Sentencia Social 340/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3038/2022 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte actora al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Motril de fecha 22 de septiembre de 2022, autos 416/ 2021 que le fue contraria a sus intereses, y en la que reclamaba una invalidez permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de supervisor del servicio de limpieza viaria y residuos en el Ayuntamiento de Motril, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se anule la sentencia de instancia para que se retrotraigan las actuaciones al juzgado de instancia a fin de qe se vuelva a dictar sentencia acogiendo las pretensiones de dicha parte, y subsidiaraimente solicita se declare la invalidez postulada, con efectos económicos desde la solicitud de incapacidad en cuantía reglamentaria, y con condena a la entidad gestora demandada al pago de tal pensión.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por el INSS.

SEGUNDO.- Al amparo del aprtado a ) del art 193 de la LRJS se alega por el recurrente que la sentencia de instancia incurre en infracción del art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la CE al entenderse que la sentencia ha incurrido en incongruencia Ultra Petitum en cuanto resuelve cuestiones no planteadas por las partes como es denegar los grados de incapacidad permanente total y parcial cuando el INSS no negó la incapacidad permanente afirmando que estaría en parámetros de una incapacidad permanente absoluta, y en segundo lugar por argumentarse en la sentencia que en la fecha del hecho causante no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas.

Pues bien, como punto de partida, es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece elart. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en elart. 24 de la CE, si bien, como se indica en lasentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

A su vez, deberá estarse a lo dispuesto en elart. 218.1 de la LEC, precepto según el cual "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate."

Y en orden al indicado tema de la incongruencia, elTribunal Supremo en Sentencias como las de 1-12-98y 5-06-2.000 (RJ 2000, 5900), viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial de la cual se pueden extraer cuatro tipos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994, 22), 117/96y 68/97).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 (RTC 1986, 86), 156/88, 172/94, 91/95y 9/98(RTC 1998, 9)).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por elsentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Pues bien, siendo ello así, procede la desestimación de esta primera petición de nulidad por cuanto no es cierto que la sentencia se haya pronunciado sobre cuestiones no planteadas por las partes, ya que de la lectura del fundamento de derecho tercero de la misma lo que se desprende es que la Magistrada de instancia entiende que del conjunto de las patologías que describe en el relato de hechos probados, no se desprenden limitaciones orgánicas y funcionales de determinantes de grado alguno de incapacidad permanente de los solicitados por la actora, es to es la la incapacidad permanente total y parcial para su profesión habitual, añadiendo la misma que al además a la fecha del hecho causante no se habían agotado las posibilidades terapéuticas.

De forma un tanto rebuscada la parte recurrente entiende que la sentencia incurre en incongruencia al denegar la incapacidad permanente cuando la propia parte demandada no negó la misma y por afirmar que las dolencias no fuesen definitivas cuando tal extremo no fue alegado. A la vista de las argumentaciones que el recurrente efectúa en su escrito de formalización del recurso y valorando,asimismo, las argumentaciones vertidas por el INSS en el escrito de impugnación sin perder de vista el contenido de la demanda iniciadora del proceso cuya sentencia es ahora objeto del presente recurso, la Sala no aprecia la incongruencia denunciada y aun menos la indefensión que determinaría la posible nulidad de actuaciones en cuanto no se olvidar que el objeto de la litis no es otro que determinar si el actor esta afecto de alguno de los grados de incapacidad permanente solicitados en la demanda, total o subsidiariamente parcial y a ello da respuesta la sentencia en el fundamento de derecho tercero atendiendo a las patologías que el mismo presentaba la fecha del hecho causante, ello sin perjuicio de que el INSS alegase en el juicio que el actor en un expediente posterior ha sido declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, situación que está referida a un hecho causante de fecha posterior y que no impide un pronunciamiento judicial como el realizado en la sentencia de instancia si bien referido a una fecha anterior en el tiempo, lo cual podrá tener consecuencias económicas en el periodo de tiempo que pueda trascurrir entre uno y otro periodo, pero no impide un pronunciamiento como el efectuado en la sentencia la cual es plenamente congruente con lo solicitado por las partes, sin olvidar que en ningún momento la parte actora y recurrente ha solicitado el grado de absoluta como podría haberlo hecho y en su caso analizar si alcanzaba dicho grado en la fecha del hecho causante a que se refiere la sentencia

Igual solución ha de darse al hecho de que la sentencia afirme que las dolencias no eran definitivas, pues aun cuando ello no se hubiere alegado, la Sala entiende que el juzgador en uso de las facultades que le confiere el art 97.2 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE, a la vista de la documental e informes médicos obrantes en autos puede realizar dicha apreciación como fundamento para denegar una prestación de incapacidad permanente, pues ha de destacarse que precisamente ésta se caracteriza por la existencia de dolencias de carácter permanente y definitivas por lo que se trata de un elemento determinante junto con el alcance de las patologías a tener en cuenta para resolver el objeto litigiso, razones por las que porcede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Se recurre al amparo del artículo 193, apartado b ) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Se solicita adición al hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción del mismo: "Don Feliciano....... ha venido prestando servicios como encargado o supervisor de zona o distrito del servicio de limpieza viaria y residuos en el Ayuntamiento de Motril. Dicha profesión habitual se caracteriza por tener a su cargo, y bajo la dependencia de un Encargado o Subencargado General, capataces y personal operario, cuyo trabajo dirige, vigila y ordena. Asimismo debe poseer conocimientos completos de los oficios de las actividades del distrito o zona y dotes de mando suficientes para mantener la debida disciplina y que se obtengan los rendimientos previstos.

Su base reguladora.................. 3276,87 euros."

Fundamenta dicha revisión fáctica en los documentos en el Convenio Colectivo de LIMDECO obrante a los folios 571, 571 vto y 572 y 573, 573 vto, 574 y 574 vto de los autos.

Procede rechazar la revisión propuesta basada en en el texto del Convenio colectivo de carácter normativo y como tal no es prueba documental hábil para operar la revisión fáctica en cuanto que como tal texto convencional debe ser analizado dentro de la censura jurídica sin necesidad de reflejar su contenido normativo en los hechos probados.

Se interesa, asimismo, modificación del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción del mismo: "- Iniciado de oficio por el INSS expediente de incapacidad permanente...s previo dictamen del EVI emitido el 26 de febrero de 2021 en el que propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, por la Dirección Provincial del INSS se dictó el 3 de marzo de 2021 resolución por la que (sic) en la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente en grado alguno por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivo de una incapacidad permanente. Presentada reclamación previa por el demandante la misma fue desestimada por resolución de fecha 6 de mayo de 2021 en que fundamente la desestimación en que no se ha desvirtuado lo acordado por aquella al denegar el reconocimiento por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado. "

Fundamenta dicha revisión fáctica en los documentos 493,492 vto y 530 vto del expediente.

Procede rechazar la modificación instada al recogerse en el fundamento de derecho tercero la causa denegatoria de la incapacidad permanente solicitada que se pretende adicionar con valor de hecho probado, y en base a los mismos razonamientos que ha determinado en el precedente fundamento jurídico declarar la ausencia de incongruencia de la sentencia por afirmar la falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas.

Solicita modificación del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:

" TERCERO.- El actor a la fecha del hecho causante presenta como cuadro residual: Enfermedad Tromboembolica pulmonar de repetición con afectación de arteria lobares en seguimiento por neumología en tratamiento anticoagulante oral xarelto. Trombosis venosa profunda en miembro inferior derecho crónico. Hiperhomocisteína y Anemia Megaloblastica y ferropénica en paciente con gastrectomía bariatrica en seguimiento por hematología. Síndrome de Meniere. Trastorno mixto ansioso depresivo. Hernia umbilical pendiente de reparación. Enolismo en tratamiento en centro público de adicciones. Esplenomegalia. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Hormigueo en manos y pies, Dificultad para caminar, Debilidad muscular, Fatiga, dificultad para respirar, Vértigos y Mareos, Disneas al esfuerzo, Sincopes, Astenias, Falta de aire, Dolor en el pecho, Tos, Dolor e hinchazón en la Pierna y Pérdida Auditiva por Hipoacusia Neurosensorial en Oido Izquierdo."

Fundamenta dicha modificación en los documentos obrantes a folios 493, 567, 160, 160 vto, 161 y 161 vto, 163, 163 vto y 164,553,558, 559, 554 y 554 vto, 555 y 555 vto, 563 y 563 vt del expediente administrativo.

Procede rechazar la revisión suscitada en cuanto el contenido de la mayor parte de los mencionados documentos ha sido valorados por la Magistrada junto a quo en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del acervo probatorio practicado, prevista en el art 97, 2º de la LRJS, debiendo primar su criterio objetivo por encima del más parcial e interesado de la parte recurrente como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia sin apreciarse la existencia de error evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar la juzgadora "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el citado artículo 97.2 LJS debiendo destacarse el rechazo de los documentos obrantes a los folios 553,558 y 559 de las actuaciones como documentos hábiles para fundamentar la revisión fáctica solicitada al tratarse de información extraída de internet sobre determinadas enfermedades. Asimismo el informe de alta tras ingreso en urgencias por disnea obrante al folio 554 no revela mas que el proceso de recuperación de un episodio de disnea, y sin que la patología de Salud Mental, no valorada poar la juzgadora que aparece en el informe obrante al folio 562 conste que se haya cronificado ni se portan mas informes de Salud Mental determinantes de seguimiento, por lo que no ha lugar a lo solicitado al haberse valorado la capacidad de la recurrente teniendo en cuenta el acerbo total de documetación médica que obra en el expediente y que contiene un diagnostico preciso y concreto de su patología sin apreciación de rror en la juzgadora y sin que la modificación propuesta sean determinantes para modificar el fallo.

Se interesa, por último, adición de un nuevo hecho probado cuarto del siguiente tenor literal: "CUARTO.- Con posterioridad a la resolución del INSS de fecha 3 de marzo de 2021 por la que se denegó al actor el reconocimiento de incapacidad permanente en grado alguno, el mismo fue dado de baja médica por anemia en fecha 12 de abril de 2021. Por esta enfermedad tuvo que ser atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Santa Ana en fecha 13 de junio de 2022 por presentar hormigueo en miembro inferior izquierdo y falta de sensibilidad en ambos pies precisando de transfusión sanguínea así como en fecha 28 de junio de 2022 por presentar sensación vertiginosa y astenia por lo que precisó de nueva transfusión sanguínea. El día 9 de junio de 2022 fue atendido en dicho Servicio por dolor en el Miembro Inferior Derecho siendo diagnosticado como flebitis en Miembro Inferior Derecho. El INSS por resolución de fecha 14 de junio de 2022 le reconoció al actor una incapacidad permanente absoluta siendo el cuadro residual que motivó dicho reconocimiento según Dictamen Propuesta del INSS de fecha 23 de mayo de 2022 el compuesto por Cirrosis hepática (enfermedad hepática metabólica grasa+alcohol) con signos de HTP (esplenomegalia). Tromboembolismo pulmonar crónico. TVP crónica en MID. Hiperhomocisteinemíia. En el Informe Médico de Sintesis de fecha 19 de mayo de 2022 se consignó que el actor continuaba en tratamiento por distintas especialidades."

Fundamenta tal pición en documento obrate al folio 457, 549, 549vto y 550, 5551, 551vto y 552, 556, 556 vto y 557,,569, 577,578 y 578 vto

Se rechaza la adición instada al estar referida la misma a la situación clínica del actor en fecha posterior al hecho causante de la prestación que se enjuicia en el presente procedimiento y por tanto no se entiende que se trate de datos médicos o elementos determinantes de la modificación del fallo, el cual ha de estar la efectiva situación clínica del actoren la fecha del dictamen de EVI de 26 de febrero de 2021, sin que conste que la situación objetivada a la fecha de serle reconocida la incapacidad permanente absoluta lo estuviere en la fecha de denegación de la IP total o parcial que ahora se enjuicia.

CUARTO.- Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que la sentencia ha incurrido en infracción por inaplicación del art 194.1 en la redacción prevista de la DT 26 apartado 2 y 4 ambos del TRLGSS o subsidiariamente por falta de aplicación de la misma disposición transitoria 26 en su apartados 2 y 3.

La Jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 (RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre ( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

En el presente caso, se postula por la recurrente el reconocimiento de una incapacidad permanente aboluta total o subsidiriamente parcial para su profesión habitual de supervisor del servicio de limpieza viaria y residuos en el Ayuntamiento de Motril, grados de incapacidad permanente regulados en el art 194.1 b ) y c ) de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se define en el art 194 b ) de la LGSS como aquél grado de incapacidad permanente, caracterizado por la concurrencia de padecimientos, que impida realizar al sujeto todas o las fundamentales tareas nucleares de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que conforme a lo dispuesto en el artículo 194 c) de la vigente Ley General de la Seguridad Social la Incapacidad Permanente Parcial, se define como aquélla "que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de Infancia se desprende que el recurrente nacido el NUM001 de 1970 y de profesión supervisor del servicio de limpieza viaria y residuos en el Ayuntamiento de Motril presenta las siguientes patologías: Trombolismo pulmonar agudo con afectación de arterias lobares ( previa TVP), Hiperhomocistinemia. Anemia Megaloblástica y ferropénica en paciente con gastrectomía baríatrica. Tr. Mixto. Y como limitaciones orgánicas y funcionales TEP de repetición en seguimiento anual por neumología en tratamiento con anticoagulante oral xarelto. Hipermociseina y anemia megaloblástica en seguimiento por hematología. Analítica enero 2021; sin anemia. Bebedor en tratamiento en CTDP de Motril. Pendiente de reparación de hernia supraumbilical

Partiendo de dicho cuadro patológico para resolver la censura jurídica sometida a consideración en el presente recurso ha de partirse del cuadro patológico descrito en el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia y poner el mismo en relación con la profesión habitual del actor vista la definición de los grados de incapacidad permanente postulados. Comenzando por la profesión habitual de supervisor o encargado de zona del distrito de limpieza viaria y residuos en el Ayuntamiento de Motril, como reseña el propio Convenio Colectivo de aplicación , se trata de un puesto de trabajo que realiza funciones de dirección, vigilancia respecto de los capataces y operarios de limpieza con dotes de mando e impartiendo ordenes, lo cual revela que no nos encontramos ante un operario de limpieza como tal, siendo importante destacar ello en cuanto las patologías que el actor presentaba en la fecha del hecho causante mas arriba descritas , no determinan la existencia de limitaciones orgánicas y funcionales de entidad suficiente como para impedirle realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión , y tampoco se estima que tenga afectado su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33 %, ya que si bien presenta una patología consistente en trombolismo pulmonar agudo con afectación de arterias lobares y con TEP de repetición, en la mencionada fecha consta que estaba en seguimiento por neumología y debidamente tratado con anticoagulante oral xarelto, presentaba también una patología en sangre que le produce anemia si bien en enero de 2021, esto es al tiempo de emitirse el dictamen del EVI del mes de febrero de ese mismo año, no presentaba anemia siendo además el actor bebedor en tratamiento, pero sin la constancia de que dicha adicción tuviere en el citado momento repercusión física ni afectación funcional , todo lo cual determina que no es posible considerar que las mismas afecten en la ejecución de su trabajo habitual, ni impidiendo el mismo ni afectando a su capacidad de rendimiento al no tratarse de un trabajo de importante esfuerzo físico ni con elevados requerimientos salvo los propios del control de operarios y supervisión, y todo ello con independencia de que la situación clínica empeorase relativamente pronto y posteriormente se le haya reconocido al actor un grado de incapacidad permanente absoluta, pues ha de estarse en el presente caso a las patologías objetivadas y a las limitaciones orgánicas y funcionales que el actor presentaba al tiempo de serle denegado el grado de incapacidad permanente , y en el mencionado momento, coincidente con el dictamen del EVI de fecha 26 de febrero de 2021, y en consecuencia se estima acertada la decisión de adoptada en la sentencia de instancia que deniega cualquier grado de incapacidad permanente, razones por las que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra aquella.