Sentencia Social 2131/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2445/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO. - 1. La empresa DIRECCION000 CB, cuya actividad es la de café bar, fue constituida el día 21-09-2017, siendo sus actuales socios D. Saturnino y D. Severiano, la que tenía como domicilio social el ubicado en la DIRECCION001 de la localidad de Balerma (Almería), teniendo concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

Dicha empresa, figura en la Seguridad Social en situación de baja desde el 31-08-2018, por carecer de trabajadores.

2. La trabajadora demandante, hermana de D. Saturnino, con fecha 14-12-2017, con la categoría profesional de ayudante de camarero, suscribió contrato de trabajo temporal (obra o servicio) a tiempo parcial (30 horas a la semana), para atender las necesidades derivadas de la campaña de Navidad, extinguiéndose aquel contrato con fecha 31-12-2017.

3. Dicha trabajadora, cursa baja médica e inicia proceso de incapacidad temporal con fecha 26-12-2017, con el diagnóstico de "Fobia neom". Es decir, fobia de origen desconocido, de cuyo proceso fue dada de alta con fecha 28-03-2019.

4. Como consecuencia de la denuncia formulada por FREMAP ante la Inspección de Trabajo, se levantó Acta de Infracción fecha 20-12-2018 nº NUM003, declarando que la contratación de la trabajadora había sido fraudulenta para acceder a la prestación de incapacidad temporal, dictándose por el INSS, en el expediente nº NUM004, la Resolución de fecha 23-05-2019, imponiéndole la sanción de pérdida del contenido económico de la prestación de incapacidad temporal por seis meses, a computar desde el 1-01-2018, y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, por haberse cometido una infracción muy grave ( art. 26.3 LISOS) , consistente en la obtención fraudulenta de prestaciones en connivencia con la mercantil DIRECCION000 CB.

5. Tras agotar la vía previa administrativa, se formuló por la trabajadora demanda contra aquella Resolución del INSS, siendo partes demandadas el INSS, la Mutua FREMAP y la empresa DIRECCION000 CB (que no compareció al acto de la vista oral), basándose, en síntesis, en que no le fue notificado el resultado de las actuaciones inspectoras, y mucho menos el acta de infracción, rechazando la existencia de fraude alguno, y concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia por la que se anulase y dejase sin efecto la Resolución del INSS de fecha 23-05-2019.

6. Se acordó de oficio por el Magistrado de instancia, dar el curso legal a la demanda adecuándola a la naturaleza de la pretensión ejercitada (art. 102.2 LJS) , conforme al procedimiento previsto en los arts. 151 y 152 LJS, dictando sentencia desestimatoria de la demanda.

6.A. - En síntesis, basa su pronunciamiento desestimando la pretendida nulidad por falta de notificación del acta de infracción (FD sexto):

* Sobre la falta de notificación del acta de infracción y la nulidad del expediente administrativo ( art. 47.1.e Ley 39/2015 y art. 17 del RD 928/1998 de 14 de mayo. Reglamento sobre imposición de sanciones por infracciones en el orden social).

* En el hecho segundo del Acta de Infracción de fecha 20-12-2018, consta que fue debidamente notificada a la trabajadora demandante, haciéndole saber su derecho a formular alegaciones, lo que no llevo a cabo.

* De la Reclamación Previa formulada contra la Resolución impugnada, se deduce que la trabajadora tuvo conocimiento de la resolución administrativa inicial.

* " La eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecta a su validez sino meramente a su eficacia...Al no ponerse en cuestión la validez intrínseca del acto sancionador, las alegaciones relativas a su ulterior comunicación al interesado quedan fuera de los límites del referido artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ." ( SSTS Sala Tercera de fechas 17-07-2013 y 4-07-2013). O bien, la STS Sala Cuarta de fecha 22-12-2015 (Rec 75/2015), fundamento décimo sobre la falta de notificación del acta de infracción: "En este supuesto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, el defecto al que alude la parte supone una irregularidad que podrá determinar, en su caso, la anulabilidad, en aplicación de lo establecido en el art. 63.2 de la LRJPAC, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados."

* La trabajadora, al ser parte interesada, ha tenido acceso al contenido íntegro del expediente sancionador, incluyendo el acta.

* No se acredita la existencia de indefensión.

6.B. - En cuanto al fondo, sobre la connivencia entre trabajadora y empresa para la obtención fraudulenta de la prestación de incapacidad temporal (FD séptimo):

* El art. 26.3 de la LISOS tipifica como falta muy grave " la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social."

* Ante la ausencia de prueba en contrario, se tuvo por probados los hechos reflejados en el acta de infracción levantada por la subinspectora de trabajo.

* Ante la ausencia de prueba directa para apreciar el fraude, se acudió a la prueba de indicios o indirecta en aplicación del art. 386.1 LEC sobre la presunción judicial. Exponiendo como indicios:

i. Que, por la actora y empresa mencionada, con fecha 14-12-2017 se concierta contrato por obra o servicio, cuyo objeto fue la "atención a clientes, incluido mesas".

ii. Dicho contrato, se extingue por la causa de fin de contrato temporal con fecha 31-12-2017, siendo la trabajadora baja en la Seguridad Social.

iii. La trabajadora, causa baja médica e inicia proceso de incapacidad temporal con fecha 26-12-2017 contingencia de enfermedad común y diagnóstico de " Fobia. Neom".

iv. Se dicta Resolución por el INSS de fecha salida 26-03-2019, acordando el alta médica con efectos del 28-03-2019.

v. La indicada trabajadora, es hermana del socio comunero de la empresa D. Saturnino.

vi. Dicho comunero, manifestó a la subinspectora de trabajo, que la contratación de la Srª Josefina se debió a necesidades de la campaña de Navidad.

vii. El coeficiente de trabajo a tiempo parcial de la indicada trabajadora fue superior al del resto de trabajadores de aquella empresa.

viii. Tras la baja por IT de la trabajadora, la empresa, no contrató a ningún trabajador en sustitución de aquella.

Por lo que dicha sentencia concluye que, partiendo de aquellos indicios, como hechos ciertos, se llega a admitir que hubo connivencia para el fraude, mediante el concierto de un contrato temporal, a fin de estar dada de alta en la Seguridad Social, para obtener la prestación por incapacidad temporal. A cuyos razonamientos adicionaba la sentencia recurrida:

1. No se ha acreditado la efectiva prestación de servicios.

2. El contrato de trabajo esgrimido, carece de autonomía y sustantividad propia, siendo contratada la trabajadora para necesidades permanentes ("atención a clientes, incluido mesas").

3. La trabajadora no ejercita acción alguna contra la terminación de su contrato celebrado en fraude de ley.

4. No se acredita que la trabajadora hubiese percibido la indemnización prevista en el art. 49.1.c. ET, por fin de contrato, ni que aquella lo hubiese reclamado.

5. No se aportan las nóminas que justifiquen el abono del salario, independientemente de que la empresa, en el acta de infracción, contestase que se abonaban en efectivo.

6. No se contrata a ningún trabajador en sustitución de aquella, tras la baja por enfermedad.

7. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante asistida del Letrado D. Juan Manuel Ortiz Pedregosa, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia se "anule y deje sin efecto la resolución sancionadora objeto del presente procedimiento, con las consecuencias legales de aplicación."

8. El mencionado recurso fue impugnado por la Administración de la Seguridad Social, asistida de la Letrada Dª Paloma Acosta Peregrín, y por la Mutua Fremap asistida del Letrado D. Federico Cuenca Arcos.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso se interesa la revisión del hecho probado octavo, para acreditar el error sobre la notificación del acta de infracción a la actora, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"OCTAVO. - Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ha levantado acta de infracción en fecha 20 de diciembre de 2018 por la cual se propone la imposición de una sanción consistente en la pérdida de prestación por IT desde el día 1 de enero de 2018, con devolución de las cantidades indebidamente percibidas, imputando a la actora la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 26.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

Dicha acta no consta notificada a la Sra. Josefina, siéndole remitida al domicilio " DIRECCION002 Balerma", sin que consten intentos de notificación por parte del Servicio de Correos, por lo que fue publicado en BOE de 4/02/2019 requerimiento para que la misma se personase en las dependencias de la Inspección de Trabajo, al objeto de conocer el contenido del acta de infracción.

Por la Dirección Provincial de Almería del INSS se dictó resolución con fecha registro de salida 27 de mayo de 2019 por la cual se acordó imponer a la trabajadora demandante una sanción de pérdida durante un periodo de seis meses de la prestación de IT desde el 1 de enero de 2018 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, en la que se daba por reproducida el anterior acta de infracción de 20/12/2018.

La citada resolución fue notificada a la actora con fecha 30/05/2019, en su domicilio " DIRECCION003 Balerma (Almería)".

El día 10 de junio de 2019 la trabajadora formuló reclamación administrativa previa, en la que solicitó que se le diera traslado del acta de infracción de 20/12/2018 al desconocer la misma, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 20 de agosto de 2019.

En las actuaciones ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Almería, que originaron el acta de infracción de 20/12/2018, consta la intervención del Letrado Juan Manuel Ortiz Pedregosa, en representación de Dña. Josefina, extendiéndose expresamente Diligencia al respecto el 1/08/2018.

(expediente administrativo; doc. nº 7 y 8 actora; documental que acompaña a la demanda)"

2.- Basa su pretensión en los folios 156 vuelto, donde consta el acuse de recibo de la indicada resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha de salida 27/05/2019 (folios 155 vuelto y 156 de Autos), en el que se refleja la notificación de dicha resolución mediante un primer intento el 29/05/2019 a las 11:16 horas, y la notificación a mi representada realizada el día 30/05/2019 a las 18:09 horas.

Interesa destacar que el domicilio al que se le remite la notificación es DIRECCION003 BALERMA (ALMERIA).

3.- Folios 152 a 154 de Autos, donde consta la remisión del acta de infracción de 20/12/2018, incoada por la Inspección Provincial de Trabajo de Almería a la trabajadora, no constando su notificación, al ser remitida al domicilio DIRECCION002 BALERMA, domicilio desconocido por esta parte, aunque el sobre de remisión que supuestamente consta al folio 155 de Autos, consta como domicilio DIRECCION004 BALERMA - ALMERIA, sin que conste intento alguno de notificación por parte del Servicio de Correos, ni ninguno de los dos sea en el que recibió la trabajadora la siguiente notificación del INSS.

Finalmente, en el Folio 154 vuelto, consta una publicación en el BOE de 4 de febrero de 2019, con una comunicación para que la trabajadora se personara en las dependencias de la Inspección de Trabajo de Almería para conocer el contenido del acta de infracción NUM005, pero sin que ello suponga tampoco la comunicación del acta de infracción.

4. La revisión propuesta no puede ser estimada por las siguientes razones:

* Siendo la esencia del presente motivo determinar el domicilio y la notificación a la trabajadora recurrente del acta de infracción de la Inspección de Trabajo nº NUM003, corresponde a dicha parte haber reflejado como hecho probado ( art. 217 LEC) :

i. Su domicilio.

ii. La notificación a la Administración de aquel domicilio, a los efectos legales. Lo que no existe en los hechos probados.

* La indicada trabajadora, según obra en el expediente administrativo del INSS (Folios 112 a 157), tiene diversos domicilios:

i. DIRECCION004. Balerma. Almería (notificaciones en F-115 v y 140 a 144).

ii. DIRECCION002. Balerma. Almería (notificaciones en F- 117 a 120).

iii. DIRECCION005. Balerma (notificaciones en Folio 124).

iv. DIRECCION003. Balerma. Almería (notificaciones en Folio 147 y 156 v).

* A mayor abundamiento:

I. El acta de infracción nº NUM005 (Folio 148), se intentó notificar dos veces:

I.A. - La primera vez en DIRECCION004 de Balerma. Almería ( el mismo domicilio que se dijo por la recurrente al Sr. Notario para otorgar el poder para pleitos a favor del letrado que asiste a la recurrente. F-140 a 144). Según correos, devolución a procedencia (Folio 151 v y 155).

I.B. - La segunda vez, con fecha 3-01-2019, en el domicilio sito en DIRECCION002. Balerma. Almería. Donde se puede leer: " Se reitera remisión del Acta de Infracción número NUM003, ya que nuestro anterior intento de notificación de fecha 20/12/2018 ha sido devuelto por el servicio de correos " (F- 152).

II. En su consecuencia, siendo negativos los dos intentos se procedió a su notificación mediante el BOE nº 30 de fecha 4-02-2019, de conformidad con el art. 44 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (F- 154).

III. Por último, además, de la indicada acta, obran en los autos judiciales, el expediente sancionador unificado NUM004, de fecha 23-05-2019 (repetido en diversas ocasiones. Folios 30 a 43), el que le fue notificado a la trabajadora recurrente, al segundo intento con fecha 30-05-2019, en el domicilio sito en la DIRECCION003. Balerma. Almería. (Folio 156 v).

TERCERO. - 1. El segundo motivo del recurso está destinado a la censura jurídica, invocando la recurrente la infracción de los arts. 34, 35, 40, 42.2, 47 y 48 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cuanto al contenido y motivación de los actos administrativos, en relación con los arts. 14 y 17 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en cuanto al contenido y notificación de las actas de infracción.

Dicha parte considera que se producen en el proceso administrativo que ha dado lugar a la sanción de la trabajadora defectos procedimentales, que dan lugar a la nulidad o anulabilidad del proceso, puesto que se evidencia que se ha causado indefensión a esta parte.

Alegando en síntesis que no consta que el acta de infracción fuese notificada a esta parte, pese a solicitar copia.

2.- Partiendo de los inmodificados hechos probados, a fin de rechazar el presente motivo se debe reiterar los razonamientos dados para rechazar la revisión fáctica pretendida.

3. Es a la parte recurrente, la que debe precisar ante los organismos públicos, el específico domicilio a efectos de notificación, incumbiendo la carga de la prueba de acreditar su real domicilio, lo que no se efectúa, creando con aquella forma de proceder la incertidumbre que, la propia Administración ha tratado de paliar notificando en diversos domicilios, hasta llegar a tener que notificar por conducto del BOE conforme al art. 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (folio 154 vuelto).

4. En todo caso, y a los meros efectos dialécticos, en cuanto al defecto de notificación del acta de sanción, por no haberse llevado a cabo dos veces, y proceder a notificación edictal.

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (BOE núm. 313 de 31 de Diciembre de 1999), por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en relación a las notificaciones de órganos administrativos o judiciales, en el artículo 42 se comprende los supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega, salvo que el domicilio resultase desconocido, en cuyo caso conforme al artículo 4.c) solo procede una notificación.

Cierto es que la notificación vía edictos es subsidiaria a la personal y directa con el interesado, salvo cuando este resulte desconocido en el domicilio que obre en la Administración, a efectos de notificaciones, en cuyo caso, no se precisa realizar ningún nuevo intento de notificación en aquel domicilio, lo que así llevo a cabo la Inspección de Trabajo, por lo que se llevó a cabo la notificación por conducto del BOE de forma correcta.

5. No se comparte que dicha notificación haya provocado indefensión a la empresa, partiendo de que el artículo 24 de la CE viene referido al proceso judicial y no al procedimiento administrativo ( SSTS 13-10-2000 y 16-03-2005 ). Debiéndose reiterar, la jurisprudencia esgrimida en la sentencia recurrida sobre la falta de notificación del acta de infracción y la no declaración de nulidad del expediente sancionador, como exponen las SSTS de la Sala Tercera de fechas 17-07-2013 y 4- 07-2013 , al decir: "Basta para justificar el rechazo de la demanda con considerar que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecta a su validez sino meramente a su eficacia (y al comienzo, en su caso, de los plazos para impugnarlo). Al no ponerse en cuestión la validez intrínseca del acto sancionador, las alegaciones relativas a su ulterior comunicación al interesado quedan fuera de los límites del referido artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .". Tal y como afirma la STS, Sala Cuarta, 22 de diciembre de 2015, Rec. 75/2015 (FJ 10º), en relación a la falta de notificación del acta de infracción: "En este supuesto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, el defecto al que alude la parte supone una irregularidad que podrá determinar, en su caso, la anulabilidad, en aplicación de lo establecido en el artículo 63.2 de la LRJPAC, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados".

Y no ha existido indefensión, como lo denota que la recurrente, tuvo oportunidad de acceder a todo el expediente administrativo del INSS, desde la primera resolución, como parte interesada que es.

Por cuyas razones se desestima el presente motivo.

CUARTO. - 1. En el tercer motivo del recurso, se aduce la infracción del art. 169 y concordantes del R.D.L. 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto al derecho de esta parte a la prestación de incapacidad temporal, que ha sido revocada.

Que esta parte discrepa de la decisión judicial en cuanto a la connivencia por parte de mi mandante en la percepción de prestaciones de I.T., de forma fraudulenta.

Mi mandante padece una enfermedad de las denominadas "raras", consistente en neuralgia del trigémino, y debido a la misma sufrió proceso de I.T. desde el 20/10/2015 hasta el 26/10/2017, fecha en la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución en el expediente de invalidez nº NUM006, por la que, a pesar de reconocer dicha enfermedad, consideró que no estaba afecta de incapacidad permanente en grado alguno, siendo dada de alta médica.

En base a dicha resolución, mi mandante inició actuaciones para reincorporarse al mercado laboral, obteniendo un nuevo empleo con fecha 14/12/2017, en el sector de la hostelería, sin embargo, debido a las diversas dolencias derivadas de la enfermedad padecida, a los 12 días de trabajo se produjeron lesiones que generaron una nueva situación de I.T., expresamente revisada por la Inspección Médica del I.N.S.S., al haberse producido dentro de los 180 días siguientes al último alta médica, declarándose expresamente la situación de incapacidad temporal distinta del proceso previo (folio 113 de Autos).

De hecho, por parte del mutua FREMAP, por resolución de 5 de Junio de 2018, se denegaron inicialmente las prestaciones de I.T. a la trabajadora, en base al supuesto fraude de ley, habiendo accedido al alta laboral con la única finalidad de causar un nuevo proceso de I.T. Frente a dicha resolución esta parte interpuso reclamación que fue estimada íntegramente por la mutua, en virtud de resolución de 6/07/2018, procediendo al abono de las correspondientes prestaciones, por lo que dicha situación ya había sido analizada.

Esta parte aportó toda la documentación laboral, como documento nº 1 de nuestro ramo de prueba (folios 175 a 181 de Autos), de la relación laboral existente entre DIRECCION000, C.B. y mi mandante, sin que la misma haya sido impugnada, por lo que se ha puesto en tela de juicio una relación laboral, sin que se haya acreditado que la misma fuera ficticia, siendo real la enfermedad padecida por mi mandante, que venía originada ya con anterioridad, por lo que consideramos acreditada la relación laboral de mi mandante, que igualmente fue acreditada ante la Inspección de Trabajo, por lo que la prestación de I.T., fue debidamente reconocida por la mutua codemandada, resultando no ajustada a derecho la decisión judicial, de la que solicitamos su revisión.

2. De conformidad con el artículo 53.2 RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en Orden Social ( BOE núm. 189 de 08 de Agosto de 2000) las actas que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos en el mismo, estarán dotadas de presunción de certeza respecto de los hechos comprobados en las mismas, que hayan sido constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. A estos efectos, el TS mantiene que " reiterada jurisprudencia tiene declarado que las Actas de la Inspección de Trabajo solo podrán ser desvirtuadas por pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes de las partes..."( STS 25-10-1988 Ar. 7873) y que la presunción de certeza del Acta, solo decae cuando aquélla prueba sea eficiente, precisa y plenamente convincente ( SSTS de 5-05-1988 Ar 4040 ; 28-03-1988 Ar. 2542 ; 9-07-1991 y 26-01 -199, entre otras) "y es que la presunción de certeza de que gozan las actas de inspección, desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar, con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad de los hechos descritos por la inspección", dado que dicha presunción de veracidad "tiene su justificación en la existencia de una actividad objetivamente realizada por órganos de la Administración de actuación especializada en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad" ( STJA Sala Contencioso-Administrativo, de 28 y 29 de junio, 26 de septiembre, 28 de octubre y 11 de noviembre de 1996 y STS de 5-10-1992).

3. El Tribunal Supremo por sentencia de fecha 12 mayo 2009 (RJ 2009\3252), con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de dicha Sala, en la que se afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993. RJ 1993, 1174- recurso 2655/1991-, 18-julio-1994 RJ 1994, 7055-recurso 137/1994-, 21-junio-2004 RJ 2004, 7466-recurso 3143/2003 - y 14- marzo-2005 RJ 2005, 3195-recurso 6/2004-, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse, si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 RJ 2000, 4800-recurso 2947/1999).

Dicho Tribunal rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que "esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones" ( STS/Social 21-junio-1990 RJ 1990,5502), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 RJ 1999, 1587-recurso 896/1998-, 24- febrero- 2003 RJ 2003, 3018-recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 RJ 2004, 7466 -recurso 3143/2003-).

De llevarse a cabo la indicada prueba de presunciones, es necesario haber acreditado que " entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS 29 marzo 1993 [RJ 1993, 2218] -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 [RJ 2003, 3018] -rec. 4369/01- y 30/03/06 [RJ 2006, 4789] -rcud. 53/05-; esta última en obiter dicta)." Como así viene requerido en el antiguo artículo 1253 CC, actual 386 LEC.

4. En el presente motivo, la recurrente, no da respuesta concreta y específica a los razonamientos que arguye el Magistrado de instancia en favor del fraude ( art. 6.4 CC) , lo que ya sería causa suficiente para desestimarlo.

En cuanto a la invocada enfermedad de dicha trabajadora, se debe recordar, que el actual parte de baja, tiene como diagnóstico, no el de neuralgia del trigémino, sino el de fobia de origen desconocido, según las siglas NEOM.

Lo que conecta con el art. 170.2 LGSS, ya que, dentro de los 180 días siguientes al anterior proceso de incapacidad temporal, no podía serlo por igual o similar patología, tras la denegación de incapacidad permanente con fecha 27-10-2017.

Y al no estar dada de alta en la Seguridad Social ( art. 165.1 LGSS) , la actora y la cafetería, de la que su hermano es comunero, celebran un contrato de trabajo por obra o servicio, con fecha 14-12-2017, era para atender el incremento de demanda en Navidad, según se comunica a la subinspectora de trabajo por aquel comunero, aunque, formalmente aquel contrato se celebra para atender necesidades habituales de la empresa, como es la atención a clientes y mesas, lo que ya es propio de un contrato fraudulento.

A diferencia del resto de trabajadores de aquel establecimiento, a la trabajadora, que recientemente ingresa, es a la que mayor porcentaje de parcialidad se le concede, lo que es contrario a los más elementales criterios de organización y dirección, en vez de aumentar la parcialidad a los ya contratados, lo que de nuevo incide en el fraude.

No se acredita, la experiencia o preparación de la trabajadora para desarrollar las funciones de camarera, lo que incide en el fraude.

No se acredita, que realmente llegase a prestar servicios en aquel establecimiento, lo que ni siquiera se ha postulado por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS.

Como perfectamente razona el Magistrado de instancia, no existe impedimento alguno para el abono del salario en metálico (salvo que el Convenio del sector dispusiera lo contrario), pero sí existe obligación de extender la oportuna nómina, lo que no se acredita.

Todo ello, junto con los razonamientos del Magistrado de instancia, conforman indicios que sustentan la base o presupuesto de la presunción judicial del fraude para la obtención de una indebida prestación a costa del erario público.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.