Sentencia Social 608/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 94/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Recurre la empresa DIRECCION000 al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia de dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Motril de fecha 10 de junio de 2022, autos 15/2019 que le fue contraria a sus intereses, solicitando de la Sala el dictado de una sentencia en la se revoque el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad del 30 % impuesto por la entidad administrativa y la resolución del INSS de fecha 17 de octubre de 2018 por la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por Dña. Bernarda el día 18 de de febrero de 2016 con el recargo del 30% de las prestaciones reconocidas a la misma.

Dicho recurso de suplicación ha sido impugnado por la trabajadora interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos. Dado traslado a la empresa del escrito de impugnación, por dicha parte se efectúan alegaciones reiterando el dictado de una sentencia conforme a lo solicitado en el escrito de formalización del recurso.

Asimismo, por la trabajadora Dña. Bernarda se interpone recurso de suplicación al amparo de los apartado b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se declare la procedencia de un recargo de prestaciones del 50 % o subsidiariamente del 40 % sobre las prestaciones presentes y futuras derivadas del accidente de trabajo sufrido por la misma en fecha de 18 de febrero de 2016.

Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa.

La sentencia de instancia confirma la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17 de octubre de 2018 en la que se impone a la empresa DIRECCION000 un recargo de prestaciones del 30% por faltas de medidas de seguridad determinantes del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Dña Bernarda en fecha de 18 de febrero de 2016. Se recoge en la sentencia de instancia que por parte de la Inspección de Trabajo se giró visita el día 6 de julio de 2016 al centro de trabajo sito en la DIRECCION001 en el municipio de Motril, provincia de Granada siendo la actividad de la empresa la de manipulación de frutas y hortalizas. La visita se realiza al objeto de investigar el accidente de trabajo ocurrido el 18 de febrero de 2016 a la trabajadora Bernarda.

Se constata que el lugar del accidente de trabajo, se trata de una línea de mango en la zona de manipulado de la nave industrial. El día del accidente la trabajadora se encontraba en la línea del calibrado del aguacate. La trabajadora se sitúa frente a la línea de producción y detrás de la misma se encuentran las cajas de almacenamiento del producto, que la trabajadora va retirando según necesidad. Las cajas vacías, por motivos de higiene, se colocan encima de unos puzles de PVC que se utilizan como superficie y así se evita que las cajas entren en contacto directo con el suelo. El puzle es una pieza de plástico de dimensiones similares a las cajas y de pequeño grosor que no se encuentran fijas en el suelo. Encima del puzzle se apilan las cajas vacías en vertical, que van retirando por los trabajadores. Durante el funcionamiento de la línea, las cajas se sitúan detrás de los trabajadores apiladas en vertical, una vez que se retiran las cajas, se queda en su posición el puzle que sirvió de base a la columna de cajas. Cuando la trabajadora se encuentra en su puesto de trabajo y dentro de su horario de trabajo realizando los trabajos propios de la línea de aguacate, se vuelve para coger una caja y colocarla en la línea de producción, en ese momento pisa uno de los puzles que se encuentra libre sin cajas. Al pisar en uno de sus extremos el puzle este se desplaza, momento en que la trabajadora pierde el equilibrio y cae, produciendo lesiones.

La evaluación de riesgos laborales contempla en su página 260 la caída de personas al mismo nivel en la línea de aguacate, bien sea por la existencia de suelos resbaladizos o sucios, por objetos u obstáculos en el suelo o por los métodos de trabajo empleados. Se establecen las siguientes medidas preventivas, para evitar riesgos de caída al mismo nivel. - Se deberá mantener el suelo libre de los residuos del proceso. Para ello ser realizará una limpieza periódica de acuerdo con los protocolos establecidos por la empresa. Cuando se realicen laborales de limpieza en la zona de producción, observar el estado de las superficies, tener precaución en aquellos en los que existan restos de productos, embalajes y plásticos - Se usará calzado antideslizante. La empresa aporta al actuante la Instrucción Técnica de Código de buenas prácticas de Higiene y Manipulado de fecha de 8 de enero de 2016, en su página 3 se establece que está prohibido el uso de chanclas, sandalias o cualquier otro tipo de calzado descubierto. Se deberá usar calzado provisto de suela de goma antideslizante. Para aquellos trabajadores que, debido a su puesto de trabajo sea necesario el uso de botas de seguridad, se les proporcionará las mismas y será obligatorio su uso.

La trabajadora en el momento del accidente usaba unas botas de senderismo, que no le son facilitadas por la empresa, la empresa le hace entrega de un gorro, una sudadera y una bata. La empresa no justifica al actuante que entregue a la trabajadora calzado con goma antideslizante y tampoco aporta al actuante el protocolo que se utiliza para mantener el suelo libre de residuos durante el proceso productivo, medida preventiva que se establece en la página 260 de la Evaluación de Riesgos Laborales. La trabajadora cuando explica al actuante como sucede el accidente de trabajo, manifiesta que el puzzle no tenía cajas en su parte posterior, este se desplaza y cae. Por lo que el actuante concluye que la trabajadora tropieza con restos del proceso productivo que no se habían retirado de la zona de trabajo, sin que la empresa aplique las medidas preventivas establecidas en la Evaluación de Riesgos Laborales.

A consecuencia del citado accidente en fecha 27 de septiembre de 2016 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de Infracción a la empresa DIRECCION000. con el número NUM001 -folios 26 a 29 de las actuaciones- por considerar que los hechos indicados en el anterior informe suponen una infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social RDL 5/200 de 4 de agosto ( BOE del 8 ), y lo dispuesto en los artículos 14.2, 16.b) y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre ( BOE del 10 )de Prevención de Riesgos Laborales Calificando la infracción como GRAVE, apreciada en su grado MÍNIMO de conformidad con lo establecido en el artículo 12. 16 b), 39.1 y 6 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 ( LISOS) de 4 de Agosto de ( B.O.E del 8), y proponiendo la imposición de la sanción de 2.046 euros, de acuerdo con lo previsto en el articulo 40 de la LISOS.

Asimismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido y aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre (BOE del día 31) se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 17 de Octubre de 2018 en la que se acepta la propuesta, que obra en el expediente administrativo de imponer a la empresa un recargo de prestaciones del 30 % al considerarse que el accidente de trabajo se originó porque la trabajadora tropieza con restos del proceso productivo que no se había retirado de la zona de de trabajo, sin que la empresa aplique las medidas preventivas establecidas en la Evaluación de Riesgos Laborales, todo lo cual supone inobservancia de lo establecido en los artículos Art. 5.2 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones de orden social R.D.L. 5/2000, artículo 14. 2 16.b) y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales 5.. Dicho recargo procede sobre las prestaciones económicas de incapacidad Temporal desde, 6/06/2016 a 28/08/2017 con una base reguladora de 27,51€, por un importe total devengado de 8258,49€, al que corresponde un importe total de recargo de 2477,55€ 6.

En fecha de 24/10/2016 se recibió un escrito de alegaciones de DIRECCION000. en el que se indica que no existe ni incumplimiento de la normativa de prevención, ni el necesario nexo causal, y por tanto no debe existir recargo alguno.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b ) del art 193 de la LRJS entienden ambas partes recurrentes que procede la revisión de hechos probados de la sentencia.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º)"la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014),"el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto la revisión instada por la empresa DIRECCION000 es la siguiente:

1º Se solicita supresión integra del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

"PRIMERO: I.- La empresa DIRECCION000 se dedica a la actividad de Manipulado y Envasado de Frutas y Hortalizas. Conforme al Reglamento (CE) nº 852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 relativo a la higiene de los productos alimenticios que le es de aplicación, la empresa debe asegurar que los productos primarios que comercializa estén protegidos contra cualquier foco de contaminación, y cumplir la normativa relativa al control de peligros incluidas las medidas de control de la contaminación procedente del suelo. La empresa debe mantener limpios y, cuando sea necesario tras la limpieza, desinfectar adecuadamente las instalaciones y equipos, debiendo garantizar unas condiciones higiénicas en la producción". (folios 634 vuelto a 638, 447 y 88-94) "II.- Para cumplir la citada normativa DIRECCION000 utiliza como medida de control de la contaminación procedente del suelo, palets o puzles con objeto de salvaguardar la integridad de las cajas en las que se envasan los productos alimenticios manteniéndolos separados del suelo y evitando el contacto directo con el mismo". "III.- La empresa dispone de Registro Sanitario (folio 567) estando sujeta a inspecciones periódicas de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en materia de seguridad alimentaria (folios 568 a 580) disponiendo de un Plan de Limpieza y Desinfección (folio 613 a 630). Asimismo, está certificada con las certificaciones de cumplimiento de las normas IFS FOOD y BCR de auditorías de calidad y de seguridad alimentaria" (folios 584 a 612 y 580). IV.- En el Plan de Limpieza y Desinfección consta quien, como y cuando ha de realizar la limpieza y desinfección de las instalaciones y equipos haciendo regulando expresamente la limpieza y desinfección de los puzzles teniendo en cuenta las distintas áreas de las instalaciones de la empresa en la que se ubican así como las líneas de trabajo en las que se disponen. (folios 613 a 630).

2º Supresión íntegra del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:

"Doña Bernarda estuvo prestando servicios para la empresa DIRECCION000, desde el 25-11-2002, con la categoría profesional de manipuladora y reducción de jornada del 75% desde el 9 de octubre de 2015". (folio 440 y 442) "II.- Doña Bernarda tenía reconocida una discapacidad por la Consejería de Bienestar y Asuntos Sociales del 35% a 25-7-2002, por lo que, con fecha 27-10-2004 se le formalizó un contrato 330 indefinido para Fijo-Discontinuo Discapacitado". (Folio 398) Con el transcurso los años las dolencias la actora se agravaron, siendo éstas: Enfermedad aparato digestivo, enfermedad de Crohn, trastorno de ansiedad psicógena, limitación funcional de ambos miembros superiores tendinopatía, discapacidad del sistema osteoarticular. Artropatía asociada a enfermedad sistémica, enfermedades del sistema endocrino metabólico. Hipotiroidismo, lo que ha determinado que su grado de discapacidad en 2021 sea del 59% (folio 402 vuelto) "III.- Desde la campaña 2006-2007 Doña Bernarda comenzó a sufrir continuas bajas de IT por enfermedad común en todas las campañas sucesivas, (folio 455). Con anterioridad a la ocurrencia del AT, había sufrido un proceso de IT de larga duración sin reconocimiento de Incapacidad Permanente del que fue alta el 30-7-2015" (folio 460 vuelto y 461). La actora sufrió baja de IT el 18-2-2016 por Accidente laboral. Durante la campaña 2016-2017 la actora prestó servicios al haber sido dada de alta por la Mutua Fremap el 22-12-2016 que fue revocada por el INSS el 31-1- 2017, continuando de baja (folio 455 y 426). El INSS inició expediente de Incapacidad Permanente que terminó con resolución denegatoria el 29-8- 2017 frente al que la actora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social número 2 de Granada (folio 455 y 426). Tras el alta del accidente de trabajo, la actora el 12-9- 2017 presentó solicitud a la empresa interesando cambiar el horario de la reducción de jornada que tenia concedida, en turnos rotatorios de 3 semanas de mañana y 1 de tarde, en el que estuvo trabajando (folio 468) El día 4-10-2017 el Servicio de Prevención Quirón con el que la empresa tenía concertada la Vigilancia de la Salud informó a la empresa de que la actora era apta con limitaciones, recomendando evitar posiciones estáticas en bipedestación y deambulación prolongada, habiendo prestado servicios hasta que con fecha 19-10-2017 inició un nuevo proceso por enfermedad común por "enteritis regional neom" del que fue alta por mejoría el 25-6- 2018. Tras iniciar nuevo Expediente de IP en el mes de julio de 2018, le fue denegada, si bien, en trámite de reclamación previa le fue reconocida a la actora, mediante resolución de fecha 13-12-2018, la incapacidad permanente total para su profesión habitual con la contingencia de accidente de trabajo, momento desde el cual dejó de prestar servicios en la empresa" (folios 426 y 427) La actora fue llamada a la campaña 2018-2019 con 15-9-2018 (folio 464) "IV.- El puesto de trabajo de Doña Bernarda en el proceso de producción de la línea era el de envasado de productos hortofrutícolas que consiste en la colocación de cajas vacías sobre un puzle, con objeto de evitar la contaminación de la caja. Estas cajas vacías son las utilizadas en la línea para envasar el producto. Durante el proceso de trabajo las cajas vacías se van utilizando en la línea, por lo que llega un momento en el que el puzle queda vacío, en ese momento, las trabajadoras vuelven a colocar cajas vacías sobre el puzle para seguir con el proceso de envasado de producto". (folios 522, 523, 616-627, 636 vuelto a 637, 147 y 3) "V.- El puzle forma parte de la disposición física y funcional del proceso productivo de envasado como elemento auxiliar y medida de control de la contaminación procedente del suelo salvaguardando la integridad de las cajas en las que se envasan los productos alimenticios manteniéndolas separadas del suelo y evitando el contacto directo con el mismo, por lo que está presente en cada puesto de trabajo en el que la operación de envasado se lleva a cabo". (folio 506 vuelto, 522, 523, 616-627, 637 vuelto y 638) "VI.- La actora estaba debidamente formada e informada (502 a 509, 522 a 524) y los Epis que le fueron facilitados fueron gorro, bata y sudadera (folio 525) -A la actora se le entregó la Instrucción Técnica del Código de Buenas Prácticas de Higiene y Manipulado de fecha 8 enero de 2016 en el que se prohibe el uso de chanclas, sandalias o cualquier otro tipo de calzado descubierto; obliga al uso de calzado cerrado, provisto de goma antideslizante; y que para aquellos trabajadores que debido a su puesto de trabajo sea necesario el uso de botas de seguridad, se las proporcionará la empresa y será obligatorio su uso (505). En la citada Instrucción Técnica, que contiene el Plan de Higiene, consta la finalidad de los puzzles, su necesidad en el proceso productivo, las causas de retirada de los puzzles para su limpieza o por su deterioro (folio 506 (vuelto). -A la actora también se le entregó la Ficha de Información a los trabajadores del manipulado de Riesgos laborales y medidas preventivas que contiene instrucciones sobre la estiba o colocación de las cajas (vacías o envasadas con productos) en los puzles, las causas de retirada y procedimiento a seguir, el proceso para la colocación de las cajas en los puzles como operación integrada en las funciones de manipuladora. (folios 522 y 523) "

3º Supresión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:

"I.- El día 18-2-2016 la actora sufrió un AT cuando se encontraba en la línea de calibrado del aguacate del que resultó con lesiones consistentes en fractura tibial externa de la rodilla derecha (folio 447 a 451, 148). El accidente ocurrió tres horas después a que la actora comenzara su prestación ese día. (Folio 448 y 453) II.- El día 6-7-2016 la ITSS realiza una visita a la empresa al objeto de investigar el accidente de trabajo ocurrido a la trabajadora Bernarda, en la que el inspector actuante comprueba los siguientes hechos: El día del accidente la trabajadora se encontraba en la línea de calibrado del aguacate. La trabajadora se sitúa frente a la línea de producción y detrás se encuentran las cajas de almacenamiento del producto, en diversas columnas, que la trabajadora va retirando según necesidad. Las cajas vacías se colocan encima de unos puzles de PVC que se utilizan como superficie, por motivos de higiene, para evitar que las cajas entren en contacto con el suelo. El puzle es una pieza de plástico de dimensiones similares a las cajas y de pequeño grosor que no se encuentran fijas en el suelo. Encima del puzle se apilan las cajas en vertical, que se van retirando por las trabajadoras. Durante el funcionamiento de la línea, las cajas se sitúan detrás de los trabajadores apiladas en vertical, una vez que se retiran las cajas, se queda en su posición el puzle que sirvió de base a la columna de cajas. La trabajadora se encuentra en su puesto de trabajo y dentro de su horario de trabajo realizando los trabajos propios de la linea de aguacate (folio 90). Según la actora el accidente se produce cuando, en un momento determinado, "fue a por cajas para el envasado de productos que las trabajadoras, por orden de la empresa, tienen que depositar en una pequeña plataforma en forma de puzzle formado por dos o tres piezas de 2 o 3 centímetros cada una, no estando fijado al suelo. El citado puzle se encuentra habitualmente detrás de las trabajadoras, que al ir a coger las cajas tropezó con el pie derecho sobre el borde del puzle que se desplaza, momento en que pierde el equilibrio y cae produciéndose las lesiones" (Folio 147 y 3) La actora le manifiesta al inspector que en el momento del accidente utilizaba botas de senderismo, que no le son facilitadas por la empresa, la empresa solamente le hace entrega de un gorro, una sudadera y una bata" (folio 90) "III.- La Evaluación de riesgos del puesto de manipuladora del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa (pg. 260) contempla el riesgo de caída al mismo nivel por tres causas distintas y propone las siguientes medidas preventivas: (folios 491 y 492) 1.- Debido a suelos resbaladizos o sucios: Deberá mantenerse el suelo libre de los residuos del proceso. Para ello se realizará una limpieza periódica de acuerdo con los protocolos establecidos por la empresa. Los residuos generados durante el proceso productivo deberán depositarse en los huecos que conducen a la caja de desperdicio. Se deberá evitar en la medida de lo posible la caída al suelo. Se deberá realizar una limpieza continua eliminando los restos del material vegetal inmediatamente que se produzca su caída al suelo. Cuando se realicen labores de limpieza en la zona de producción observar el listado de las superficies tener precaución en aquellos en los que existan restos de producto embalaje plásticos etcétera. Se usará calzado antideslizante. 2.- Por objetos y obstáculos en el suelo: cuando se realice el acceso a la zona de producción, utilizar y respetar los accesos establecidos, observar el estado de las instalaciones (zonas de paso, manipulado etc.) La zonas de paso se mantendrán libres de objetos y obstáculos, no realizar almacenamientos el lugares destinados a la circulación. 3.-Relativa a métodos de trabajo seguros: Está prohibido correr por las instalaciones de la empresa mientras se accede a los puestos de trabajo y cuando se termina la jornada. Se deberá usar calzado cerrado con sujeción con suela de goma antideslizante" "IV.- Con fecha 27-9-2016 la ITSS levantó Acta de Infracción a la empresa DIRECCION000 con el número NUM001 (folios 26 a 29) por infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.2 de la LISOS y en los arts 14.2, 16b) y 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales L31/1995 de 8 de noviembre, calificando la infracción como grave en su grado mínimo proponiendo la sanción de 2.046€ y proponiendo un recargo del 30% de las prestaciones"

Fundamenta la misma en los documentos obrantes a los folios 447 a 451 consistente en el parte Delta de comunicación del Accidente. En el acta de Infracción olio 90 Tomo I. En la reclamación Previa y en la demanda (folios 147 y 3) El Inspector, a su vez, da dos versiones distintas de cómo se produjo el AT (folios 87 y 90). Prueba pericial en materia de Prevención de Riesgos Laborales, (obrante a los folios 632 a 644).

Respecto a la pretensión de supresión de los hechos probados primero, segundo y tercero no se accede pues con ello la parte recurrente trata de sustituir la práctica totalidad de valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia por la suya propia, y aun cuando es cierto que los elementos fácticos que pretende incluir en los hechos probados se corresponden con el contenido de los documentos invocados por la parte, se ha de tener en cuenta que la función de la Sala es analizar si la sentencia contiene los hechos probados necesarios para resolver la cuestión planteada en el recurso. Al respecto, la LEC y la LRJS establecen los elementos básicos de la estructura formal de la sentencia laboral, que debe constar, en lo que ahora debatimos, de una relación de hechos probados, que refleje la apreciación de la prueba. La exigencia respecto a los hechos, aproxima la sentencia laboral a la penal de modo que la sentencia que no contiene hechos probados es nula y, aun más, consideramos también que la relación de hechos probados tiene que ser completa y debe contener no sólo los que sean precisos para justificar su propio fallo, sino también todos los necesarios para resolver los recursos extraordinarios que contra aquélla se interpongan ( SSTS 1-7-97, RJ 6568; 11-12-97, RJ 9313; 22-1-98, RJ 7; 10-7-00, RJ 7176). Dicho de otro modo, la declaración de hechos probados representa en la jurisdicción social un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula si el mismo no aparece incorporado a la sentencia o si se hace constar con tal género de dudas, vaguedades o imprecisiones que impidan una concreción clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada pretensión, como base fáctica necesaria, para la adopción de la solución jurídica o como antecedente para su impugnación ( SSTS 8-2-80 y 20-10-86 ); debiendo declarar probados las sentencias todos los hechos necesarios para fundar sus resoluciones y también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con la cuestión litigiosa, para que puedan ser valorados por la Sala para pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas, requisito que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre de lo resuelto por la Magistrada de instancia, a quien no se puede sustituir en la función de valoración general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

En el presente caso los hechos probados primero, segundo y tercero de la sentencia contienen los elementos de prueba necesarios para resolver la cuestión jurídica debatida siendo los mismos fruto de la valoración realizada por la Magistrada de instancia en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del acerbo probatorio practicado, prevista en el art 97,2º de la LRJS, debiendo primar su criterio objetivo por encima del más parcial e interesado de la parte recurrente sin apreciarse la existencia de error evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar la juzgadora "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el citado artículo 97.2 LJS.

4º Modificación del hecho probado tercero de la sentencia que pasa ser cuarto proponiendo la siguiente redacción:

".-Iniciado por el INSS expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a instancia de la Inspección de Trabajo contra la empresa DIRECCION000 respecto al accidente sufrido el 18 de febrero de 2016 por la actora Bernarda, con fecha 17-10-2018 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por la actora declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa DIRECCION000 declarando asimismo la aplicación del citado incremento respecto a las prestaciones derivadas del accidente que se pudieran reconocer en el futuro. "

Se desestima el motivo ya que no procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso como es la propia resolución del INSS imponiendo el recargo de prestaciones y recogiendo el hecho probado previamente dicha resolución en su integridad.

La revisión de hechos probados instada por la trabajadora es la siguiente:

1º Se solicita corregir en el hecho probado primero la fecha del accidente al constar como tal el 18 de febrero de 2021 cuando la fecha correcta es 18 de febrereo de 2016.

Se accede a lo solicitado al tratarse de un mero error material de transcripción.

2º Se solicita adición al hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"Doña Bernarda ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa DIRECCION000, en virtud de un contrato indefinido de trabajadores minusválidos, celebrado al amparo del RD 1451/1983, de 11 de mayo, desde el 27-10-2004, como fija discontinua y con la categoría de manipuladora, desarrollando jornada completa hasta octubre de 2015 en que pasa a jornada parcial, con horario de 15,00 a 20,00 horas de lunes a sábados. Al momento en que fue contratada, el 27-10-2004, tenía reconocido por la Consejería de Asuntos Sociales un grado de minusvalía de 35% por padecer la enfermedad de Crohn, empeorando en el tiempo con otras enfermedades: trastorno de la afectividad, trastorno adaptativo; trastorno de ansiedad psicógena; limitación funcional en ambos miembros superiores; tendinopatía, discapacidad del sistema osteoarticular, artropatía asociada a enfermedad sistémica; enfermedad del sistema endocrino metabólico, hipotiroidismo, por las que le fue reconocida una discapacidad de 55%, por resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de fecha 25- 06-2014"

Fundamenta dicha revisión fáctica en los siguientes documentos:

Folio 398, Contrato de trabajo indefinido para la contratación de trabajadores minusválidos, al amparo del R.D. 1451/1083, de 11 de mayo, de fecha 27-10-2004,

- Folio 399, Modificación del contrato de trabajo

- Folios 400 y 401, Resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de 25-07-2002 y Dictamen del EVO de 10-07-2002, en las que se reconoce a la trabajadora un grado de minusvalía de 35%

- Folio 402, reverso, hecho probado primero de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Motril, de fecha 29-04-2029, donde se afirma que, por resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de fecha 25-06-2014, se reconoció a la actora un grado de discapacidad de 55%, en base al dictamen técnico facultativo del EVO de 13-06- 2014, que re cogía las siguientes dolencias: enfermedad de Crohn, trastorno de la afectividad, trastorno adaptativo; trastorno de ansiedad psicógena; limitación funcional en ambos miembros superiores; tendinopatía, discapacidad del sistema osteoarticular, artropatía asociada a enfermedad sistémica; enfermedad del sistema endocrino metabólico, hipotiroidismo.

Procede rechazar la revisión fáctica instada en cuanto la misma no se considera determinante ni trascendente para la modificación del fallo. Ha de considerarse que la alegación de la cuestión relativa a la discapacidad de la trabajadora se hace con la finalidad de introducir un incumplimento empresarial nuevo conforme al art 25.1 de la Ley Prevención de Riesgos Laborales que no fue invocado por la recurrente en su demanda inicial ni consta en el informe de la Inspección de Trabajo, entendiéndose que por tal razón la sentencia no incluye ningún hecho probado en el que conste tal discapacidad y ello aun estando constatado y probado al resultar intrascendente para resolver el litigio, de manera que no ha sido valorado por la Magistrada ni se ha resuelto nada en la sentencia sobre la infraccíón de medidas de seguridad contemplada en el art 25 de la LPRL habida cuenta de que tal alegación se hizo ex novo en el acto del juicio modificando la demanda inicial sin que por otro lado, se haya alegado por la recurrente una suerte de incongruencia omisiva sobre tal cuestión de haberse integrado en el debate lo que no consta.

TERCERO.- Entrando a analizar la censura jurídica alegada por ambas parte recurrentes al amparo de apartado c ) del art 193 de la LRJS con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, por parte de la empresa DIRECCION000 se invoca:

A) Infracción el artículo 23 de la la LOITSS del principio de presunción de certeza de las actas de la ITSS y la jurisprudencia que lo interpreta.

B) Infracción del art 42.3 de la Ley 31/ 1995 de 9 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, a sí como del principio de presunción de inocencia consagrado en el art 137 de la LRJPAC en su aplicación al recargo de prestaciones( derogado ) y aplicación indebida del art 164 de la LGSS.

En el recurso interpuesto por Dña Bernarda se invoca al amparo del apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción art.164.1 de la LGSS, en lo que se refiere al porcentaje del recargo impuesto, considerando esta parte que ha debido fijarse en un 50% o, subsidiariamente, en un 40%.

A la vista de la censura jurídica esgrimida por ambas partes recurrentes procede analizar de forma conjunta la misma dada la conexión entre ellos y referirse los mismos a la normativa general de la Ley General de la Seguridad cual que regula el recargo de prestaciones (art 164) invocando la empresa además el art 42.3 de la Ley 31/ 1995 de 9 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, a sí como del principio de presunción de inocencia consagrado en el art 137 de la LRJPAC en su aplicación al recargo de prestaciones( derogado ).

Comenzando por la alegada infracción del artículo 23 de la LOITSS como recurrida la sentencia del TS de fecha 20 de octubre de 2020 (recurso 174/2019): "El Artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804), por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, relativo al contenido de las actas y documentos iniciadores del expediente, dice:"2. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables". El artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (RCL 2015, 1129) Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bajo la rubrica de presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras, dispone:" Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente. También creemos oportuno recoger el mandato del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), cuando describe el contenido que debe tener la sentencia diciendo que "deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo" Y el art. 151.8 de la misma Ley procesal que, aunque está referido a la impugnación de sanciones administrativas, refiere lo siguiente:"Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes" En el presente caso no estamos ante Actas de Infracción sino frente a Informes emitidos por las respectivas Inspección Provincial de Trabajo, y ello resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan. En efecto, la presunción de certeza también es aplicable a los informes, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables, tal y como refieren los preceptos que hemos recogido anteriormente. Por otro lado, también resulta irrelevante el ámbito de aplicación que se quiere dar a la presunción de certeza y que, según la parte recurrente no se limita solo a los hechos constatados, sino a otras circunstancias o elementos que han servido para la elaboración. Sea cual sea esa ese ámbito -no olvidemos que el art. 97 de la LRJS se refiere como tal a las afirmaciones de hechos consignados en esos documentos dotados de presunción de certeza-, lo que aquí interesa realmente es en qué medida lo que en esos informes se haya podido constatar o comprobar, al margen de las valoraciones jurídicas que de ellos se hayan alcanzado por quienes los han emitido, se ha desvirtuado por la prueba practicada en el proceso judicial".

En el presente caso no ha sido objeto de denuncia que por parte de la Inspección de Trabajo se hayan hecho constar en el informe hechos que no se ajustan a la realidad, si bien se alega por la empresa recurrente que el Inspector emite un juicio de valor erróneo al entender que el objeto con el que la trabajadora tropieza denominado puzzle tiene la consideración de residuo propio del proceso productivo, constando el inspector que el mismo no estaba anclado al suelo y que no se aportó al actuante el Protocolo de limpieza para mantener el suelo libre de residuos durante el proceso productivo, así como que la trabajadora no contaba con calzado antideslizante. Ciertamente la Magistrada valora tales elementos que se contienen en el informe de la Inspección de Trabajo y da pleno valor al mismo entendiendo que la empresa no ha desvirtuado tales conclusiones mediante prueba en contra.

En el presente caso se ha de tener presente que la empresa no ha sido sancionada por no contar con el Registro Sanitario oportuno ni por no aportar el Protocolo de limpieza y desinfección para mantener el suelo libre de residuos durante el proceso productivo, de ahí que la Sala no haya entendido trascendente a efectos de revisión fáctica incluir en los hechos probados la prueba sobre tal Protocolo y sobre la existencia del Registro Sanitario. En consecuencia, los hechos constatados por la Inspección de Trabajo gozan en el presente caso de plena veracidad al no haber sido desvirtuados de contrario sin que la sentencia halla incurrido en la infracción alegada del art 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (RCL 2015, 1129) Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de la valoración que de ellos proceda a fin de determinar sin existe relación de causa efecto entre la omisión de medidas de seguridad que se imputan a la empresa y el accidente acaecido que venga a justificar la razonabilidad de la imposición del recargo de prestaciones impuesto a la empresa a la luz del art 164 de la LGSS que ambas partes recurrentes entienden infringido y que pasamos a analizar.

CUARTO.- Para resolver la censura jurídica alegada por los recurrentes debemos partir de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación dada por la Sentencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) (rec. 938/2006 ) que:"...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social ( hoy art 164 ) preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que"en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala"que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que"los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es"la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) )

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador,

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) )".

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424):"La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39) y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 ) y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236), entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89\391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400) y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371), la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad "no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta" cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o "culpa in vigilando" del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva.

En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS) , en cuyo art. 96.2 se preceptúa que"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la desestimación del recurso. En efecto, hemos de recordar que de acuerdo en el relato de hechos probados de la sentencia, el accidente se produjo cuando la trabajadora se encontraba en la línea del calibrado del aguacate, situada frente a la línea de producción y encontrándose detrás de la misma las cajas de almacenamiento del producto que la trabajadora va retirando según necesidad. Las cajas vacías, por motivos de higiene, se colocan encima de unos puzles de PVC que se utilizan como superficie y así se evita que las cajas entren en contacto directo con el suelo. El puzzle es una pieza de plástico de dimensiones similares a las cajas y de pequeño grosor que no se encuentran fijas en el suelo. Encima del puzzle se apilan las cajas vacías en vertical, que van retirando por los trabajadores. Durante el funcionamiento de la línea, las cajas se sitúan detrás de los trabajadores apiladas en vertical, una vez que se retiran las cajas, se queda en su posición el puzzle que sirvió de base a la columna de cajas. Cuando la trabajadora se encuentra en su puesto de trabajo y dentro de su horario de trabajo realizando los trabajos propios de la línea de aguacate, se vuelve para coger una caja y colocarla en la línea de producción, en ese momento pisa uno de los puzles que se encuentra libre sin cajas. Al pisar en uno de sus extremos el puzle este se desplaza, momento en que la trabajadora pierde el equilibrio y cae, produciendo lesiones.

Se ha constatado que la empresa cuenta con un Plan de Prevención de Riesgos Laborales en cuya pagina 260 recoge el riesgo de caída de personas al mismo nivel en la línea de aguacate, bien sea por la existencia de suelos resbaladizos o sucios, por objetos u obstáculos en el suelo o por los métodos de trabajo empleados. Se establecen las siguientes medidas preventivas, para evitar riesgos de caída al mismo nivel. - Se deberá mantener el suelo libre de los residuos del proceso.

Las infracciones en materia de seguridad que se imputan a la empresa contempladas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales son: ART 14.2 " En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Art 16 b )"Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos "ART 17,2." El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo."

Partiendo de tales preceptos, la infracción imputada al empresario en materia de medidas de seguridad queda centrada en el hecho de que no se han adoptado por su parte las medidas de prevención necesarias previstas en el Plan de Prevención para evitar el riesgo de caídas, pues aun compartiendo con la empresa que el denomina Puzzle no es un residuo del proceso productivo como le denomina la Inspección de Trabajo, lo cual puede inducir a confusión, lo cierto es que aun no siendo un residuo como tal entendemos que ha de considerarse como un elemento del proceso productivo al ser utilizado para preservar la higiene de las cajas en las que se introduce el producto, y evitar que estén en contacto con el suelo. Siendo esa la finalidad de tal elemento, lo cierto es que la ubicación en la que se encontraba y la forma de colocación sin sujeción alguna, no deja de ser un obstáculo que se encuentra en el suelo cerca de la linea de producción y en fácil disposición de ser pisado o que algún trabajado tropiece con el mismo, siendo especialmente peligroso que dicho dicho objeto además esté suelto lo que en el presente caso ha provocado que tras pisado se desplace provocando ello la perdida de equilibrio de la trabajadora y su posterior caída.

Ante tal situación, aun siendo e tal elemento necesario por motivos de higiene, y siendo necesaria su ubicación cerca de la linea de producción, lo cierto es que la forma en que permanece suelto sin barajarse otra colocación más segura determina que se concluya que la empresa ha incumplido las previsiones de su propio Plan de Prevención de riesgos Laborales, y al hacerlo ha infringido el art 14, y 16 b ) de l LPRL como así ha sido apreciado por la Inspección de Trabajo y por la Dirección Provincial del INSS, correspondiendo a la empresa adoptar los métodos de trabajo y disponer de los elementos de trabajo de modo que no supongan un riesgo para el trabajador, y si bien el puzzle cumple una finalidad sanitaria del cual no se puede prescindir, lo cierto es que la forma en que se estaba dispuesto ha provocado un accidente que podría haberse evitado si se planifica el método de trabajo relativo al apilamiento de cajas y la colocación del Puzzle de forma más adecuada para evitar que el trabajador se encuentre en la linea de producción con un obstáculo suelto en el suelo que claramente implica un riesgo de caída como la producida, existiendo una evidente relación causal entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente producido, por lo que el recargo de prestaciones impuesto es procedente aun cuando la Sala no aprecie tal relación causal entre el accidente y la inadecuación del calzado, ya que la misma llevaba botas de senderismo en lugar de calzado antideslizante que no fue proporcionado por la empresa, pues de un lado tales botas tienen un material, antideslizante y la caída no se debe a un resbalón con resto de residuos del proceso productivo, sino por otros causas como ya se expuesto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos de la empresa supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud de la trabajadora, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse..

Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial -, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (RJ 2011, 4985)(rcud 2621/2010) y 16-enero-2012 (RJ 2012, 2024)(rcud 4142/2010 )- , que, en supuestos como el ahora enjuiciado,"la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte".

Además, como se razona en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) (Sala General -rcud 4123/2008),"la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)". Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia del TS en STS/IV 30-junio-2010, que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual"la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba,"ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC (LEG 1889, 27), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)" y que"el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (LEG 1889, 27) y 15.4 LPRL (RCL 1995, 3053) ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente".

Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS) , en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

La aplicación de estos mismos criterios conduce a rechazar el motivo de censura jurídica analizado

QUINTO.- Fracasada la censura que se articula en el motivo analizado resta por solventar el último motivo del recurso invocado por la parte actora afirmando infracción del artículo 164 de la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), al pretender un aumento de su porcentaje al máximo del 50 % o susidiariemnte al 40%.

Pues bien, este motivo también ha de merecer suerte adversa porque como se encarga de recordar la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 19 de enero de 2012 (JUR 2012, 106755), que se remite a lo manifestado en la de 21 de enero de 2009 (AS 2009, 1363), la configuración normativa del recargo"(...) supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador...".

En este sentido debe convenirse, que en armonía con la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que la Magistrada toma en consideración debe valorarse el daño causado a la trabajadora afectada y a la gravedad de la infracción, que en el presente caso no se estima tal como para imponer a la misma ninguno de los grados máximo y medio que se postulan, ya que se contaba con un Plan de Prevención que contemplaba el riesgo de caída y lo que ocurre es una mala planificación de un un método de trabajo debiéndose aplicar la doctrina de casación para unificación de doctrina en la STS de 26/04/2016 (RECD 149/2015 (RJ 2016, 2418), en la que se ha dicho: "en la misma línea ya expresada por esta Sala en su reciente sentencia de 17 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1814) (R. 2045/14), porque, según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 (RJ 2014, 2400) y 17- 3-2015 (RJ 2015, 1814) , RR. 788/13 y 2045/14, y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996 (RJ 1996, 112) , R. 536/95 ), la configuración de aquella norma" supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador" (FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015). Por tanto, atendiendo la sentencia impugnada, a la gravedad de la Falta y a, las medidas de prevención de riesgos omitidas se encuentra correcto mantener el 30% de recargo al haber existido un proceso de incapacidad temporal sin mayores complicaciones derivada de la lesión producida con el siniestro. Por todo lo expuesto, debemos concluir confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia y desestimado los recursos de suplicación planteados por la parte actora y por la empresa..

SEXTO.- Conforme al art 235 de la LRJS procede imponer a la empresa DIRECCION000 las costas consistente en minuta de honorarios de la letrada de la parte actora en cuantía de 400 euros