12/04 -rcud 138/04 -; 17/12/04 -rcud 4302/03 -; 17/01/05 -rcud 4891/03 -; y 02/06/05 -rcud 1708/04 -).

Esto determina que a la situación jurídica del actor le es aplicable la legislación vigente al tiempo del hecho causante -fecha de su jubilación- y en las condiciones exigidas en ese momento, sin que se pueda proyectar una modificación introducida con posterioridad y que no ha regulado las situaciones ya existentes. Aparte -así lo hemos expresado anteriormente- de que "no hay impedimento alguno en su dicción que impida la percepción simultánea del mismo o se haya configurado una causa de incompatibilidad el que lo perciba uno de los progenitores , o distribución proporcional, sino que el tenor del precepto -correctamente interpretado- ha de conducir a que, cumplidos sus requisitos, cada uno de los progenitores tiene derecho a aquel" ( STSJ Galicia 19/10/21 R. 2094/21 ), sin perjuicio de que dicho complemento se haya configurado con carácter único, pero para cada uno de los progenitores en función de su número de hijos, que puede no haberlo sido con la misma pareja.

Y asimismo en sentencia de esta misma sección, de 30/04/2021.Nº de Recurso: 2919/2020 , dijimos: "Por otra parte, la solución propuesta en el recurso de reparto del complemento, perjudicaría a la madre, cuando precisamente, más allá de la errónea configuración legal del mismo que dio lugar a la tacha comunitaria, éste tenía como primordial finalidad la reducción de la brecha de género en materia de pensiones (como nos recuerda el legislador al tiempo de su reciente reforma en el RDL 3/2021 de 2 de febrero) y como admitió ya el Auto del Tribunal Constitucional de 114/2018, de 16 de octubre de 2018 (aún referida a la exclusión del art.60.4) al señalar que "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores ".

3. De conformidad con la puesta doctrina, debe partirse del contenido de la normativa vigente a la fecha del hecho causante, que en el presente caso fue el 7/2/2017, cuando le fue reconocida al actor la pensión de jubilación, lo que determina la aplicación de la regulación expuesta en el artículo 60 con anterioridad a su reforma realizada por el RDL 3/2021, si bien, en la interpretación dada por la sentencia del TJUE C-450/18 de 12 de diciembre de 2019, que consideró que la atribución del complemento de maternidad únicamente a las mujeres incurría en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras.

En consecuencia, el reconocimiento del citado complemento de maternidad debe corresponder a cualquiera de los padres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, y de cumplirse tales requisitos por ambos progenitores, el citado precepto no establecía incompatibilidad alguna para su concesión a ambos padres, por lo que no puede establecerse, al margen del propio texto legal, un impedimento para el reconocimiento del complemento en cuestión si en ambos progenitores concurren los requisitos legalmente previstos.

Por ello, en el presente caso la circunstancia de que a la esposa del actor se le reconociera en noviembre 2020 la pensión de jubilación con el complemento de maternidad de conformidad con la nueva regulación, no es óbice para que al actor, teniendo en cuenta la fecha del hecho causante de su prestación en 2017, y por tanto, con plena aplicación de la regulación anterior, se le reconozca igualmente el complemento de aportación demográfica con plena compatibilidad respecto de su cónyuge.

3. En sintonía con dicha doctrina, debe aceptarse el criterio de la sentencia de instancia en relación al reconocimiento del complemento por maternidad de la prestación de jubilación del demandante, pese a su concurrencia con el complemento igualmente reconocido a su esposa, por cuanto la redacción original del artículo 60 de la LGSS no establecía incompatibilidad alguna, y la interpretación de dicha norma dada por la reseñada sentencia del TJUE debe aplicarse desde su inicial entrada en vigor, incluso a las situaciones jurídicas resueltas con anterioridad al dictado de la referida sentencia, lo que determina la desestimación del recurso que nos ocupa y la íntegra ratificación de la sentencia impugnada".

En el mismo sentido las distintas Salas de TSJCCAA se han ido pronunciado a favor del percibo por ambos progenitores: en tal sentido, Asturias en st de 14/2/2023 en rec suplic 2586/22 y las que cita.

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, el actor era pensionista de jubilación desde la resolución que le reconoció aquella pensión en 4/12/2020, por tanto anterior a la reforma legal y tiene derecho al percibo del complemento controvertido en cuantía legal a virtud de la doctrina comunitaria avalada por el TS en posteriores sentencias desde esa fecha y en su integridad, pese a que su esposa ya lo percibiera desde octubre de 2019, por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia, condenado al INSS a estar y pasar por ello y a su abono desde la fecha del reconocimiento inicial de la pensión.