Sentencia Social 2374/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2420/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la excepción de prescripción de la acción propuesta por la parte demandada por lo que, sin entrar en el fondo de la misma, se desestima la demanda interpuesta por el trabajador en la que se reclama una indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que el mismo sufrió el día 25 de abril de 2014.

En concreto, el juzgador de instancia aplica el plazo de prescripción de un año del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y considera que este plazo habría transcurrido con creces cuando se ejercita la acción, partiendo de que al demandante se le había reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de 31 de julio del año 2015; del hecho de que, habiéndose seguido proceso penal, éste fue archivado el día 4 de julio de 2017, notificándose al trabajador dicho archivo al día siguiente; así como de que la papeleta de conciliación ante CMAC se presenta por el demandante el día 22 de febrero del año 2019. Se afirma también en la sentencia de instancia que el hecho de que posteriormente se solicitase la reapertura del citado proceso penal por el trabajador, lo cual fue rechazado, quedando definitivamente archivado el mismo el 24 de septiembre de 2019, carece de relevancia, dado que la acción ya estaba prescrita. Por último, se deniega en aquella efectos interruptivos sobre la prescripción de la acción que ahora nos ocupa al procedimiento de recargo seguido por el mismo accidente de trabajo, y ello aplicando la jurisprudencia contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre del año 2019.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "revoque la sentencia recurrida en la que, admitiendo los motivos de recurso formulados, se estime la demanda interpuesta en los términos expuestos".

La empresa Pedro Ruiz Liñán S.L., ALGAMA S.L., Allianz S.A. y AXA S.A. han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.- Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: "QUINTO.- Por resolución del INSS de 10 de junio de 2016 se impuso recargo de prestaciones en un 30%. Frente a la misma se formuló demanda por el trabajador y por las dos empresas que negaban su responsabilidad en el accidente y en autos 748/16 de este Juzgado se dictó sentencia el 9-02-2018 revocando la resolución del INSS pues declaraba que la responsabilidad del accidente era achacable únicamente al trabajador. Dicha resolución fue recurrida por el trabajador y por sentencia de la Sala de lo Social de 10-01-2019 que se da por reproducida se estimó parcialmente el recurso y se impuso de forma solidaria el recargo de prestaciones del 30% a ambas empresas".

Lo funda en el documento 5 de los aportados con el escrito de demanda, STSJ de Andalucía nº 15/2019 de 10 de enero de 2019, sede en Granada, Sala de lo Social, recaído en el recurso de suplicación 1082/2018, contra la Sentencia de 09/02/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada en los autos del procedimiento 748/2016 (recargo de prestaciones).

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo, para el que propone la siguiente redacción: " 10º.- Los condicionados de las pólizas de seguro, obrantes en autos, suscritos por "INDRUSTRIAL ALGAMA S.L" y "PEDRO RUIZ LIÑAN S.L" con las aseguradoras "ALLIANZ" y "AXA", exigían, para atender la indemnización por accidente laboral (RC empresarial), que los hechos hubieran sido causados por el incumplimiento de la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales y que no hubieran sido causados por culpa o negligencia del trabajador. En tal sentido, la póliza suscrita con ALLIANZ, cláusula 3º.12, página 17 de 28, exige la existencia de un procedimiento sancionador ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social o un Juzgado de lo Social conforme a lo previsto por el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 1/1194 de 20 de junio), mientras que la póliza de AXA, cláusula 3.3 pág. 6/22, excluye los hechos que no sean calificados como accidente de trabajo (...) Daños causados por incumplimiento voluntario de las normas de prevención de riesgos laborales".

Lo funda en el documento 1, póliza de AXA y en la póliza de ALLIANZ.

Con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formulando dos motivos de censura jurídica, alegándose en el primero que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del artículo 59 del ET, invocándose la aplicación restrictiva de la institución de la prescripción, porque no esta fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez del ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, y en el supuesto de autos, la prueba practicada acredita que, desde que tuviera lugar el accidente, el trabajador, ha pretendido que se reconozca la responsabilidad de las empresas porque éstas siempre la han negado.

En la citada sentencia del Alto Tribunal en la que se basa el juzgador a quo para estimar la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios, la Sentencia núm. 796/2019 de 21 noviembre, se recoge, en efecto, la jurisprudencia existente hasta la fecha sobre la materia, la cual se ha venido a reiterar en la reciente STS núm. 982/2023 de 21 de noviembre, que sienta de forma aún más clara la doctrina según la cual la reclamación del actor solicitando la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad interrumpe el plazo de prescripción a diferencia de lo que ocurre cuando el recargo se promueve de oficio.

Dice textualmente esta sentencia lo siguiente: "TERCERO. - 1.- Constituye doctrina constante de la Sala [por todas: SSTS de 12 febrero 1999 (Rcud. 1494/1998 ); de 22 marzo 2002 (Rcud. 2231/2001 ); de 4 julio 2006 (Rcud. 834/2005 ); de 11 diciembre 2013 (Rcud.1164/2013 ); de 9 diciembre 2015 , 3 sentencias (Rcuds. 1918/2014 , 1503/2014 y 3191/2014 ); 589/2017, de 5 de julio ( Rcud. 2734/2015 ); 796/2019, de 21 de noviembre ( Rcud. 1834/2017 ) y 686/2020, de 21 de julio , Rcud. 3636/2017 ) que, al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos. La construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho, por lo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Nuestro CC no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin.

La STS 105/2019, de 12 de febrero, (Rcud. 4476/2017 ) recuerda que, con base en lo dispuesto en el artículo 1973 CC , la prescripción de las acciones se interrumpe, no solo por su ejercicio ante los Tribunales o por reclamación extrajudicial del acreedor, sino también por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. En esa línea, recuerda que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis". [ STS de 26 de junio de 2013, (Rcud. 1161/2012 ). Entre esas causas de interrupción de la prescripción se encuentran los actos de reconocimiento de la deuda por el deudor, por medio de los cuales se debe entender que se mantiene viva la acción. El término reconocimiento debe ser interpretado extensivamente, de tal forma que deba aceptarse como tal cualquier forma o conducta por parte de la persona obligada que así lo ponga de manifiesto, en coherencia con la doctrina de los actos propios. Así lo ha venido recogiendo la doctrina civilista diciendo que aunque la noción de reconocimiento no tenga un previo significado técnico y preciso, no hay inconveniente alguno para su interpretación extensiva respecto de cualquier forma o modo que comporte dicho reconocimiento, particularmente de las conductas a través de las cuales se ponga de manifiesto que la parte se considera obligada por el derecho, conforme a la doctrina de los actos concluyentes y, en su caso, a los actos propios; sin que sea necesario un anterior negocio de fijación, ni una propia confesión del derecho, ni menos aún un negocio de novación de la relación obligatoria ( STS -Sala 1ª- de 16 de abril de 2008, R. 113/2001 ).

En todo caso, debe recordarse que, en materia de prescripción, nuestra doctrina, viene estableciendo que cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ha de resolverse, precisamente, en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción. Doctrina que se ha reiterado posteriormente por nuestras STS 282/2016, de 8 de abril, (Rcud. 285/2014 ) y 210/2020, de 5 de marzo (Rcud. 4329/2017 ), entre otras.

2.- Por lo que hace referencia a la concreta cuestión que nos ocupa, esto es, la relación entre la pretensión de imposición de recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo y la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de ese mismo accidente, interesa poner de manifiesto alguno de los pronunciamientos de la Sala al respecto. A sí, la STS de 12 de julio de 2013 (Rcud. 2294/2012 ) aborda el efecto positivo de cosa juzgada cuando respecto de un mismo accidente se dicta una sentencia resolviendo sobre el recargo de prestaciones y, posteriormente, se dicta otra sobre la responsabilidad indemnizatoria. Son dos los razonamientos que de ella interesa recordar: el primero que, aunque no se acepte que todos los elementos que integran la noción del recargo de prestaciones son equivalentes con los que forman el supuesto determinante de la denominada indemnización civil adicional, no puede olvidarse que las eventuales diferencias habría que situarlas precisamente en el campo de las infracciones -por el carácter sancionador que suele asociarse al recargo y el carácter reparador que tiene la indemnización -; y, la segunda que las diferencias entre ambas instituciones existen, pero, también, los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos.

La STS de 14 de julio de 2015 (Rcud. 407/2014 ), aborda el modo de interrumpirse el plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones. Al efecto, tras recordar la doctrina sobre el día inicial (el siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada) y destacar que el trabajador presentó una primera demanda por daños y perjuicios ante la jurisdicción civil, sienta la conclusión de que se interrumpió la prescripción por el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios que guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

La STS de 4 de julio de 2006 (Rcud. 834/2005 ) analiza un supuesto en el que trabajador accidentado (octubre 1998) consigue la declaración judicial de que está afectado por una IPT (1 febrero 2002); se siguen actuaciones por recargo de prestaciones e incumplimiento de normas de seguridad laboral que finalizan mediante sentencia desestimatoria del recurso empresarial (12 julio 2002 ). Cuando el trabajador reclama (papeleta de conciliación de 8 de mayo de 2003) ha transcurrido más de un año desde que ganó firmeza la sentencia sobre IPT, pero menos de ese tiempo si se atiende a la firmeza de la sentencia sobre recargo de prestaciones. Nuestra resolución llega a la conclusión de que la tramitación de actuaciones administrativas (acta de infracción, expediente de recargo de prestaciones) carece de trascendencia respecto del cómputo del plazo prescriptorio en materia de responsabilidad indemnizatoria por accidente de trabajo. En nada empece a esta doctrina, reseñamos expresamente, el que se haya seguido paralelamente un proceso sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad, porque la acción sobre recargo de prestaciones es diferenciada e independiente, y dirigida a obtener una compensación autónoma, y que por su carácter sancionador no es computable en el quantum indemnizatorio total. La actuación empresarial culposa se analiza en este propio proceso, sin necesidad de que le preceda el proceso sobre el recargo, que puede no existir en muchos casos, y en cambio es precedente necesario la determinación del daño constituido por las consecuencias que las secuelas del accidente le van a producir. Nótese que en esta sentencia se analiza un supuesto diferente al actual por el dato de que el recargo de prestaciones no fue solicitado por el actor, sino impulsado de oficio a raíz del acta de infracción levantada por la ITSS.

3.- Más recientemente, la STS 796/2019, de 21 de noviembre (Rcud. 1834/2017 ) abordó, directamente, el problema de la incidencia del recargo de prestaciones en la posible interrupción de la prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados del mismo accidente de trabajo, en un supuesto en el que, al igual que en la sentencia anterior, no había habido reclamación del trabajador sobre el recargo, sino una imposición de oficio del mismo - a partir del acta de la ITSS- y una posterior impugnación judicial por parte de la empresa demanda. Lo que se discute, como expresamente afirma la resolución que examinamos, es si las actuaciones que pone en marcha la empresa (reclamando frente al recargo impuesto) son hábiles para interrumpir el plazo de un año que rige la reclamación del trabajador frente a la misma.

En esas condiciones la sentencia, tras reiterar expresamente que en este caso no es el acreedor quien ha reclamado la imposición del recargo o denunciado la existencia de una infracción administrativa y que, por el contrario, es la empresa (deudora) quien niega los incumplimientos que se le atribuye, por lo que lejos de estar ante reconocimiento de deuda, estamos ante su negación, estima que la resolución judicial que desestima la demanda empresarial contra la decisión administrativa que impone el recargo no es hábil para incidir en el plazo de prescripción de la acción por daños y perjuicios que asiste al trabajador. Éste pudo y debió ejercitarla a partir de la firmeza de la resolución administrativa que declara la contingencia (accidente laboral) y sus consecuencias a efectos de la prestación correspondiente (IPT).

Un correcto entendimiento de la sentencia que analizamos conduce a una doble conclusión: la primera que cuando la imposición del recargo se ha efectuado de oficio y es discutida por la empresa, tales actuaciones carecen de virtualidad alguna para interrumpir la prescripción. Y, la segunda, que cuando es el propio trabajador el que solicita el recargo y combate una eventual denegación del mismo estamos en presencia de actividades que provocan la interrupción del plazo de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo. Así lo pone de manifiesto la aludida sentencia al señalar que no estamos asumiendo la doctrina de la sentencia de contraste, conforme a la cual carece de incidencia sobre el plazo del artículo 59.1 ET el que el propio trabajador sea quien reclama la imposición del recargo de prestaciones a la empresa para la que trabajaba en el momento del accidente sufrido.

CUARTO. - 1.- Como ya hemos recordado, la prescripción se interrumpe por la reclamación (judicial o extrajudicial) del acreedor, así como por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. En el supuesto que examinamos (a diferencia del analizado en nuestra citada STS 796/2019 de 21 de noviembre ), es la trabajadora acreedora quien ha reclamado la imposición del recargo denunciando la existencia de una infracción administrativa, lo que, sin duda de clase alguna, evidencia la voluntad del trabajador de reclamar todas las consecuencias que se derivaron del accidente de trabajo sufrido y, también, la indemnización de daños y perjuicios para lo que resultaba relevante la determinación de la culpabilidad empresarial y de su alcance en el accidente que provocó los daños. No cabe duda alguna de que la resolución administrativa sobre el recargo y, en su caso, la eventual decisión judicial sobre el mismo, tendría importantísimas consecuencias y efectos sobre la posterior reclamación indemnizatoria.

Si, como sentamos en la STS de 14 de julio de 2015 (Rcud. 407/2014 ) la reclamación de indemnización de daños y perjuicios interrumpe el plazo de prescripción para la solicitud del recargo, resulta obvio y coherente, por las mismas razones que sustentan tal conclusión, que la interrupción opere igualmente en sentido inverso; esto es, que la reclamación del recargo produzca idénticos efectos de interrupción sobre la prescripción de la acción de solicitud de daños y perjuicios derivados del mismo accidente que el recargo.

En definitiva, no es lo mismo determinar si las actuaciones que pone en marcha la empresa (reclamando frente al recargo impuesto) son hábiles para interrumpir el plazo de un año que rige la reclamación del trabajador frente a la misma, que establecer si la acción del trabajador reclamando la imposición del recargo interrumpe la prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios. Nuestra doctrina que aquí se reitera lleva a la conclusión de que, en el primer caso no hay interrupción de la prescripción; al contrario de lo que ocurre en el segundo caso en el que, por las razones expuestas, la interrupción debe estimarse."

En la sentencia ahora recurrida, partiendo de la precitada sentencia del TS del año 2019 se llega a la conclusión de que, dado que la prescripción se interrumpe por la reclamación, ya sea judicial o extrajudicial del acreedor, así como por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, si es la empresa quien niega el incumplimiento, recurriendo contra el recargo impuesto, dicha interrupción de la prescripción no se produciría. Ahora bien, según el juzgador de instancia, el Alto Tribunal deja abierta la posibilidad de que sí tenga transcendencia a estos efectos interactivos de la prescripción el hecho de que no existiendo recargo, fuera en trabajador el que pidiera su imposición y formulará demandante en tal sentido. En el caso que ahora nos ocupa, se da la circunstancia de que contra el recargo impuesto por el INSS, se interpone demanda tanto por el trabajador, que solicita un mayor porcentaje, como por las empresas demandadas, las cuales niegan su responsabilidad en el siniestro. En dicho estado de cosas, el magistrado de instancia, aplicando la meritada jurisprudencia, llega a la conclusión de que dicho proceso de recargo no habría producido efectos interactivos en relación con la prescripción de la reclamación de daños y perjuicios objeto del presente litigio, dado que el trabajador disponía tanto antes como después del proceso judicial de recargo de todos los elementos para poder ejercitar esta acción de responsabilidad civil, existiendo ya además una resolución administrativa que fijaba la responsabilidad empresarial.

Sin embargo, esta Sala considera que, si bien la conclusión alcanzada por el Magistrado a quo no carece en absoluto de lógica, la solución contraria sería más acorde con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dado que si bien no podríamos hablar de una interrupción de la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios por reconocimiento del deudor, ya que la empresa impugna el recargo impuesto por el INSS, no es menos cierto que el trabajador tampoco se ha aquietado ante la decisión de la Entidad Gestora de imponer dicho recargo en su mínimo, esto es un 30%, sino que ha acudido a los Tribunales para exigir una mayor responsabilidad empresarial, aunque finalmente le fue denegada, ya que, tras una sentencia en instancia que incluso afirmaba que el único responsable del accidente había sido el propio trabajador, por esta Sala de lo Social se revoca dicha sentencia y se confirma la decisión administrativa de imponer a las dos empresas afectadas por esta litis una condena solidaria a abonar un recargo de prestaciones del 30%.

En este estado de cosas, consideramos que debemos estimar este motivo y declarar no prescrita la acción ejercitada en la demanda rectora de los presentes autos, partiendo siempre de la doctrina principal existente en materia de prescripción, según la cual, tal y como hemos visto, se trata de una institución fundada en principios de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho, debiendo ser su aplicación por los Tribunales cautelosa y restrictiva, pues sería una sanción frente al abandono en el ejercicio de los derechos que debe aparecer debidamente acreditado, que no será apreciable cuando, por el contrario, se demuestra un afán o deseo de su mantenimiento o conservación.

A mayor abundamiento, tal y como consta en el nuevo hecho probado introducido tras la estimación del motivo segundo de revisión fáctica formulado en el recurso, de las causas las contenidas en sendos contratos de seguro concertados por las empresas afectadas por esta litis con las aseguradoras codemandadas se deriva un interés razonable y lógico por parte del trabajador en la existencia de un previo pronunciamiento judicial sobre la responsabilidad en el accidente de trabajo de que pretende hacerse dimanar la indemnización de daños y perjuicios que se reclama ahora, especialmente en el caso del contrato de seguro con la aseguradora ALLIANZ, en la cual expresamente se requiere para que pueda exigírsele la correspondiente cobertura a la misma la existencia de un procedimiento sancionador ante el INSS o un Juzgado de lo Social conforme al artículo 123 LGSS, precepto que es fiel trasunto del actual artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. Ciertamente, la existencia del previo procedimiento judicial en materia de recargo no era indispensable para la tramitación del proceso que ahora nos afecta, pero, como ya hemos apuntado, era razonable el interés del trabajador por esperar el resultado del mismo para exigir la responsabilidad por daños y perjuicios derivada del mismo accidente del que trae causa y, sobre todo, tal y como también anteriormente ya hemos indicado, lo que no se ha puesto de manifiesto en este caso es una actitud de dejadez, olvido o abandono por parte del trabajador en el ejercicio de su derecho a reclamar.

CUARTO.- En motivo aparte, se invoca en el recurso la infracción por la sentencia de instancia de la jurisprudencia que interpreta la prescripción como excepción material y no procesal y, por tanto, como excepción que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 416 y 218.1 LEC, no impedía al juzgador a quo entrar a conocer sobre el fondo del asunto y que, por tanto, se dice que aquel debió resolver sobre las cuestiones jurídicas planteadas, tales como la responsabilidad empresarial y la responsabilidad civil directa de las aseguradoras.

Pues bien, dado que estimamos que no concurre la prescripción apreciada en instancia y que, en efecto, como consecuencia de haberse estimado esta excepción por el Magistrado a quo, no ha existido un pronunciamiento sobre el fondo de esta litis, habiendo quedado la acción de indemnización de daños y perjuicios imprejuzgada, procede devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia para que se dicte sentencia en la que se analice el resto de las cuestiones planteadas. Y ello, dado que no es posible a esta Sala pronunciarse sobre el fondo de la acción ejercitada en la demanda, no habiéndose integrado los hechos probados de la sentencia a través de este recurso, ni tampoco haberse formulado censura jurídica concreta sobre el mismo.

Llegamos a esta solución procesal en base a lo resuelto, por ejemplo, en Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2019, rec nº 4196/16, en la que, habiéndose recurrido en casación para unificación de doctrina sólo formulando censura jurídica, dado que se había estimado la excepción de falta de acción en sedes anteriores, sin realizarse, a juicio de la mayoría del Tribunal, pronunciamiento sobre el fondo, se procede a estimar el recurso, rechazándose la excepción de falta de acción y decretándose la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social para el dictado de nueva sentencia en la que se resolviera el fondo del asunto, en dicho caso, referente a una reclamación de cantidad de un empresario respecto a un trabajador.

No procede condena en costas.