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16/02/2023
Sentencia Social 3470/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 872/2021 de 14 de diciembre del 2022
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Orden: Social
Fecha: 14 de Diciembre de 2022
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: CARLOS MANCHO SANCHEZ
Nº de sentencia: 3470/2022
Núm. Cendoj: 41091340012022103394
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:14699
Núm. Roj: STSJ AND 14699:2022
Encabezamiento
En Sevilla, a 14 de diciembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
Ha dictado la siguiente:
En los recursos de suplicación interpuestos por Romeo y por la Federación Local de Huelva de la Confederación General del Trabajo (CGT Huelva, coadyuvante del actor) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
Antecedentes
Resulta de aplicación al vínculo entre las partes el Convenio Colectivo de la empresa GIAHSA (publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Huelva número 4, de 9 de enero de 2017).
I.Suerte de tierra con una superficie de 45 áreas. Linda al Norte con CAMINO000, al Sur con FINCA000, al Este con Adrian y al Oeste con Alexander.
II.- Suerte de tierra con una superficie de una hectárea y cinco áreas. Linda al Norte con camino, al Sur con Lourdes, al Este con Avelino y al Oeste con Benjamín.
-Suerte de tierra sita en el término municipal de Villarrasa, al sitio conocido como "
-Suerte de tierra sita en el término municipal de Villarrasa, al sitio conocido como "
-suerte de tierra sita en el término municipal de La Palma del Condado, al sitio conocido como "
-suerte de tierra sita en el término municipal de La Palma del Condado, al sitio conocido como " DIRECCION001", con una superficie de 2.229 metros cuadrados, constituyendo en el catastro el polígono NUM019, parcela NUM022, referencia catastral nº NUM023.
I.suerte de viña de secano e indivisible al sitio " DIRECCION001" del término municipal de La Palma del Condado, con superficie de 38 áreas y 52 centiáreas, referencia catastral NUM027.
II.-suerte de viña de secano e indivisible al sitio " DIRECCION001" del término municipal de La Palma del Condado, con superficie de 42 áreas y 1 centiáreas, referencia catastral NUM028.
-Finca de Villarrasa nº NUM036, al sitio de DIRECCION003, parcela NUM037 del Polígono NUM033, de 8.218 metros cuadrados, referencia catastral NUM038
-Finca de Villarrasa nº NUM039, al sitio del DIRECCION000, con superficie de 3.500 metros cuadrados y código registral único NUM040.
-CC.OO: 63 votos
-UGT: 69 votos
-CSI/CSIF: 35 votos
-S.U.: 13 votos
Con fecha 13 de julio de 2017 la demandada acusa recibo por escrito de dicha comunicación, precisando que "
El 14 de agosto de 2017 GIAHSA deniega el reconocimiento de crédito de horas sindicales solicitado por el hoy actor.
El número de trabajadores que constaban afiliados a la CGT en febrero de 2019, realizándoseles la correspondiente deducción en nómina en concepto de afiliación a dicha Central Sindical era de nueve.
Ese mismo día, el demandante había recabado la asistencia de los facultativos de la Mutua "
Una vez agotada el 7 de marzo de 2019 la duración máxima de 365 días del referido proceso, la Dirección Provincial del INSS en Huelva resolvió reconocerle una prórroga por plazo máximo de 180 días.
A solicitud del demandante (deducida con fecha 8 de marzo de 2019) se tramitó por el INSS procedimiento de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal mencionado, habiendo resuelto la Dirección Provincial del referido organismo con fecha 7 de mayo de 2019 declarar que la incapacidad temporal del trabajador tenía su origen en enfermedad común, habiendo asimismo procedido a emitir el alta médica con fecha 28 de agosto de 2019.
El Sr. Romeo había permanecido en situación de baja médica entre el 07.06.17 y el 10.06.17, entre el 11.06.17 y el 19.06.17, y entre el 23.11.17 y el 22.01.18.
A fin de proveer a la sustitución del hoy actor, el 28 de marzo de 2018 GIAHSA procedió a la contratación de Don Braulio, con quien suscribió contrato de interinidad, a tiempo completo, unido a los folios 595 a 597 de las actuaciones.
La empresa demandada tramitó expediente disciplinario contra el actor, nombrando instructor a don Demetrio y comunicando tales extremos por escrito al jefe de servicio RSU, al presidente del Comité de empresa, a la señora Vicenta y al propio demandante.
E1 26 de febrero de 2018 se comunicó al señor Romeo por escrito, por virtud de la medida solicitada por el instructor del expediente, que "
Tras prestar declaración la denunciante, el actor como denunciado, así como diversos testigos, recayó resolución en fecha 22 de mayo de 2018 en el que se decidía la imposición de la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 45 días considerando que el actor había incurrido en una falta muy grave prevista en el artículo 58.11 del convenio colectivo aplicable consistente en malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados. Dicha decisión fue comunicada tanto al actor como al presidente del Comité de empresa, al representante de la sección sindical de CGT en la demandada y a doña Vicenta.
El 30 de mayo de 2018 el demandante volvió a estar adscrito a la base RSU en Trigueros.
El 10 de abril de 2019 se dictó sentencia en las referidas actuaciones, unida a los folios 814 a 818 de las presentes, que se dan por reproducidos.
Rosendo, con D.N.I. NUM045, y con domicilio en c/ DIRECCION004 n° NUM046 de San Juan Del Puerto, y como trabajador de Giahsa, comunico a la empresa que me siento gravemente ofendido por el comentario que en la red social Facebook, a través del perfil de Jacinta, se desacredita mi labor como presidente del comité de empresa.
En dicho comentario se asegura que mi compañera sentimental recibe un trato de favor por mi parte a la hora de ejercer mis funciones como presidente del comité. Diciendo textualmente " el presidente del comité bien que se mueve para su novia, el resto de trabajadores que le den por culo". Posteriormente se identifica como Romeo delegado de la CGT, por lo que no tengo claro si el comentario lo realiza Jacinta o Romeo.
Por tales hechos, tras la instrucción de expediente contradictorio, al hoy actor le fue impuesta una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 31 días.
El 6 de noviembre de 2018 el hoy actor presenta escrito en los registros de GIAHSA, pidiendo disculpas por los hechos e interesando se le retirase la sanción.
El 13 de noviembre de 2018 el gerente de GIAHSA, acepta por escrito las disculpas del actor, y acuerda dejar en suspenso la ejecución de la sanción, por un período no superior a seis meses.
El demandante tenía publicitado en internet a través del teléfono NUM047 y en la revista "
1.-18 fincas en el Polígono NUM048 de La Palma del Condado, 53.000 m2 junto al circuito de velocidad de la Palma del Condado, por importe de 72.400.-€.
2.- Solar de 170 m2 con Proyecto visado en Palma Plaza, por importe de 48.000 € en Palma Plaza.
3.- Piso de 110 m2 NUM049, 100% financiado por importe de 64.000€, en DIRECCION005, con tres dormitorios, baño, salón cocina, dos patios y salón comedor.
El día 9 de noviembre a las 17:29, unos clientes llaman por teléfono al actor, interesándose por casas en venta en La Palma del Condado. El Sr. Romeo le ofrece en primer lugar, un adosado con dos plantas en la Ronda Legionarios por 73.000 €, indicándoles que podrían quedar en mil o dos mil euros menos, así como que él percibiría como comisión el 1,5% del precio de venta, y, en segundo lugar, una casa de dos plantas y superficie de 180 m2 por 100.000 €, totalmente amueblada, comentando el Sr. Romeo que también vende pisos en primera y segunda planta, sin ascensor, y otros tipos de viviendas.
El Sr. Romeo queda con los clientes para enseñarles las viviendas el martes día 13 de noviembre, a las 10:00 horas, manifestando que el lunes 12 ya ha quedado con una familia para mostrarle una casa.
El lunes día 12 el Sr. Romeo llama a los clientes a las 12:11 horas y les confirma la cita del día 13, en la gasolinera de Cepsa existente a la entrada de la ciudad.
El día 13 de noviembre llega el Sr. Romeo a la gasolinera a las 9:54 horas, conduciendo su vehículo Peugeot 406 color azul, dirigiéndose con el cliente que le esperaba (cado uno en su vehículo) a la casa del nº NUM050 de la Urbanización existente junta a la DIRECCION006, en cuya ventana aparecía un cartel de "
Tras dejar la citada vivienda se marchan el Sr. Romeo y el cliente a un bar próximo, donde el hoy actor comenta que no para, que se lleva todo el día dedicado a la venta de viviendas, que vende en toda la provincia de Huelva, que trabaja también para bancos, vendiendo casas procedentes de embargos y fondos de inversión de la provincia. Así como que es comercial en Huelva, trabajando como comercial en una empresa muy grande a nivel nacional y que dicha empresa lo que hace es poner una delegación en Andalucía y luego busca uno o dos comerciales en cada provincia, "
Más tarde se desplazan a la casa nº NUM001 de la CALLE001, llegando a la misma a los 10:56 horas, manifestando el Sr. Romeo que se vendía por 115.000 €, pero que el precio de salida es 110.000 € y puede quedar entre 103.000 € y 105.000 €. Tras enseñar la casa, salen de la misma a las 11:31 horas y comenta el Sr. Romeo que, si quieren volver a verla le llamen con anterioridad pues, por ejemplo, al día siguiente tenía que ir a La Zarza para enseñar a las doce horas una casa grande de pueblo a unos clientes de la Zarza que vivían en Sevilla y querían regresar tras jubilarse.
Antes de despedirse, el Sr. Romeo oferta al cliente viviendas en Mazagón, Matalascañas, Ayamonte, etc. En concreto, indica que en Matalascañas tiene un chalet muy grande pasado el hotel "
Puesto en contacto el cliente con "
El 24 de enero de 2019 se incoa el procedimiento, confeccionándose el correspondiente pliego de cargos (folios 831 a 833, por reproducidos), lo que fue participado al hoy actor, al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de CGT.
Con fecha 1 de febrero de 2019 el hoy actor presenta escrito de alegaciones, negando los hechos y mostrándose disconforme con la calificación de los mismos.
El 7 de febrero de 2019 la instructora formula propuesta de resolución, interesando fuera impuesta al hoy actor sanción de despido.
Se da por reproducido en su integridad el contenido del expediente unido a los folios 820 a 884 de las actuaciones.
3.- Piso de 110 m2 NUM049, 100% financiado por importe de 64.000.-C en DIRECCION005, can 3 dormitorios, baño, salón cocina, dos patios y salón comedor.
El día 13 de noviembre llega el Sr. Romeo a la gasolinera a las 9:54 horas conduciendo su vehículo Peugeot 406 color azul, dirigiéndose con el cliente que le esperaba (cado uno en su vehículo) a la casa del nº NUM050 de la Urbanización existente junta a la DIRECCION006 en cuya ventana existe un cartel de SE VENDE con el número de teléfono del Sr. Romeo, el cual comenta al cliente que también va a vender la casa nº NUM051, procediendo a entrar en la citada vivienda nº NUM050 con una llave enseñándole todas las estancias de la misma y comentándole la razón por la que se marcharon los últimos inquilinos y describiéndoles la buena ubicación. Tras comentar el precio de 75.000.-€ pero negociables a 71.000.-€ o 72,000 € les comenta que todavía no tiene el precio de venta de la casa nº NUM051.
5,-La vinculación laboral o mercantil del Sr. Romeo con la empresa Promociones y Renting 2000 quedó corroborado a final del mes de noviembre por la propia empresa, en la cual manifiestan que el comercial en la Palma del Condado es el Sr. Romeo.
Con el fin de evitar que las manifestaciones realizadas por CGT puedan generar alarma entre los trabajadores de GIAHSA o en la población a la que prestamos servicio, este Comité quiere aclarar que, contrariamente a lo manifestado, el despido del representante CGT, Don Romeo no se debe a su acción sindical, sino que, según consta en el expediente que nos ha sido notificado, corresponde a una falta muy grave, al haberse acreditado que esta persona estaba ejerciendo una actividad profesional ajena a GIAHSA mientras se encontraba de baja por motivos médicos. Este nuevo expediente se une a otros procedimientos disciplinarios anteriores protagonizados por el trabajador, incluyendo el motivado por la agresión a una compañera. En este punto hay que señalar que desde el Comité de Empresa nos hemos puesto a disposición del Sr Romeo en todos y cada uno de los Expedientes Disciplinarios de los que ha sido objeto por parte de la empresa, como no podía ser de otra forma, a fin de prestarle nuestro apoyo y asesoramiento, siendo rechazados por el mismo en todos los casos.
En el acta de la referida Comisión de 30 de mayo de 2018 consta textualmente lo siguiente: "
D. Rosendo pregunta por qué no se hace ninguna referencia en la resolución del Expediente al resto de las situaciones denunciadas por la trabajadora Dª Vicenta, a lo que es contestado por el Sr. Germán quien le indica que la resolución solo hace referencia a las situaciones que el Instructor el Expediente ha identificado como probadas y tipificables como tal, por lo que aquellas situaciones denunciadas a las que no se hace referencia en la resolución no son consideradas probadas. D. Ambrosio manifiesta su acuerdo con el Sr. Emiliano y deja constancia de que los responsables de la organización sindical CGT están haciendo denuncias sobre irregularidades inexistentes y haciendo juicios falsos sobre la situación en GIAHSA contra las que se debería tomar medidas.
La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 6 de marzo de 2019.
Fundamentos
Interpuso demanda contra dicho despido en la que alegaba no ser ciertos los hechos imputados y la prescripción de la falta, siendo objeto de una campaña de desprestigio y acoso por su empleadora demandada, por cuanto fue objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo en cuanto a horario y centro de trabajo durante la tramitación de un expediente disciplinario que le fue abierto como consecuencia de la imputación de un falso acoso del actor a otra trabajadora, lo que motivó su situación de incapacidad temporal y por la imposición de una sanción por falta muy grave por supuestas publicaciones en las redes sociales (habiendo interpuesto sendas demandas), que vulneraban sus derechos de integridad moral e interdicción de tratos inhumanos o degradantes del artículo 15 de la Constitución y a la integridad física y a la salud en tanto se discrimina al actor por su situación de discapacitado al ser despedido encontrándose en incapacidad temporal e infracción del artículo 28 de la Constitución, solicitando una indemnización de daños y perjuicios de 6.251 €. Por ello solicitaba la nulidad del despido, siendo subsidiariamente improcedente. En escrito aclaratorio a la demanda añadió la vulneración de los artículos 14, 24 y 28 de la Constitución porque, ante el elevado número de denuncias sobre incumplimientos en materia laboral presentadas tanto por el actor como por el sindicato CGT, la empresa se proponía limitar la actividad sindical, hasta el punto de cesar al actor antes de que fuese convocado proceso electoral.
La sentencia recaída en la instancia ha desestimado la demanda y declarado la procedencia del despido. Basa dicha sentencia su decisión en que el actor era mero representante o portavoz de la sección sindical de CGT y no un delegado sindical, por cuanto dicho sindicato carecía de representación en el Comité de Empresa y no contaba entre sus afiliados con el 20% de los trabajadores, como exige el convenio colectivo de la demandada, por lo que no se había vulnerado su derecho de libertad sindical.
También rechaza la vulneración de su garantía de indemnidad porque las actuaciones de los demandantes denunciando a la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las demandas interpuestas por el actor (siendo desestimada la referida a la modificación sustancial de condiciones de trabajo y hallándose pendiente de sentencia firme la de sanción) habían tenido lugar en fechas muy anteriores al tiempo del despido. Asimismo aprecia que ante la denuncia de una trabajadora del acoso sufrido por el actor, la demandada no procedió a su despido, mientras que algunos miembros del Comité de Empresa se quejaron de la tibia respuesta de la demandada ante dicha denuncia (sanción de 45 días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave, contra la que no demandó el actor) y que asimismo la empresa, ante nueva sanción por falta muy grave por insultos al presidente del Comité de Empresa, tampoco optó por su despido, habiendo dejado en suspenso la ejecución de dicha sanción, a instancia del propio actor y a raíz de las disculpas que presentó el mismo. Circunstancias que para la magistrada de instancia evidencian la inexistencia de acoso y hostigamiento al actor, mientras que su traslado a otro centro de trabajo tuvo un carácter provisional y cautelar ante la denuncia por acoso de otra trabajadora, siendo su incapacidad temporal derivada de enfermedad común, según ha determinado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como tampoco tenía conocimiento la empresa a la fecha del despido de que iba a promoverse proceso electoral ni menos aún de que el actor se presentase como candidato por CGT.
Rechaza la sentencia que el despido discrimine el actor en razón a su discapacidad, dada su situación de incapacidad temporal, pues cuando se procede al despido, no concurría ninguna circunstancia que permitiera sospechar que dicha incapacidad tendría efectos duraderos, no conociendo ni siquiera la empresa el diagnóstico de la enfermedad.
Finalmente la sentencia estima probados los hechos imputados en la carta de despido, conforme a los cuales el actor realizó actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal por ansiedad que denotaban la simulación de la enfermedad o que el actor se había recuperado de la misma, incumplimiento grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual, fraude y abuso de confianza, rechazando la prescripción de la falta por basarse en hechos ocultados por el actor que la empresa sólo conoce a raíz de informe de detectives.
Contra dicha sentencia se alzan en suplicación el actor y su coadyuvante (el sindicato al que se encuentra afiliado) al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Razonan que no existe prueba de la entrega del informe a la demandada el 26 de noviembre de 2018, para lo que se basan en prueba testifical y en que la carta de despido imputa que el actor venía realizando su conducta ilícita desde hacía varios años, lo que sin embargo no acredita que la empresa tuviese tal conocimiento desde hacía varios años.
De modo que del documento invocado no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la magistrada de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Y ello porque, frente a los documentos invocados por la parte recurrente, la sentencia determinó la preferencia probatoria de otros medios probatorios en los que fundamenta el fallo de su sentencia, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la valoración probatoria invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión, tras tomar en consideración también el propio informe de detectives y de cuya valoración extrae la magistrada de instancia su conclusión.
Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
Asimismo, tampoco cabe amparar la revisión en declaración testifical pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras que la valoración probatoria de la testifical corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley, STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013, que en esta línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, por cuanto el magistrado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece en el art. 376 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al disponer que "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada, al no apreciar en la valoración que de la misma hace la sentencia recurrida, arbitrariedad o irrazonabilidad.
Y finalmente debemos tener en cuenta que la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.
El motivo de recurso debe ser desestimado pues sin perjuicio de que no se aprecia que la sentencia considere que el informe de detectives, ratificado en el acto del juicio por quien lo elaboró, sea una prueba documental y no testifical, lo cierto es que si de prueba se trata, debió articularse el motivo al amparo del apartado b) del citado artículo 193, lo que en su caso hubiera resultado inútil pues, como antes se ha expresado, no cabe impugnar los hechos probados por medio de prueba testifical, cuya valoración corresponde exclusivamente a la magistrada de instancia, que esta Sala no puede revisar, al no constar en ella valoración irrazonable o absurda de lo declarado por el testigo.
Llama la atención que la sentencia recurrida, profusamente fundamentada a lo largo de 15 fundamentos jurídicos, guarde sin embargo silencio sobre tales consideraciones. La explicación la encontramos en lo que se aduce en la impugnación del recurso, esto es que se trata de cuestiones nuevas planteadas por primera vez en este recurso y que no lo fueron en la instancia, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001 en que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal", lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia." Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión relativa a la ilicitud de la obtención de la prueba de los hechos imputados, a través de la investigación de detectives, que ahora se pretende introducir en este recurso, no lo fue previamente en la demanda, ni siquiera en el acto del juicio, por lo que le queda vedado introducirla intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo.
Sin perjuicio de ello apreciamos que la declaración de nulidad de la prueba obtenida ilícitamente provoca la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior al dictado de la sentencia, para que por el órgano judicial de instancia se dicte otra, con entera libertad de criterio, partiendo de la nulidad de la prueba obtenida por el empresario con el informe de detective, por lo que de estimarse aquí la ilicitud de tal medio de prueba la consecuencia sería otra distinta a la pretendida, como es la nulidad de la sentencia, motivo que debió articularse al amparo del apartado a) del citado artículo 193, como ya declarado esta Sala en sus sentencias de 23 de marzo de 2019, recurso 744/2018 y de 24 de marzo de 2022, recurso 2092/20.
No obstante, esta Sala no aprecia que se haya producido la infracción que denuncia el recurrente en relación con la prueba del detective, quien desde luego no constan en llevarse a cabo coacción alguna al actor, pues siguiendo a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2003, recurso 52/2003 y el 13 de marzo de 2012, recurso1498/2011, doctrina recogida por la de esta Sala de lo Social de Sevilla de 24 de marzo de 2022, recurso 2092/20, antes citada, que resumen el canon de enjuiciamiento de una medida empresarial de control como la debatida "... los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no, habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores." Para ello es necesario constatar si dicha medida cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).
Abordando con tal canon de enjuiciamiento la prueba utilizada por la empresa para adoptar su decisión extintiva del contrato de trabajo, concluimos que estaba justificado que la empresa acudiera a una firma de detectives privados como forma idónea y necesaria para comprobar la actividad del actor, siendo así su informe la única manera de poder averiguar, confirmar, enervar o, llegado el caso, demostrar la regularidad de su actuación durante su situación de incapacidad temporal, concluyéndose que era el único medio de comprobar los incumplimientos contractuales al desarrollar el recurrente su actividad profesional fuera del centro de trabajo: en lugares públicos, en la calle.
Añadimos, que fue proporcionada la elección del medio utilizado para comprobar la empresa los incumplimientos de un trabajador de su plantilla, que desarrolla sus tareas fuera del centro de trabajo, en la calle, lo cual sólo podría realizarse mediante la información proporcionada por el detective privado, pues a la empresa habían llegado noticias de que el actor podía estar dedicándose a la venta de inmuebles, según se expresa en el informe de detectives que se da por reproducido en los hechos probados, realizándose un seguimiento en sólo siete días concretos y en lugares públicos, por lo que en definitiva hemos de concluir que el acogimiento a este medio de control se ajustó a los presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta.
La STC 186/2000 fijó que no lesiona los derechos de dignidad e intimidad del trabajador el seguimiento por un detective si éste se hace en la esfera de actuación externa del trabajador y no existen otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de los deberes y obligaciones laborales, por ejemplo cuando la actividad laboral se desarrolla fuera del lugar de trabajo, como expresó el Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 1989 ( RJ 1989, 5878), añadiendo que es preciso significar que el derecho a la intimidad personal tiene, como es obvio, una clara configuración, como patrimonio moral interno de la persona, que excluye la actuación externa de la misma, cuya natural publicidad enerva cualquier pretendida violación de aquel derecho", y que "el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de una actividad irregular en relación con sus obligaciones laborales, obvio resulta que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa, argumentos que caben perfectamente en el caso que nos ocupa, en el que, como se dijo antes, el demandante desarrollaba su actividad laboral fuera de las instalaciones de la empresa, relacionándose con otras personas en diversos lugares.
En fin, no afecta a la intimidad del trabajador cuando este control se realiza en espacios públicos, sin invadir espacios privados y con una previa razonable sospecha de las irregularidades cometidas.
Respecto de la licitud del tratamiento de datos obtenidos por estos medios hay que tener en cuenta que las grabaciones de detectives privados realizadas en el marco de un encargo debidamente motivado no se someten a autorización ni información de la existencia del tratamiento de datos por estar legalmente autorizadas (carácter reservado de los datos). En cuanto a la legitimación de la actuación llevada por la correspondiente Agencia de Detectives, en su procedimiento de investigación, como regla general, la Ley de Seguridad Privada 5/2014, da carta de naturaleza a la actividad realizada por las empresas de seguridad privada, del tipo de detectives privados, por lo que no estaríamos ante una actuación ilegitima.
Finalmente debemos tener en cuenta que aún en el hipotético caso de que apreciásemos que el único elemento de prueba aportado por la empresa para acreditar los incumplimientos imputados al trabajador en la carta de despido se hubiesen obtenido con vulneración de los derechos fundamentales del afectado, ha resuelto la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2021, de 15 de marzo, que la falta de validez de la prueba no acarreará la nulidad automática de la decisión extintiva, sino la improcedencia del despido, pues en tal caso dicho despido no se habría producido como consecuencia del ejercicio por el actor de un derecho fundamental, sino por hechos totalmente ajenos, relacionados con su conducta durante su período de baja médica, y la nulidad de la prueba aportada por la demandada para demostrarlos no viciaría automáticamente de nulidad el despido.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción indicado no es propiamente el de la fecha de la comisión de la falta sino la de aquella en la que la empresa tuvo un conocimiento cabal y pleno de la misma.
El debate que se suscita es el relativo a la determinación del día inicial del plazo en la denominada "prescripción larga", de seis meses, establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando existe un transcurso de tiempo superior entre la fecha de comisión de los actos que se imputan al trabajador y la fecha en la que se impone la sanción disciplinaria.
En el caso que nos ocupa, debemos partir de que, según se da por probado, el actor llevó a cabo determinadas actuaciones durante su situación de incapacidad temporal, incompatibles con la misma, hechos que quedaron ocultos para la empresa, hasta que se produce el informe de detectives. Así, durante el proceso de incapacidad temporal, durante el que el actor se encuentra fuera del centro de trabajo y del directo poder de supervisión de su actividad por parte de su empleadora, esta se mantenía en la confianza depositada en el actor de que no llevaría a cabo actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal. En cambio la realización de las mismas se trata obviamente de un hecho desconocido para la empresa, del que toma conocimiento una vez que, entrada en sospechas, llevó a cabo una investigación para tomar cumplido conocimiento de si era cierta tal práctica y de si se trataba de un comportamiento habitual o generalizado en el actor, circunstancias de todo punto necesarias para proceder a la graduación de la sanción que en su caso cupiera imponer.
El conjunto de lo acreditado permite afirmar la existencia de ocultación, facilitada por la posición de confianza del actor respecto a la empresa y en consecuencia activar el criterio jurisprudencial en lo que concierne a la ocultación de los hechos y la necesidad de llevar a cabo una investigación, momento en el que se entiende logrado un conocimiento cabal de aquéllos.
En efecto, el criterio consolidado de la jurisprudencia, del que es muestra las sentencia del Tribunal Supremo núm. 834/2018, de 14 de septiembre, expresa:
En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en la que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.
Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras. En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que la situación en la que se encuentra el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura, que se inicie el computo de la prescripción.
Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.
Con arreglo a la expresada doctrina, descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos, se entiende alcanzado el cabal conocimiento de los hechos y de la responsabilidad en la que pudiera incurrir el demandante, cuando finaliza la investigación de los hechos y se pone la misma en conocimiento de la empresa con la entrega del informe de detectives el 26 de noviembre de 2018, ya que es gracias a dicha actividad de investigación como se pudo quebrar la inicial confianza depositada en el demandante, conforme a la presunción de lícita actuación del mismo, concluyendo con la falta de prescripción en la fecha de imposición de la sanción, no incurriendo así la sentencia recurrida en la vulneración del artículo 60.2 citado, ya que el actor procedió a la ocultación de los hechos acaecidos, manteniéndose la confianza depositada en él por la empresa respecto a su correcta actuación, ocultación y confianza por tanto que no finalizan en las fechas en las que se cometieron cada una de las irregularidades imputadas sino que se mantienen hasta que al finalizar la investigación de las mismas con el informe de detectives, la empresa llega al cabal conocimiento de la comisión por el actor de las determinadas operaciones irregulares que son imputadas en la carta de despido.
Por consiguiente, el plazo para el cómputo de la prescripción de la falta imputada comienza el 26 de noviembre de 2018, cuando se entrega a la empresa le informe de detectives y la misma toma pleno conocimiento de los hechos acaecidos, por lo que ni aun el plazo de la prescripción corta de 60 días correspondiente a las faltas muy graves había transcurrido cuando el 21 de enero de 2019 se acuerda la incoación de expediente contradictorio exigido por el convenio colectivo de aplicación y que interrumpió por tanto el plazo prescriptivo.
No podemos por tanto apreciar la prescripción de la falta imputada.
Frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido, según el cual no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino aquella que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, ya que la suspensión del contrato de trabajo que produce la situación de incapacidad temporal exonera al trabajador de prestar servicios pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo, entre las que las exigencias de buena fe cobran especial sentido. Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad y grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provoca un claro perjuicio para la empresa, que se vio obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de Seguridad Social, además de evidenciar, en su caso, una simulación de la enfermedad causante de la incapacidad temporal, al poner de manifiesto que en realidad el trabajador no se haya aquejado de la misma o bien no con la gravedad suficiente para impedirle desempeñar su trabajo habitual, comportamiento fraudulento que habilita la sanción de despido (en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo, 24 de julio 18 de diciembre de 1.990).
Cierto es que la situación de baja por incapacidad temporal no impide al trabajador hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico prescrito y que no perjudiquen o retrasen su curación, por lo que sólo podrá calificarse de conducta desleal sancionable con despido la actividad durante la incapacidad temporal que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.
De este modo resultarán compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas (siempre que no sean demostrativas de la aptitud laboral) y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador o sean contraproducentes para su enfermedad.
En el presente caso el actor se encontraba de baja por incapacidad temporal por parecer un estado de ansiedad, situación que al igual que la magistrada de instancia consideramos incompatible con la realización de las actuaciones descritas en el hecho probado 30º, que ponen de manifiesto que el actor se dedicaba, con carácter habitual y durante la mayor parte de la jornada, a actividades de intermediación en el mercado inmobiliario, mostrando viviendas en venta a los interesados en su compra y ofreciendo sus servicios como tal intermediario. No es esta por tanto una situación esporádica, ocasional o aislada, sino propia de una genuina actividad laboral, que pone de manifiesto que el actor se encontraba apto para prestar sus servicios para la demandada, poniendo de manifiesto que simulaba su enfermedad pues, si en algún momento la había padecido, en todo caso se haya suficientemente recuperado de la misma para haber retornado a su prestación laboral para la demandada, sin que conste que le hubiese sido prescrita por el médico tal clase de actividad o que de algún modo tuviese un beneficioso efecto terapéutico, por lo que, en base a la doctrina antes expresada, es merecedor de la sanción de despido aplicada por la empresa.
Motivo que debemos desestimar de plano, por cuanto de lo expresado en los precedentes fundamentos jurídicos ha quedado claro que el actor no fue despedido por una pretendida situación de discapacidad sino precisamente por haberse puesto de manifiesto lo incierto de la misma, luego en ausencia del presupuesto de hecho que habilitaría el efecto jurídico pretendido por el recurrente, debe ser el mismo desestimado.
Igualmente debe ser rechazada la existencia de dicha infracción pues ha quedado probado que el despido del actor se produjo por una razón objetiva, proporcionada, legalmente merecedora del despido disciplinario y suficientemente acreditada, al margen de cualquier móvil ilícito como podría ser la pretendida reacción a su actividad sindical, por lo que concurriendo causa legal de despido, debemos confirmar la procedencia del mismo que realiza la sentencia dictada en la instancia, con desestimación de los recursos interpuestos contra la misma.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por Romeo y por la Federación Local de Huelva de la Confederación General del Trabajo contra la sentencia dictada en los autos nº 227/2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva, en virtud de demanda seguida por Romeo y el sindicato Federación Local de Huelva de la Confederación General del Trabajo (CGT Huelva), contra Gestión Integral del Agua de Huelva S.A.U. (GIAHSA), siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos firmar y confirmamos dicha sentencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) Exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos".
b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción".
c) Que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".
Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de
Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en "Beneficiario", el órgano judicial y en "Observaciones o concepto", los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.