Sentencia Social 1384/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 764/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia que ha desestimado la demanda interpuesta por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía actuando en nombre e interés de Dª Casilda y 29 trabajadores/as más afiliados a dicho sindicato, pues a la trabajadora Dª Mariola se le tuvo por desistida mediante decreto de 6 de junio de 2022, en reclamación de que se declare el derecho a la ocupación efectiva de los mismos, así como al abono de las cantidades correspondiente al periodo no trabajado de los meses de septiembre de 2020 a abril de 2021, que se desglosa para cada trabajador en el hecho octavo de la demanda, se alza en suplicación dicha Confederación que ha actuado en representación procesal de dichos 30 trabajadores afiliados para la defensa de dichos derechos individuales, habiendo sido el recurso impugnado tanto por la empresa LINAFOOD SL, como por el Abogado del Estado en la representación legal que ostenta el Ministerio del Interior frente al que se amplió la demanda, si bien al no haberse atacado por la parte recurrente la falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia respecto al mismo, debe confirmarse dicho pronunciamiento tal y como se solicita en la impugnación de este último.

Al estar dedicado los tres primeros motivos del recurso a la revisión de hechos probados, se hace preciso señalar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

No puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error factico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Mas en concreto y relación con la prueba pericial y las facultades del Tribunal , la regla general jurisprudencial en esta materia, es que para cumplir adecuadamente la función asignada a los Tribunales de Justicia -y concretamente,la atribuida por el art.97.2 de la LRJS -estos deben gozar de plena libertad para valorar la prueba pericial -como las restantes pruebas obrantes en el procedimiento -unicamente ponderada por las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 de la LEC. La regla de prevalencia del criterio del juez de instancia sufre una excepción, cual es que su apreciación de la pericia se aparte irrazonablemente de las reglas de la sana crítica, a que se refiere dicho precepto aunque, en todo caso, el control de la Sala de Suplicación solamente puede ser ejercitado comparando los hechos declarados probados con los que con toda evidencian se deduzcan y pongan de relieve a través de este privilegiado medio de prueba. Evidentemente, que esta función revisora de la Sala puede producirse, cuando caso de existir un único dictamen o varios en el mismo sentido, el juzgador de instancia desconociera su concurrencia .

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación; precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Entrando en la concreta revisión, en el primer motivo del recurso, al amparo del 193 b) de la LRJS se solicita que el hecho probado segundo quede con la siguiente redacción alternativa :

" Segundo.- Los trabajadores fijos discontinuos son llamados por la empresa por orden de antigüedad dentro de cada categoría profesional. El curso 2020/2021 comenzó en septiembre. Con fecha 23-10-2020 se celebró reunión entre la empresa y el comité de empresa, donde se hace constar que el acuerdo a adoptar alcanzaba a personal fijo y fijo discontinuo adscrito a restaurante y cafetería de dicha Academia, que la crisis sanitaria derivada del COVID-19 había alterado el calendario de oposiciones a Guardia Civil, acordando el reconocimiento de la empresa del no llamamiento de los fijos discontinuos adscritos debido a dicha causa, sin que supusiera despido explícito o tácito, así como el llamamiento del personal una vez se reanudase el servicio, en la forma en que se acordase por empresa y comité, comprometiéndose la empresa a solicitar una solicitud colectiva de prestación ordinaria ante el SEPE, doc. 1 del ramo de la empresa y 104 del ramo de la actora.

Con fecha 7-1-21 se celebró nueva reunión donde se adopta el acuerdo de realizar los llamamientos que constan en el mismo, doc. 2 del ramo de la empresa.

El Coronel Director de la ACADEMIA DE GUARDIAS CIVILES DE BAEZA certifica, doc. 3 del ramo de la empresa: que el 105º curso de Cabo se celebró entre 1-9-20 al 9-10-20, 375 alumnos presenciales.

Que el 42º curso de Suboficial se celebró presencialmente del 11- 11-20 al 22-12-20, así como en dos tandas de 125 alumnos cada una del 13-1-21 al 24-2-21 y de 2-3-21 al 23-4-21 respectivamente.

Que el 126º curso se celebró en 6 tandas del 13-1-21 al 9-7-21, total 1984 alumnos.

Que el 19º curso de cabo mayor se celebró entre el 3-5-21 y el 14-5-21.

Consta al doc. 4 del ramo de la empresa la solicitud colectiva prestaciones por desempleo por fin de campaña de los trabajadores fijos discontinuos Real Decreto 30/2020 ERTE por parte de los mismos ,incluyendo a los trabajadores citados "

La confrontación con el hecho probado originario revela como cambios, el estampar en 1º lugar que el curso comenzó en septiembre y ello a la vista de que en el propio hecho probado se dice que "El Coronel Director de la ACADEMIA DE GUARDIAS CIVILES DE BAEZA certifica, doc. 3 del ramo de la empresa:

que el 105º curso de Cabo se celebró entre 1-9-20 al 9-10-20, 375 alumnos presenciales, siendo por lo tanto absolutamente incongruente reflejar que el inicio se produce en octubre para a continuación decir que el curso de cabo se inicia en 1 de septiembre de 2020, fecha de inicio que tiene su refrendo en el documento nº 3 folio 6 de la prueba aportada por la parte demandada.

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto, el motivo no puede prosperar, al resultar irrelevante que se modifique la fijación del inicio del curso en el mes de septiembre de 2020 (o como hace la sentencia en el mes de octubre de 2020), simplemente asociando, que, en ese mes, se dio inicio el curso de capacitación para el ascenso al empleo de Cabo -con 375 alumnos presenciales y finalizado el 9.10.2020- y que quedaba atendido mayoritariamente con el personal fijo de plantilla, pues el grueso de alumnos con asistencia presencial no se produjo hasta el mes de enero de 2021 situación que supuso la sucesiva incorporación del personal fijo discontinuo, pues así resulta del documento nº 3 del ramo de la empresa recurrente en el que figura la certificación del Coronel Director de la Academia de la Guardia Civil de Baeza, donde constan los cursos desarrollados durante el curso escolar 2020/2021 y el numero de alumnos presenciales que asistieron a ellos , y que es el que ha sido tomado en cuenta por el Magistrado de instancia.

En 2º lugar el establecer que en la reunión que se celebró el 23 de octubre de 2020 entre la empresa y el comité de empresa fue la empresa la que acordó el reconocimiento del no llamamiento de los fijos discontinuos adscritos debidos a dicha causa, y a que a lo que se comprometió la empresa fue a solicitar una solicitud colectiva de prestación extraordinaria ante el SEPE, y no a solicitar el correspondiente ERTE como consta en la versión originaria, lo que funda en el acuerdo aportado en los documentos 1 de ramo de la empresa y 104 del de la parte actora (folios 1 a 2 y 199 y 200 respectivamente de cara ramo de prueba, así como del documento nº 4 del ramo de la empresa (folios 8 a 11) en el que consta expresamente solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por fin de campaña de los trabajadores fijos discontinuos Real Decreto 30/2020 .

Y el motivo solo puede prosperar en el sentido de establecer que "En tanto cuanto se produce la re activación del servicio, la empresa se compromete a cursar la Solicitud Colectiva de Prestación Extraordinaria ante el SEPE con el objetivo de evitar una mayor afectación de la legalmente establecida a las condiciones económicas de las personas trabajadoras, pues así resulta de manera literal del punto C) del acta de la reunión entre la empresa y comité de empresa celebrada 23 de octubre de 2020, que entre otros figura como documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa Linaffod SL, así como del documento nº 4 de dicha prueba de la empresa que corresponde al ejemplar de la Solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por fin de campaña de los trabajadores fijos discontinuos conforme al Real Decreto Ley 30/2020. Pero no en el otro extremo, pues la inexistencia de la actividad estacional cíclica de la empresa al inicio del curso como en ejercicios precedentes, queda justificada por el propio acuerdo que la empresa había alcanzado al respecto con el comité de empresa según consta en el acta de la referida reunión celebrada el 23 de octubre de 2020 donde quedan expresamente indicado que, reunidos de una parte la representación de la empresa y de otra las 9 personas que se indican como miembros del comité de empresa representación de la empresa los representantes legales de los trabajadores y de la ACUERDAN " los puntos que constan en el mismo. Entre ellos ,se conviene que el no llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos "obedece al motivo extraordinario expuesto en el punto 3º "Y dicho punto 3º establecía literalmente que "Según consta y es notorio las consecuencias de la crisis sanitaria de la Covid -19 ha modificado el calendario de oposiciones al Cuerpo de Guardias Civiles por parte de la Administración General del Estado lo cual ha redundado en un retraso indeterminado del inicio del curso de cualificación que se desarrolla en dichas instalaciones y para la cual presta servicios de restaurante y cafetería la empresa Linafood en régimen de concesión administrativa ".

Y en 3º lugar se solicita que se modifique el texto en el que se hace constar que Consta al doc. 4 del ramo de la empresa la solicitud colectiva prestaciones por desempleo por fin de campaña de los trabajadores fijos discontinuos Real Decreto 30/2020 ERTE por parte de los mismos, incluyendo a los trabajadores citados , por el de que lo que solicitó la empresa fue la solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por fin de campaña de los trabajadores fijos discontinuos Real Decreto 30/2020 lo que funda en el antes referido, documento nº 4 del ramo de la empresa (folios 8 a 11).

Y conforme a lo que hemos razonado antes es lo visto que ningún inconveniente existe en acceder a lo que se pide .

SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho solicitando que la frase contenida en el hecho probado tercero donde se estampa que :"Con fecha 15 de octubre de 2020 se reunió la comisión paritaria del convenio colectivo estatal de restauración colectiva, fijando el protocolo a seguir en relación con los fijos discontinuos, teniendo en cuenta la situación de pandemia, (doc 103 del ramo de la actora)", quede con la siguiente redacción: "Con fecha 15 de octubre de 2020 se reunió la comisión paritaria del convenio colectivo estatal de restauración colectiva, fijando el protocolo a seguir en relación con los fijos discontinuos ,teniendo en cuenta la situación de pandemia que establece expresamente que las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo deberán ser llamadas por la empresa en la fecha en que inicialmente se estimara de reanudación de la actividad fija discontinua procediéndose a continuación a su inclusión entre las personas afectadas por el expediente de ERTE que corresponda, suspendiéndose sus contratos por tal causa, como el resto de la plantilla con contrato indefinido o contrato temporal ", lo que funda en el doc 103 del ramo de la actora. Y tampoco puede prosperar el motivo, porque al remitirse el Magistrado de instancia en dicho lugar del hecho probado tercero a dicho reunión de la comisión paritaria y al documento 103 del ramo de la parte actora en el que se encuentra no hace falta reproducir el resto de texto que se propone , permitiendo esta vía remisoria tanto a las partes como a esta Sala acudir a la totalidad del contenido de dicha acta .

TERCERO.-Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho, solicitando que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como quinto y para el que propone el siguiente texto :

"De los informes de vida laboral aportados por las partes actoras se desprende que LINAFOOD SL llamaba a los trabajadores demandantes, fijos discontinuos, en el periodo comprendido entre septiembre y junio, lo que funda en los documentos1,2,6,9,12,15,18,21,25,28,31,34,37,40,43,47,51,55,58,62,66,69,72,7579,82,86,90,94,y 98 del ramo de prueba de la parte actora .

Y este motivo no puede prosperar ,por falta de relevancia para el objeto litigioso , pues el hecho de que la empresa demandada había venido llamando a los trabajadores fijos discontinuos representados procesalmente al amparo del articulo 20..1 de la LRJS por la Confederación actora en los periodos que se indican en los años anteriores al curso 2020 -2021 es un hecho que no fue objeto de discusión, estribando la litis en la falta de llamamiento de dichos trabajadores fijos discontinuos al inicio del curso del año 2020 por la causa concurrente de falta de actividad, al no haberse incorporado la mayoría del alumnado que solía hacerlo en los cursos anteriores pues las consecuencias de la crisis sanitaria de la Covid -19 modificó el calendario de oposiciones al Cuerpo de Guardias Civiles por parte de la Administración General del Estado lo cual redundo en un retraso indeterminado del inicio del curso de cualificación que se desarrolla en dichas instalaciones y para la cual presta servicios de restaurante y cafetería la empresa Linafood en régimen de concesión administrativa .

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de las normas y jurisprudencia de aplicación, remitiéndose al fundamento de derecho tercero de la sentencia 147/2022 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Málaga, que a su vez se refiere a la STS de 14 de julio de 2016 en el Rcud 3254/2015 citando igualmente como infringidas otras dos sentencias : la sentencia 370/2021 de la Sala de lo Social de las Palmas del TSJ de Canarias dictada el 15 de abril de 2021 y por último la sentencia 214/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete dictada el 14 de mayo de 2021 .

Y ello porque a juicio de la parte recurrente, el hecho de que en septiembre de 2020 se inicie el periodo de actividad como había venido ocurriendo año tras año, sin producirse el consecuente llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos se aparta de la interpretación de la jurisprudencia aludida, viéndose los trabajadores abocados a una situación de desamparo, incumpliendo el deber del empresario la demandada de incorporar a los trabajadores iniciada la actividad que es un derecho que les corresponde en virtud del art 4.2 del ET, o bien, sino podía dar ocupación realizar el llamamiento y suspender la relación laboral al amparo del art 22 del Real Decreto- ley 8/2020, pero no desentendiéndose y haciendo un claro abuso de derecho desoyendo lo pactado en la referida Acta de la Comision Paritaria , considerando que la interpretación que se ha dado en la resolucion recurrida, supone desvirtuar el núcleo esencial del contrato fijo discontinuo ,abocándole a una suerte de contrato temporal en el que la empresa de manera caprichosa puede hacer uso del mismo sin atender a unos criterios claros de inicio de la actividad .

Pues bien aun cuando no podamos como solicita la empresa demandada, rechazar el motivo por la aducida insuficiencia de invocación en el escrito del precepto o norma que se considere infringido, pues se citan expresamente el articulo 4.2 del ET (quiere referirse a la letra a) que consagra el derecho a la ocupación efectiva y el articulo 22 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como se remite por la vía de una sentencia del Juzgado de lo Social a la infracción de la STS de 14 de julio de 2016 en el Rcud 3254/2015, siendo igualmente cierto que no se puede fundar la infracción de la jurisprudencia a la que se refiere el motivo del apartado c) del art 193 de la LRJD en sentencias del Juzgado de lo Social o de las Salas de Suplicación , entrando en el fondo el mismo no puede prosperar .

Y ello en primer lugar porque el asunto que trató la STS de 14 de julio de 2016 nada tiene que tiene que ver con el asunto que nos ocupa , como lo revela que en aquel asunto se trataba de un problema de trabajador fijo-discontinuo que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal en el momento del llamamiento, entendiendo el alto Tribunal que procede el alta y cotización aunque no preste efectivamente servicios. En efecto ante dicha cuestión de si procede dar de alta y cotizar por los trabajadores fijos discontinuos que en el momento de su llamamiento, por inicio de campaña o reanudación de la vigente se encuentran en situación de Incapacidad Temporal, la Sala IV confirma la sentencia de suplicación que a su vez confirmó la de instancia que estimó la demanda, por entender que cuando un trabajador fijo discontinuo es objeto de llamamiento y se encuentra en dicho momento en situación de Incapacidad Temporal, procede el alta y la cotización por parte de la empresa ya que: 1) Deben ser de aplicación al contrato fijo-discontinuo las obligaciones de Seguridad Social que corresponden al contrato a tiempo parcial. 2) Puesto que el contrato fijo-discontinuo es un contrato indefinido con periodos de interrupción, sin que se extinga o suspenda la relación laboral durante ese tiempo. 3) Existe la obligación empresarial de incorporar al trabajador llamado cuando ello sea posible lo que incluye alta y cotización. 4) No pueden aplicarse los efectos de los arts. 100.1 y 106.1 LGSS que supeditan la obligación de alta y cotización al comienzo de la prestación de trabajo, ya que ello se realiza en el momento de la incorporación en la primera temporada. 5) La incapacidad temporal puede percibirse en periodo de actividad y de inactividad en que el pago se realizará por la entidad gestora. Hechos que no guardan la necesaria igualdad sustancial con el asunto que nos ocupa en el que nos encontramos ante una falta de llamamiento del colectivo de los trabajadores fijos discontinuos,entre los que se encuentran los representados por el sindicato actor, por una causa extraordinaria ,como es la crisis sanitaria derivada del COVID -19 que habia alterado el calendario de oposiciones a la Guardia Civil, modificando el calendario del curso 2020/2021 de Guardias Civiles que se celebra en la Academia de Guardias Civiles de Baeza (Jaén) lo cual redundo en un retraso indeterminado del inicio del curso de cualificación que se desarrolla en dichas instalaciones y para la cual presta servicios de restaurante y cafetería la empresa Linafood en régimen de concesión administrativa al que pertenecen los trabajadores representados por dicha Confederación Sindical actora .

Pero es que además tal y como resulta del relato de hechos probados, nos encontramos ante una falta de llamamiento justificada, por lo que los trabajadores fijos discontinuos no podían exigir a la empresa demandada durante el periodo de septiembre de 2020 a abril de 2021 que le diera el trabajo efectivo correspondiente a su puesto y categoría con la jornada que tenían en los cursos anteriores en la Academia, por lo que al no existir una falta de ocupación efectiva imputable a la empresa demandada ,dichos trabajadores no pueden tener derecho al salario que reclaman tal y como dispone el articulo 30 del ET. En efecto de dicho relato factico consta acreditada en autos la concurrencia de la causa extraordinaria concurrente para ello, la información detallada y puntual que el comité de empresa tuvo siempre al respecto de tales circunstancias, el acuerdo al que llegaron la representación de la empresa y el comité de empresa para ir produciendo los llamamientos acompasándolos a la incorporación sucesiva del alumnado, por lo que no puede hablarse de que haya quedado al arbitrio de la empresa demandada el cumplimiento de sus obligaciones laborales con los trabajadores, no habiendo quedado ningún trabajador, sin prestación y ello por aplicación del articulo 25.6 del Real Decreto -ley 8/2020 en la redacción dada al mismo por el Real Decreto -ley 30/2020 de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo qiue en su articulo 9 recoge :

"Artículo 9." Prestación extraordinaria para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas."

" 1. La prestación extraordinaria se reconocerá a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad, por un expediente de regulación temporal de empleo basado en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , cuando dejen de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad.

2. Igualmente la prestación extraordinaria se reconocerá a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que, por haberse encontrado en alguno de los supuestos previstos en las letras b ) a d) del artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , hayan sido beneficiarias de cualquiera de estas medidas, siempre que, una vez agotadas, continúen desempleadas y sin derecho a percibir prestaciones por desempleo de nivel contributivo ni asistencial, o las agoten antes del día 31 de enero de 2021.

3. El reconocimiento de esta prestación, para las personas incluidas en el apartado 1, exigirá la presentación por parte de la empresa de una solicitud colectiva de prestaciones extraordinarias, que incluirá a todas las personas con contrato fijo discontinuo o para la realización de trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas que dejen de estar afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo.

Cuando se trate de supuestos del apartado 2, serán las propias personas trabajadoras afectadas quienes deberán solicitar la prestación extraordinaria regulada en este artículo.

4. El plazo para la presentación de esta solicitud será el establecido en el artículo 268 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social con carácter general. Para las situaciones producidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta norma el plazo será de 15 días desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

5. La duración de esta prestación extraordinaria se extenderá desde la finalización de la medida prevista en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de la que se haya sido beneficiario, hasta el 31 de enero de 2021. No obstante, la prestación podrá interrumpirse por la reincorporación temporal de la persona trabajadora a su actividad, debiendo en este caso la empresa comunicar a la Entidad Gestora la baja de la persona trabajadora en la prestación extraordinaria. Será la persona trabajadora la obligada a comunicar su baja a la entidad gestora si inicia un trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena en empresa distinta de aquella con la que tiene suscrito el contrato fijo discontinuo. En todos los casos, la prestación extraordinaria podrá reanudarse previa solicitud de la persona trabajadora que acredite el cese involuntario en el trabajo por cuenta propia o encontrarse nuevamente en situación legal de desempleo, siempre que aquella se presente antes del día 31 de enero de 2021.

Esta prestación será compatible con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial que se mantenga en la fecha del nacimiento del derecho o que se adquiera con posterioridad, previa deducción en su importe de la parte proporcional al tiempo trabajado."

6. Esta prestación se abonará por periodos mensuales y en idéntica cuantía que la última prestación contributiva por desempleo que la persona afectada hubiera percibido o, en su caso, la cuantía mínima de la prestación contributiva"

En efecto consta en el relato de hechos probados una vez modificado que se presentó solicitud colectiva de prestaciones habiendo percibido los trabajadores representados procesalmente por la Confederación Sindical de CCOO de Andalucía la prestación por desempleo por finalizacion de actividad ,junto con la prestación extraordinaria para fijos discontinuos .

Y por ultimo debemos indicar que no se establece sino hasta el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, la obligación por parte de las empresas a la incorporación efectiva y aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a las personas con contrato fijo-discontinuo o a las que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas." en los términos que constan en Disposición Adicional Tercera en el que consta que :

" Incorporación efectiva 1. Las empresas deberán incorporar efectivamente a las personas con contrato fijo-discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas durante el periodo teórico de llamamiento, entendido como aquel correspondiente al trabajo efectivo desarrollado por cada una de ellas entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2019.

En el supuesto en que la contratación de la persona trabajadora se hubiera producido con posterioridad al 30 de septiembre de 2019, se tomará como referencia el mismo periodo teórico de llamamiento correspondiente al ejercicio 2020.

2. En el caso en que, como consecuencia de las restricciones y medidas de contención sanitaria, las personas referidas en el apartado anterior no puedan desarrollar actividad efectiva en el periodo de llamamiento indicado, estas deberán ser afectadas en ese momento por los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a fecha de entrada en vigor de esta norma o autorizados con posterioridad a esta, y mantenerse en dicha situación hasta que tenga lugar su reincorporación efectiva o, en su caso, hasta la fecha de interrupción de su actividad, dentro del periodo referido en el apartado 1.

Las empresas tendrán un plazo de quince días desde la afectación, para solicitar, de no haberse hecho previamente, la incorporación de estas personas al expediente de regulación temporal de empleo, ante la autoridad laboral y para tramitar ante la entidad gestora la solicitud colectiva de prestaciones por desempleo.....".

Pero esta norma no entró en vigor ,sino hasta el mismo día de su publicación en el BOE ex Disposición Adicional 5º lo que se produjo el 28 de mayo de 2021 y por lo tanto no estaba vigente en los meses de septiembre de 2020 a abril de 2021 que se predican en la demanda, por lo que puede ser aplicada retroactivamente.

Por lo tanto el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado .