Última revisión
02/03/2023
Sentencia Social 2075/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 142/2022 de 02 de diciembre del 2022
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Orden: Social
Fecha: 02 de Diciembre de 2022
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
Nº de sentencia: 2075/2022
Núm. Cendoj: 18087340012022101984
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:15078
Núm. Roj: STSJ AND 15078:2022
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a dos de diciembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
"PRIMERO: D. Bernardo con D.N.I nº NUM000 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 inicia en fecha de 2 de diciembre de 2019 un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de asma intermitente con estado asmático.
En la mencionada fecha las contingencias comunes estaban cubiertas con la Mutua Fraternidad Muprespa y el actor regentaba un obrador de pastelería.
SEGUNDO: El actor solicita a la Mutua Fraternidad Muprespa el pago de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del mencionado proceso. Dicho pago es denegado por resolución de la Mutua Fraternidad Muprespa de fecha 23 de diciembre de 2019 en base aque los padecimientos que originaron dicha baja médica ocurrieron con anterioridad a su alta en el RETA el 27 de noviembre de 2019 por lo que de conformidad con lo establecido en el art 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social y del art 80 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
Interpuesta reclamación previa frente a dicha resolución, la misma es denegada por resolución de 30 de julio de 2020. Se interpone demanda en fecha de 3 de agosto de 2020.
TERCERO: El actor ha permanecido en situación de alta en el RETA en los siguientes periodos: Del 1 de octubre de 1997 al 31 de diciembre de 2014, del 1 de noviembre del 2015 al 28 de febrero de 2019 y desde el 27 de noviembre de 2019.
CUARTO: Como antecedentes el actor presentaba alergia a pólenes, gato, perro, marisco, etc., y asma extríseco desde los 23 años. En la fecha de baja médica de 2 de diciembre de 2019 el MAP hace constar: "Asma en estudio y seguimiento por neumología. A descartar probable relación con exposición ocupacional. Actualmente mal control que impide actividades cotidianas".
En fecha de 28 de octubre de 2019 fue visto por Neumología, constando en el informe lo siguiente: "Consultó en enero por que hacía meses que se encontraba sintomático a pesar de muchas dosis de ventolín a demanda. Actualmente clínica de pitos, tos y disnea de esfuerzo (diario) con síntomas nocturnos, También síntomas con productos de limpieza. Persiste la clínica a pesar de Pulmicort 200/12. Revisión en enero.
Tras la baja médica acude a la consulta de la Mutua Fraternidad Muprespa el 13 de diciembre de 2019 manifestando Disnea de esfuerzo diariamente. El actor tenía seguimiento por esta patología desde 25 de abril de 2019 por el MAP y luego por Neumología que lo asiste en fechas de 3 de junio de 2019 y 28 de octubre de 2019.
Actualmente el actor padece asma bronquial extrínseco persistente grave no controlada. Rinoconjuntivitis persistente moderada por sensibilización a ácaros del polvo, polen y alérgenos animales. Espirometría: Alteración Obstructiva ligera con disminución del FEVI/CV al 80% del teórico, STA O2 98%. Micronódulo pulmonar inespecífico en LID. Tac de tórax marzo de 2020 Gra Hernia de Hiato por deslizamiento.
Con este cuadro clínico descrito en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de mayo de 2021, se reconoce al actor una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de junio de 2021".
Fundamentos
Razona la juzgadora a quo:
"La cuestión litigiosa sometida a consideración judicial en la presente litis no es otra que determinar si la Mutua puede denegar el pago delegado de la prestación de incapacidad temporal alegando fraude en la contratación al existir patologías preexistente a la fecha del alta.
Sobre el tema de la contratación fraudulenta para la obtención de prestaciones ya ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina jurisprudencial en el sentido de considerar que se trata de un tema delicado y de dificultoso deslinde, en cuanto que se entrecruzan derechos y valores diversos.
El fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, ha resultado probado el actor es trabajador autónomo y que el mismo ha permanecido en alta en el RETA en los siguientes periodos: Del 1 de octubre de 1997 al 31 de diciembre de 2014, del 1 de noviembre del 2015 al 28 de febrero de 2019 y desde el 27 de noviembre de 2019.
De la documental médica que obra en autos se ha probado que el actor cuenta con antecedentes como alergia a pólenes, gato, perro, marisco etc y asma extríseco desde los 23 años. En la fecha de baja médica de 2 de diciembre de 2019 el MAP hace constar: "Asma en estudio y seguimiento por neumología. A descartar probable relación con exposición ocupacional. Actualmente mal control que impide actividades cotidianas".
La primera visita a Neumología fue el 28 de octubre de 2019 fue visto por Neumología y en el informe se hace consta consultó en enero por que hacía meses que se encontraba sintomático a pesar de muchas dosis de ventolín a demanda. Coincide esta situación muy cercana en el tiempo con su baja en el RETA en febrero de 2019. En el informe de neumología de octubre de 2018 se hace constar que presenta clínica de pitos, tos y disnea de esfuerzo (diario) con síntomas nocturnos, También síntomas con productos de limpieza. Persiste la clínica a pesar de Pulmicort 200/12 y se le remite a enero de 2020 para revisión. Tras este informe y tras nueve meses de baja en el RETA (de octubre a noviembre de 2019) el actor se da de alta el 27 de noviembre de 2019, con una situación de disnea de esfuerzo diaria causando baja el 2 de diciembre de 2020 tan solo 4 días después del alta en el RETA. El 13 de diciembre de 2019 acude al médico de la Mutua manifestando Disnea de esfuerzo diariamente, estando constatdo que el actor tenía seguimiento por esta patología desde 25 de abril de 2019 por el MAP y luego por Neumología que lo asiste en fechas de 3 de junio de 2019 y 28 de octubre de 2019. Siendo declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 de junio de 2021.asma bronquial extrínseco persistente grave no controlada. Rinoconjuntivitis persistente moderada por sensibilización a ácaros del polvo, polen y alérgenos animales. Espirometría: Alteración Obstructiva ligera con disminución del FEVI/CV al 80% del teórico, STA O2 98%. Micronódulo pulmonar inespecífico en LID. Tac de tórax marzo de 2020 Gra Hernia de Hiato por deslizamiento.
Pues bien, a la vista de dichos hechos aun partiendo de que el derecho al trabajo es un derecho reconocido expresamente en el artículo 35 de la Constitución y de que no puede impedirse tal derecho a quien padezca alguna afección cuando, no se haya acreditado que su única intención efectuando contratación sea acceder a una prestación de seguridad social, que no lograría de otro modo, es lo cierto que en el caso que nos ocupa, es posible extraer el mínimo animus defraudatorio de la conducta de la actora, que tras causar alta en el RETA el 27 de noviembre de 2020 sin constancia de que realmente se llevara a cabo prestación de servicios alguna pues ninguna prueba se ha articulado a tal fin, causa baja sólo 4 días después por una patología respiratoria que ya padecía y que se había agudizado en el mes de octubre de 2019 lo cual evidencia que concurre en el actor un animus defraudatorio tendente a generar una situación a través de la que acceder a una prestación de seguridad social que de otro modo no podría lucrar. Tal ánimo defraudatorio y la apariencia de legalidad que se ha generado, no puede sin embargo, llevar al logro del propósito, pues no es dable entender, según las reglas de criterio humano, que el alta en el RETA el contrato suscrito, obedeciera realmente al objeto de reiniciar su actividad en el obrador de pastelería, apareciendo dicha alta como un mero instrumento formal para lograr el subsidio de Incapacidad Temporal cuestionado y por tanto, desvirtuada la apariencia de legalidad que rodea al acto fraudulento, ha de ser sancionado el mismo según prevé el artículo 6.4, ultimo inciso del Código Civil, que establece que los actos ejecutados en fraude de ley, "no impiden la aplicación de la norma eludida", que en este caso implica la negación del derecho a percibir subsidio por Incapacidad Temporal reclamado por lo que procede la desestimación de la demanda".
Con amparo en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS, entiende que la magistrada al confirmar el criterio denegatorio del subsidio de IT auspiciado ha infringido los arts del art. 132.1ª LGSS -actualmente numerado como 175.1 a) LGSS- y 80 del RD 1993/ 1995, de 5 diciembre, y artículo 6.4 del Código Civil, citando las SSTS de 14 de mayo 2008 y 9 diciembre de 2004, sobre doctrina jurisprudencial existente en relación con el fraude de Ley citando también alguna sentencia de TSJ de Galicia que no constituye jurisprudencia a estos efectos, argumentando que no ha existido el ánimo defraudatorio que sanciona la sentencia de instancia, y que "procede estimar el presente recurso en base a la documental aportada con nuestra demanda", pues se trata de un autónomo de panadería pastelería de larga trayectoria laboral, superior a los 20 años que comporta en realidad padecimientos sobrevenidos al comienzo de su actividad laboral inicial, y más alla de que se diese de nuevo de alta el 27/11/2019 en autónomos, surge una crisis por exhacerbación de los síntomas el 2/12 de su crónica enfermedad respiratoria, de la que no puede quedar desprotegido, máxime cuando no constan anteriores procesos de baja de IT por esta patología asmática, existiendo un informe de neumología de 3 de junio de 2019 que indicaba que el proceso estaba controlado, pasando después a una situación de falta de control en enero de 2020, debiendo estar cubierto al no poder desarrollar su trabajo habitual. Que con estos antecedentes, se debe descartar la doctrina del fraude de ley, que tiene que ser acreditado por quien lo invoca, pues no existe una deliberada intención de obtener fraudulentamente prestaciones, máxime cuando a la postre se le ha reconocido una IPT. Por eso, auspicia la revocación de la sentencia y la concesión del subsidio de IT hasta que concurra causa legal de extinción del mismo.
En efecto, el actor solicita a la Mutua Fraternidad Muprespa el pago de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del mencionado proceso. Dicho pago es denegado por resolución de la Mutua Fraternidad Muprespa de fecha 23 de diciembre de 2019 en base a que los padecimientos que originaron dicha baja médica ocurrieron con anterioridad a su alta en el RETA el 27 de noviembre de 2019.El alta no implica per se la realización de funciones puramente gerenciales, sino abordar de manera personal y directa los cometidos funcionales esenciales de su profesión habitual como trabajador autónomo no societario.
El actor ha permanecido en situación de alta en el RETA en los siguientes periodos: Del 1 de octubre de 1997 al 31 de diciembre de 2014, del 1 de noviembre del 2015 al 28 de febrero de 2019 y desde el 27 de noviembre de 2019.
Como antecedentes el actor presentaba alergia a pólenes, gato, perro, marisco etc y asma extrínseco desde los 23 años. En la fecha de baja médica de 2 de diciembre de 2019 el MAP hace constar: "Asma en estudio y seguimiento por neumología. A descartar probable relación con exposición ocupacional. Actualmente mal control que impide actividades cotidianas".
En fecha de 28 de octubre de 2019 fue visto por Neumología, constando en el informe lo siguiente: "Consultó en enero por que hacía meses que se encontraba sintomático a pesar de muchas dosis de ventolín a demanda. Actualmente clínica de pitos, tos y disnea de esfuerzo (diario) con síntomas nocturnos, También síntomas con productos de limpieza. Persiste la clínica a pesar de Pulmicort 200/12. Revisión en enero.
Tras la baja médica acude a la consulta de la Mutua Fraternidad Muprespa el 13 de diciembre de 2019 manifestando Disnea de esfuerzo diariamente. El actor tenía seguimiento por esta patología desde 25 de abril de 2019 por el MAP y luego por Neumología que lo asiste en fechas de 3 de junio de 2019 y 28 de octubre de 2019".
Sobre las infracciones denunciadas, la Sala de Granada, en supuestos similares, y entre otras, sentencias de 21 de junio de 2017 y 5 de julio de 2018 (núm.1540 y 1694), tiene declarado que "El art. 132.1 a) de la anterior LGSS 1994 que estaba todavía vigente al tiempo de la baja médica cuyas prestaciones económicas constituye el objeto del litigio, y que hoy ha pasado a ser reenumerado como el art.175. 1 a) de la LGSS de 2015, establece al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991-, 18-julio-1994 -recurso 137/1994-, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003- y 14-marzo-2005 - recurso 6/2004-), pues su existencia - como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999). El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que "esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones" ( STS/Social 21-junio-1990), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998-, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001- y 21-junio-2004- recurso 3143/2003-).
En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la "praesumptio hominis" del antiguo artículo 1253 Código Civil, hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de "animus fraudandi" como requisito del fraude de ley.
La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura "como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988, llegándose al extreme de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989)".
Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.
No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).
Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que "en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002)".
Considera el Tribunal Supremo que "en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)".
Derogado el artículo 1253 del Código Civil 1 por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y que "La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción".
"Jurisprudencia de la que se desprende por tanto, que a los efectos ahora debatidos, cual es si concurrió fraude para obtener el subsidio que se reclama, hay que estar a las circunstancias concurrentes en cada caso", como concluye la Sala en sentencia de 27 de febrero de 2019 (núm. 529).
Y entendemos, a la vista de las circunstancias concurrentes, a las que se refiere la jurisprudencia, que no se ha producido la denunciada infracción, ni normativa ni jurisprudencial, por cuanto la sentencia recurrida concluye, que hubo fraude para obtener la prestación de IT discutida por parte del actor, sobre la base de los hechos probados, que permanecen incólumes; al no haber sido impugnados y si expresamente aceptados por el recurrente, razonando en sede de la fundamentación jurídica Segunda in fine, que "a la vista de dichos hechos aun partiendo de que el derecho al trabajo es un derecho reconocido expresamente en el artículo 35 de la Constitución y de que no puede impedirse tal derecho a quien padezca alguna afección cuando, no se haya acreditado que su única intención efectuando contratación sea acceder a una prestación de seguridad social, que no lograría de otro modo, es lo cierto que en el caso que nos ocupa, es posible extraer el mínimo animus defraudatorio de la conducta de la actora, que tras causar alta en el RETA el 27 de noviembre de 2019 sin constancia de que realmente se llevara a cabo prestación de servicios alguna pues ninguna prueba se ha articulado a tal fin, causa baja sólo 4 días después por una patología respiratoria que ya padecía y que se había agudizado en el mes de octubre de 2019 lo cual evidencia que concurre en el actor un animus defraudatorio tendente a generar una situación a través de la que acceder a una prestación de seguridad social que de otro modo no podría lucrar. Tal animo defraudatorio y la apariencia de legalidad que se ha generado, no puede sin embargo, llevar al logro del propósito, pues no es dable entender, según las reglas de criterio humano, que el alta en el RETA el contrato suscrito, obedeciera realmente al objeto de reiniciar su actividad en el obrador de pastelería, apareciendo dicha alta como un mero instrumento formal para lograr el subsidio de Incapacidad Temporal cuestionado y por tanto, desvirtuada la apariencia de legalidad que rodea al acto fraudulento, ha de ser sancionado el mismo según prevé el artículo 6.4, ultimo inciso del Código Civil, que establece que los actos ejecutados en fraude de ley, "no impiden la aplicación de la norma eludida", que en este caso implica la negación del derecho a percibir subsidio por Incapacidad Temporal reclamado por lo que procede la desestimación de la demanda".
Y en este sentido, como declara la Sala de Granada, entre otras, sentencia de 4 de noviembre de 2015(núm. 2139) dictada en supuesto similar. "la preexistencia de la enfermedad y que la actitud de la parte actora no es más que una maniobra para lucrar la prestación por incapacidad temporal, es declarada por la sentencia de instancia, siendo al Magistrado de instancia a quien compete, fundamentalmente, la apreciación del fraude de ley, ya que a él le están atribuidas las más amplias facultades para la valoración de la prueba, de modo que estimada la conducta fraudulenta en la instancia, debe de mantenerse tal calificación cuando aparece suficientemente fundada y lógica", como es el supuesto que nos ocupa, donde como hechos probados más significativos, constan en tanto la crónica probatoria, cómo con igual valor en sede de fundamentación jurídica que, el actor es alta en el RETA "desde el 27 de noviembre de 2019". En la fecha de baja médica de 2 de diciembre de 2019 el MAP hace constar: "Asma en estudio y seguimiento por neumología".
"En el informe de neumología de 28 de octubre de 2019 se hace constar que presenta clínica de pitos, tos y disnea de esfuerzo (diario) con síntomas nocturnos, También síntomas con productos de limpieza. Persiste la clínica a pesar de Pulmicort 200/12 y se le remite a enero de 2020 para revisión.
Tras este informe y tras nueve meses de baja en el RETA (de octubre a noviembre de 2019) el actor se da de alta el 27 de noviembre de 2019, con una situación de disnea de esfuerzo diaria causando baja el 2 de diciembre de 2019 tan solo 4 días después del alta en el RETA.
El 13 de diciembre de 2019 acude al médico de la Mutua manifestando Disnea de esfuerzo diariamente, estando constatado que el actor tenía seguimiento por esta patología desde 25 de abril de 2019 por el MAP y luego por Neumología que lo asiste en fechas de 3 de junio de 2019 y 28 de octubre de 2019".
Y entendemos, a la vista de los inmodificados hechos probados, que la convicción judicial de instancia sobre la existencia de la actuación fraudulenta que impide obtener la prestación de IT,es ajustada a derecho y a la doctrina de la Sala, dictada en supuestos similares, pues en puridad, como se pone de relieve en los hechos probados "el actor tenía seguimiento por esta patología desde 25 de abril de 2019 por el MAP y luego por Neumología que lo asiste en fechas de 3 de junio de 2019 y 28 de octubre de 2019", concluyendo la sentencia que el actor "tras causar alta en el RETA el 27 de noviembre de 2019 sin constancia de que realmente se llevara a cabo prestación de servicios alguna pues ninguna prueba se ha articulado a tal fin, causa baja sólo 4 días después por una patología respiratoria que ya padecía y que se había agudizado en el mes de octubre de 2019 lo cual evidencia que concurre en el actor un animus defraudatorio tendente a generar una situación a través de la que acceder a una prestación de seguridad social que de otro modo no podría lucrar", y en definitiva, como resalta la sentencia de instancia, y la Sala de Granada, entre otras sentencias de 21 de junio de 2017 y 25 de enero 2018 (núm. 165 y 1540) "esta Sala tiene efectivamente señalado también, que aún salvaguardando el derecho constitucional al trabajo, es necesario apreciarlo bajo la óptica de acceder al mismo en plenas condiciones físicas para alcanzar el rendimiento eficaz en la contraprestación entre ambas partes contratantes. Ahora bien, si como ocurre en el caso de autos, en que el trabajador consciente de sus limitaciones para realizar el trabajo para el que ha sido contratado, causa baja médica a los pocos días del comienzo de la prestación, por motivos de patología preexistente y es de añadir, sin haberse justificado la concurrencia con posterioridad de una causa que la haya exacerbado, ajena al desarrollo del propio trabajo, debe concluirse nos encontramos ante un supuesto que encaja en el art. 175.1.a) de la mentada LGSS, que establece que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. A mayor abundamiento, la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2014 (Rec. 277/2014), sigue iguales razonamientos, estando acreditada la preexistencia de una patología, la que además estaba en fase álgida al tiempo de la contratación del recurrente, por lo que no se denota que concurriese capacidad para trabajar.
En suma, siendo los indicios existentes diversos, notorios y unívocos de una conducta fraudulenta, debe ser confirmada la Sentencia de instancia En igual sentido se habían pronunciado las sentencias de 21 diciembre 2005 (numo 3383): "baja que se le da dos días después", 22 de octubre de 2008 (núm. 2891) "baja médica a los cinco días del comienzo de la prestación, por motivos de la patología preexistente", y 26 de marzo de 2014 (núm. 626)" baja médica a los pocos días del comienzo de la prestación o como es el caso, el mismo día, por motivos de patología preexistente", considerando dichas actuaciones como incardinables en el art. 132.1 a) de la LGSS 1994, reenumerado como el art. 175.1 a) de la LGSS de 2015. En definitiva, sustentándose la resolución denegatoria de la Mutua en el art.132.1 a) de la LGSS de 1994 (hoy 175.1 a) LGSS de 2015), al haber quedado constancia en autos de la actuación fraudulenta del trabajador la conclusión no puede ser otra, que la intención del mismo al darse de alta en la Seguridad Social, era la de obtener la prestación solicitada, por lo que entendemos debe ser confirmada la conclusión sentada por la Magistrada de instancia, al resultar acorde al criterio humano y no haber resultado desvirtuados y si expresamente aceptados, los hechos que sirven de soporte a dicha convicción. Y ello más allá de la larga trayectoria previa como autónomo de obrador de pastelería y del mayor o menor número de bajas precedentes y los concretos diagnósticos que las motivaron, que tampoco constan.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 18 de noviembre de 2021, en Autos núm. 599/20, seguidos a instancia de Bernardo, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0142.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0142.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
