Sentencia Social 1444/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 339/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurren en suplicación los actores en el proceso frente a la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaban: "1- Se declare el derecho a que le sean devueltas las cantidades detraídas o no abonadas en las nóminas de julio a diciembre de 2012 conforme a la literalidad de la sentencia, esto es, "la totalidad de la gratificación extraordinaria", suprimida en diciembre de 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada de Andalucía "en su condición de deudora en pago delegado y a que dicha restitución, ya que a ello se extiende la condena, se haga por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de diciembre del 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública./ 2- Se condene a la demandada a devolución de la totalidad de de la gratificación extraordinaria conforme a los términos establecidos en la sentencia "en aplicación de la Orden de 25 de julio de 2012 para el Profesorado de la Enseñanza Concertada, en el importe reseñado, con los intereses legales devengados procedentes."

El recurso se articula con dos motivos, el primero que se dice con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para pretender la nulidad de la sentencia ; y el segundo al amparo del art. 193.c) LRJS para sostener que no les ha sido totalmente devuelta la paga extraordinaria detraída en diciembre de 2012, por lo que insisten en que se declare su derecho a percibir tal devolución y se condene a la demandada a su pago.

Impugna el recurso la consejería demandada, que se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar.

SEGUNDO.- Respondemos diciendo en primer lugar que pese a la escasa cuantía del pleito la sentencia recaída en la instancia es susceptible de recurso de suplicación, en cuanto al fondo del asunto, por afectación general, ex art. 191.3.b) LRJS.

Introduce no obstante la parte actora, aquí recurrente, un primer motivo para perseguir la nulidad de la sentencia de instancia, motivo que se dice al amparo del art. 193.a) LRJS cuyo objeto propio (del precepto) es "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.", lo que va vinculado lógica y sistemáticamente con la norma establecida en el art. 192.3.d LRJS que otorga en todo caso acceso a la suplicación "Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado."

Aunque se denuncia la infracción de una norma procesal, ésta es de las que afectan al fondo del asunto , a la actividad enjuiciadora (cosa juzgada), siendo así que la estimación de un motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción de estas normas no conlleva la anulación de las actuaciones sino que debe articularse y resolverse mediante el correspondiente motivo de censura jurídica para que, estimándola o rechazándola, el tribunal de suplicación resuelva el fondo del asunto, lo que solo es posible si éste es susceptible de suplicación, siendo así que en este caso ya hemos dicho que sí lo es, por afectación general, pese a la escasa cuantía del pleito. Así se sigue del criterio que mantiene la STS/IV de 5 de abril de 2022 (Rcud. 3431/2020) en la que se distingue entre la infracción de normas procesales producidas antes del dictado de la sentencia, durante el procedimiento, y las que se cometen precisamente con el dictado de la sentencia, dentro de las cuales distingue a su vez las infracciones de normas procesales que afectan al fondo del asunto, a la actividad enjuiciadora, como son por ejemplo las relativas a la cosa juzgada, a la litispendencia o a la carga de la prueba, razonando que:

" La estimación de un motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción de estas normas no conlleva la anulación de las actuaciones en ningún caso, sino que el tribunal deberá revocar la sentencia de instancia, resolviendo la cuestión litigiosa. Se trata de una infracción de una norma procesal pero que afecta al proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas sustantivas como procesales.

En ese sentido se pronunció la sentencia del TS de 24 de enero de 2002, recurso 216/2000, la cual afirmó que la denuncia de la infracción del derogado art. 1252 del Código Civil en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada, atañe a la cuestión de fondo y no al procedimiento, incluidas las normas procedimentales reguladoras de la sentencia, pero no a las que no tienen tal carácter y no dan lugar a la nulidad de la sentencia y a la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarla. Por ello, el TS negó que la denuncia de la infracción del mentado precepto debiera formularse al amparo del art. 191.a) de la LPL."

En el caso presente, en este primer motivo de recurso, pese a citarse los arts. 24 y 118 CE, nada se argumenta sobre la forma o medida en que éstos hayan podido ser vulnerados por la sentencia de instancia, siendo así que lo que realmente se denuncia es la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que se refiere a la institución de la cosa juzgada, a lo que se dedica toda la argumentación o desarrollo de este motivo, que concluye diciendo a modo de resumen que: sentencia de 13 de octubre de 2016 de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada, cuando señalaba que la devolución debía hacerse de manera total y de forma equivalente a la recuperación efectuada por el profesorado interino./ Es decir, el motivo de desestimación no se refiere a una circunstancia particular de los demandantes, preferentemente de tipo aritmético, dada la naturaleza de la reclamación. Sino que esgrime un argumento general que matiza o interpreta lo ya decidido por la Sala de Granada del TSJA mediante sentencia firme, en un procedimiento en el que también fue parte la Consejería de Educación, sin que conste que se planteara excepción alguna a la devolución de la paga extra de forma completa.>

En definitiva, debió articularse el motivo al amparo de la letra c) y no de la letra a) del art 193 LRJS, no pudiendo acogerse la pretensión de nulidad de la sentencia que se postula, sin perjuicio de que a la censura que, en realidad, se efectúa en este motivo demos respuesta conjunta con el segundo motivo, que analizamos a continuación.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la vulneración del art. 60 del VI convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, del art. 2 del Real Decreto Ley 202012 y de las resoluciones de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 30.12.2015, de 21.07.2016, de 12.01.2017 y de 12.01.2018. Argumenta, en resumen, que aunque se les ha reintegrado en tres pagos el complemento autonómico de homologación, dejado de percibir por la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, no se les ha restituido éste en su integridad, al no haberse reintegrado el concepto de antigüedad, no comprendido en el complemento de homologación pero sí en el de la paga extra; añaden que la cuestión está resuelta por la sentencia de fecha 13.10.2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede den Granada en el procedimiento de conflicto colectivo n.º 35/2016.

A las cuestiones planteadas en este recurso ya ha dado respuesta esta misma sala en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2022 dictada en el recurso de suplicación n.º 3180/2020, en un caso similar al presente, cuyo criterio debemos reiterar en este por razones de seguridad jurídica, igualdad del justiciable ante las respuestas judiciales, y por no existir motivos jurídicos para variarlo. Dijimos entonces y reiteramos ahora lo siguiente:

"En el presente caso debemos tener en cuenta como declara la sentencia que no se solicita el reintegro de la paga de Navidad de 2.012, que fue suprimida por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad para el personal que prestaba servicios en el sector público, entre otras cosas porque este Real Decreto Ley no suprimió la paga de Navidad de los profesores que prestan servicios en la enseñanza concertada, sino que como declara el fundamento de derecho 4º de la sentencia "más que la devolución de la paga extra de diciembre de 2.012, deberíamos hablar, con más precisión, de la devolución de los importes en los que se redujeron las retribuciones del profesorado de la concertada para equipararlo a la supresión de la paga extraordinaria que afectó al profesorado de la pública"

Para la resolución del recurso debemos tener en cuenta que el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, no sólo suprimió esta paga de Navidad para el personal docente que presta servicios en la enseñanza pública, sino que estableció una reducción de 4,5% en los módulos para los centros concertados establecidos en el Anexo IV de la Ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado para ese año, en la Disposición Final 10 ª, lo que de hecho supone una minoración de las retribuciones del profesorado que presta servicios en estos centros, que se concretó en la Orden de 25 de julio de 2.012, por la que se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada al amparo del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, y del Decreto-Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, así como los importes de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma correspondientes al año 2012, según Acuerdo de 2 de julio de 2008, publicado en el BOJA de fecha 10 de noviembre de 2.008.

Este Acuerdo de 2 de julio de 2.008, tiene por objeto conforme a su punto primero "incrementar gradualmente las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada de forma que en el año 2011 se produzca la equiparación de los salarios del profesorado que presta servicios en este sector con los del profesorado público de las respectivas etapas."

Este incremento se realizaba mediante el abono del complemento autonómico que se cuantifica con la suma de los siguientes componentes del sueldo mensual de un funcionario docente, distribuido en catorce pagas: "Sueldo base, Complemento de destino docente y Componente básico del complemento específico", como establece el punto segundo del Acuerdo, lográndose la equiparación retributiva como dice el punto 3º "aumentando en la cantidad que corresponda, sobre la cuantía que actualmente abona la Administración educativa andaluza, la parte de los módulos económicos por unidad escolar concertada destinada a sufragar los gastos correspondientes a salarios del personal docente.".

Conforme a este Acuerdo es evidente que la la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no se comprometió en forma alguna a equiparar las retribuciones que se perciben el personal que presta servicios en la enseñanza concertado por el concepto de trienios o complemento por el ejercicio de cargos directivos, con las retribuciones del profesorado que presta servicios en la enseñanza pública, abonándose estos complementos con cargo a los módulos económicos por unidad escolar que establece el Estado para la enseñanza concertada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El artículo 117 de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo, dispone en su apartado 1 " La cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto de concierto, se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes", disponiendo los apartados 5 y 6 del mismo precepto que "5. Los salarios del personal docente serán abonados por la Administración al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, con cargo y a cuenta de las cantidades previstas en el apartado anterior. A tal fin, el titular del centro, en su condición de empleador en la relación laboral, facilitará a la Administración las nóminas correspondientes, así como sus eventuales modificaciones." y "6. La Administración no podrá asumir alteraciones en los gastos de personal y costes laborales del profesorado, derivadas de convenios colectivos que superen el porcentaje de incremento global de las cantidades correspondientes a salarios a que hace referencia el apartado 3 de este artículo.".

Conforme a esta normativa, la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, no es responsable de las cantidades adeudadas en concepto de trienios o antigüedad, ya que está limitada por el importe de los módulos por unidad escolar aprobados en la Ley de Presupuestos del Estado, y que en el año 2.012 sufrió una disminución del 4,5%, para hacer equivalente las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, con las retribuciones del personal de la enseñanza pública.

Por tanto la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía devolvió al demandante el complemento autonómico de homologación que no le había satisfecho en 2.012, del que es responsable por el Acuerdo de 2 de julio de 2.008, pero no le pudo devolver la cantidad detraída por el concepto de antigüedad porque dicha cantidad esta supeditada al importe de los módulos por unidad escolar aprobados por el Gobierno.

En relación con la limitación de la responsabilidad de la Junta de Andalucía al importe de los módulos por unidad escolar, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 491/2018 de 9 mayo (RJ 2018\2291), que aunque referida a la paga extraordinaria de antigüedad contiene doctrina aplicable al caso, en la que se declara que "2.- Pero no es menos cierto que la responsabilidad de la Administración Pública respecto de los derecho restributivos de los profesores de los centros concertados no es absoluta sino que -conforme al referido precepto de la LOE, como de sus precedentes LOCE y LODE, así como en las respectivas normativas reglamentarias- está limitada por la cuantía de la que están dotados los módulos, a cuyo pago se compromete la Administración y aceptan los centros privados que deciden acogerse al régimen de conciertos ( SSTS 20/07/99 -rcud 3482/98 (RJ 1999, 6464 )-; 17/12/02 -rec. 1285/01 -; 09/05/03 -rec. 90/02 -; 27/10/04 - rco 134/03 (RJ 2005, 737 )-; 28/04/05 -rec. 54/03 -; 18/05/05 -rec. 149/02 -; 07/02/06 (RJ 2006, 2228) -rec. 1688/05 -; 29/06/06 (RJ 2006 , 8347) -rec. 795/05 -; 25/10/06 -rcud 299/05 -; 08/11/06 -rcud 1159/05 -; 10/11/06 -rcud 119/05 -; 30/01/07 -rcud 4623/05 -; 16/12/08 -rcud 4369/07 -; 21/09/09 -rcud 4404/08 -; 23/09/09 -rcud 297/07 (RJ 2009, 7219 )-; 21/09/09 -rcud 4404/08 -; 21/12/11 -rco 2/11 -; 24/09/12 -rco 127/11 -; y 12/11/12 -rco 84/11 (RJ 2013, 169)-).

Por ello hemos declarado que tal limitación comporta que las diversas Administraciones Públicas no respondan más allá del importe legalmente fijado por las normas presupuestarias estatales y autonómicas [nunca inferiores a aquéllas, conforme se ha visto], aun cuando se produzcan alteraciones salariales mediante convenio colectivo que incrementen los importes de los conceptos retributivos de estos trabajadores, habida cuenta de la preeminencia de las disposiciones legales presupuestarias sobre los pactos y convenios colectivos ...( SSTS 07/02/06 -rec. 1688/05 -; 29/06/06 -rec. 795/05 -; y 23/09/08 -rcud 297/07 (RJ 2008, 7219) -).".

Por lo expuesto la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía no era responsable de las cantidades dejadas de percibir por el concepto de trienios y complemento por ocupar cargo directivo de 2.012, ya que admitir lo contrario como hace la sentencia de instancia supondría reconocer a los trabajadores de la enseñanza concertada una mayor retribución que a los funcionarios docentes de la enseñanza pública en el año 2.012.

SEGUNDO.- La falta de responsabilidad en el pago de las cantidades reclamadas en concepto de trienios y complemento por cargo directivo no varía por la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo de la Sala de lo Social de Granada de 13 de octubre de 2.016 (AS 2017/40 ) que condenaba a la Consejería demandada "devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Esta restitución, a ello se extiende la condena, deberá hacerse por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Publica.", sentencia que no produce efecto de cosa juzgada en este procedimiento como mantiene la sentencia de instancia.

Como declara la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Granada de fecha 14 de julio de 2.022 (ROJ STSJ AND 10296/22 ) interpretando esta sentencia, la misma "condenó a la Consejería de Educación a la restitución de la gratificación extraordinaria de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de diciembre de 2012 del profesorado interino de la enseñanza pública, y siendo esto así, en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida de contrario, se pone de manifiesto que la parte actora ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario o interino de la educación pública, conforme al informe jurídico emitido por la Consejería de Educación. Por tanto, la sentencia del TSJA de 13-10-2016 busca que los profesores de la enseñanza concertada no tengan un trato de peor condición que el otorgado a los profesores de la enseñanza pública, pero en modo alguno subyace en la condena de dicha sentencia, que los profesores de la enseñanza concertada obtengan un trato más favorable que el dispensado a los profesores de la enseñanza pública, y esto, y no otra cosa, es lo pretendido por la actora (y por el resto de los profesores de la enseñanza concertada ) con el ejercicio de sus acciones individuales.".

Por todo ello la Sala alcanzaba las siguientes conclusiones:

"- La minoración salarial en 2012 no se produjo en la paga extra sino en el complemento autonómico de homologación para equiparar las retribuciones del personal docente de la enseñanza concertada con las del personal docente de la enseñanza pública, que había padecido la supresión de la paga extra de diciembre de 2012.

- En los cálculos del complemento autonómico para la equiparación de las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada con los de la enseñanza pública no se tienen en cuenta la antigüedad (trienios) ni el ejercicio de cargo directivo o de coordinación.

- Las cantidades reclamadas por el/la actor/a, en concepto de trienios y cargo directivo, se corresponden con la bajada del coste de los módulos económicos por unidades concertadas que se fija en Real-Decreto 20/2012, y no con la bajada del complemento autonómico por la no percepción de la paga extraordinaria y la paga adicional de diciembre 2012 en equiparación con el profesorado de la enseñanza pública.

- La cantidad de - ( ... ) corresponde, según cuantificación de Consejería, con la bajada en los conceptos de trienios y cargo directivo que no forman parte del complemento de homologación y vienen derivados de la bajada de los módulos estatales establecidos en el citado R.D. 20/2012 (Ver Anexo I), no teniendo competencias esta administración para restituir los importes minorados por la LGE de presupuestos de 2012, al ser de ámbito estatal.

- Así mismo el actor/a ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario o interino de la pública según se puede constatar en el Anexo II, y ha percibido sus pagas extraordinarias según el convenio colectivo y periodo trabajado.

- Que como consecuencia del no abono de la paga extra de diciembre/2012 al profesorado de la enseñanza pública, por aplicación del acuerdo de homologación con la pública, al profesorado de la enseñanza concertada, que tuvo reflejo en el concepto retributivo " complemento de homologación ".

- Que la modificación del importe de los conceptos retributivos "trienios" y "Complemento Dirección" para el año 2012, son como consecuencia de la aplicación de los módulos económicos fijados por el Estado mediante Real Decreto- Ley 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, coste sobre los que no tiene competencia la Comunidad Autónoma.

- El abonar las diferencias solicitadas supondría que el/la Sr./a recurrente percibiría en concepto de paga extraordinaria diciembre/2012 mayor cantidad que en el caso de no haberse suprimido dicha paga"."

En el mismo sentido la sentencia de la Sala de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 13 de enero de 2021 [ROJ: STSJ AND 4544/2021 ], declara que: "La reducción en el importe de las cantidades percibidas en concepto de trienios por el demandante durante 2012 no fue consecuencia de la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012 y, en consecuencia, el demandante no puede pretender la devolución de dichas cantidades con base en el fallo de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, 2266/2016, de 13 de octubre ,..

Así que la reclamación que se formula nada tiene que ver con los descuentos efectuados al demandante a cuenta de la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, y, en consecuencia, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha infringido el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 9.3 y 117.3 de la Constitución "."

Razones las expuestas que abocan a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia impugnada, que no ha cometido las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- No ha lugar a imposición de costas a los recurrentes, aun vencidos en su recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,