Sentencia Social 625/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 193/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se alza el INSS contra la sentencia en que desestimando la excepciones de prescripción y caducidad alegadas por la empresa HIERROS MORAL SL y estimando la demanda interpuesta por la empresa frente al INSS y TGSS y frente a doña Marisol y Melisa dejó sin efecto el recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social impuesto a la empresa demandante por falta de medidas de seguridad en el trabajo, en el accidente sufrido por el codemandado en fecha 23 de septiembre de 2010.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Los hechos declarados probados lo han sido por la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio en concreto mediante las documentales aportadas por las partes que no fueron impugnadas, informe emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales y acta de la Inspección de Trabajo, en cuanto a la forma de producción del accidente de trabajo, así como procedimiento abreviado seguido en el Juzgado de instrucción número Cuatro de Jaén y el resto de pruebas practicadas, en especial la pericial de don Juan Pedro técnico de prevención de riesgos laborales que emitió el informe del accidente de trabajo objeto de autos, y declaración del perito en el acto de juicio.

Con carácter previo el letrado de la empresa alega una serie de excepciones en las que debe entrar se resuelve antes del fondo del asunto, tales excepciones son prescripción y caducidad en base a lo establecido en el artículo 43 del RD L1/94 TRLGSS y artículo 53 del RD L8/15 en cuanto que el derecho el reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años desde el día siguiente o aquel en el que tenga lugar el hecho causante, y en el momento en el que se entable acción judicial contra el presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza, y artículo 21.1 de la ley 39/15 establece que la administración está obligada dicha resolución expresa y artículo 21.2 de la misma ley que establece que el plazo máximo en el que debe de notificarse la resolución expresa aceras (?) fijado por la norma reguladora, pero el plazo no podrá exceder de seis meses y cuando la norma reguladora de la procedimiento no fija en un plazo máximo este será de tres meses en; por lo que considera que concurre prescripción dado que ha transcurrido los cinco años legalmente establecido desde supuesto hecho causante y en todo caso se ha superado el plazo de tres meses en o incluso el de seis meses igualmente se ha producido la caducidad del procedimiento. Y para resolver las cuestiones planteadas deben tenerse presentes las siguientes circunstancias:

1.- Que el accidente de trabajo se produce el 23/09/2010 con resultado fallecimiento del trabajador y originando como prestaciones viudedad y orfandad

2.- Que como consecuencia del accidente se alza acta de infracción por la ITSS proponiendose tanto sanción pecuniaria como recargo en las prestaciones de seguridad social y se incoan diligencias previas ;

3.- Que por la consejería de Empleo ante el conocimiento de la causa penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 en relacion con el 7. del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo se suspende el expediente sancionador ;

4.- Que iniciado expediente de recargo por el INSS se suspende el 24/04/11 al encontrarse suspendido el procedimiento sancionador;

5.- Que de forma continuada el INSS ha solicitado informe a la Consejería de Empleo en cuanto al estado del expediente sancionador indicándose que continuaba la causa de suspensión penal, por lo que el INSS ha mantenido en suspenso el expediente de recargo.

6.- Que tras la última comunicación del INSS en febrero de 2021 y no obtener comunicación de la Consejería de Empleo por resolucion de 03/06/21 se decide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1.d de la Ley 39/2015 se decide alzar la suspensión al indicar dicho precepto que " d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento"; y en virtud de dicho precepto el INSS alza la suspensión;

7.- Que las diligencias previas que continuaron tramitándose como procedimiento abreviado se archivaron a petición del Ministerio Fiscal el 27/04/2011;

8.- Que no consta que la Consejería de Empleo haya tenido conocimiento del sobreseimiento de la causa penal.

Pues bien, partiendo de tales premisas, en primer lugar, para determinar la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones, el procedimiento que ha de seguirse para su imposición, y los criterios de aplicación de las normas sobre prescripción del derecho ha de estarse a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular (por todas, sentencias del Tribunal Supremo núm. 725/2016, de 13 septiembre (RJ 2016, 5047), rec. 3770/15 y núm. 508/2018, de 11 de mayo (RJ 2018, 2150), rec. 3012/16): "Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional.

Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: "tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª ) LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) atribuye "la gestión y administración de

las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13, rcud 1023/12 ); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones.

e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 (RJ 2007, 6237), rec. 639/06 ; 14/04/07, rcud 756/06 ; y 26/09/07, rcud 2573/06 ]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06, rcud 4100/04 ; SG 17/07/13, rcud 1023/12 ; 19/07/13, rcud 2730/12 ; y 12/11/13, rcud 3117/12 )". La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, estableció que: "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social, la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS ".

En el presente caso, el accidente de trabajo acontece el día 23/09/2010 incoándose por ello las diligencias penales que concluyen por Auto de 27/04/2011 que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, durante cuya tramitación la prescripción de la acción para reclamar el recargo estuvo en suspenso ( art. 43.3LGSS/1994 ). No obstante en el caso de autos el expediente de recargo se inicia de oficio el 28/03/11 por propuesta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y se suspende inmediatamente (25/04/11) por no ser firme el acta de infracción por causa penal y la suspensión subsiste durante 10 años, suspensión prorrogada constantemente ante la comunicación efectuada por la Consejería de Empleo de continuar la suspensión por causa penal, por lo tanto cuando se alza la suspensión el 03/06/21, vía artículo 22.1d de la Ley 39/2015, el 03/08/21 se dicta resolucion declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud por la que se declara la responsabilidad empresarial, por lo tanto no cabe apreciar la prescripción alegada.

Y conforme a lo anterior, ha de concluirse que tampoco se ha producido la alegada caducidad del expediente, por cuanto no estamos ante un expediente sancionador regulado en el Real Decreto 928/1998, en el que rige lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios.

No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de "efectos desfavorables o de gravamen" sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo". La aplicación de la anterior doctrina obliga a desestimar la caducidad del expediente.

Continua la empresa alegando en cuanto al fondo del asunto inexistencia de infraccion de medidas de seguridad, se apoya en el auto de sobreseimiento de la causa penal. El letrado de la Seguridad Socia se opone argumentando que solo vinculan los hechos probados de una sentencia penal pero no un auto se sobreseimiento existiendo evidencias de existencia de nexo causal entre la infracción de medidas de seguridad y producción del accidente.

En relación con la vinculación de los órganos del orden jurisdiccional penal y social ha de comenzarse afirmando que el ámbito en que se mueve cada jurisdicción es distinto, dado que operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. La responsabilidad vinculada con el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. En relación a dicho extremo se viene indicando que el recargo de prestaciones es independiente de que en el orden jurisdiccional penal se hayan sobreseído las actuaciones correspondientes, pues una cosa es la responsabilidad penal y otra distinta es dilucidar la existencia o no existencia de un incumplimiento por parte de la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales en relación con el suceso que originó el accidente de trabajo, al regirse por normas distintas a las que no pueden proyectarse las de índole penal. Debe indicarse al respecto que se viene declarando la falta de vinculación en el orden social de lo resuelto incluso en la causa penal, pues, además de que los módulos de verificación son distintos, también lo son los criterios de valoración.

Ahora bien, no puede olvidarse a este respecto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que declara que si bien el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 octubre (RTC 1983, 77), 158/1985, de 26 de noviembre (RTC 1985, 158) y 21/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 21) ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836).

Sin duda ello ocurriría en el supuesto contemplado en el art. 86.3 de la LRJS (RCL 2011, 1845), cuando la absolución en el proceso penal se haya producido por "inexistencia del hecho" o "por no haber participado el sujeto en el mismo". No basta con que la sentencia de los órganos judiciales laborales presente divergencias de apreciación, sino que es preciso que la sentencia penal sea absolutoria, y que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013 (RJ 2013, 5734), rec. 10/2012).

En el presente caso, el auto de 27/04/2011 dictado en las diligencias penales decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al considerar que de la investigación judicial no resulta acreditado la perpetración de delito, lo que permite otra valoración de los mimos hechos desde la perspectiva de una eventual infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

Se ha de partir, por tanto de la incuestionable existencia de unos hechos que, en principio, pudieran revelar una omisión de medidas de seguridad que pueden producir efectos sancionadores en el ámbito administrativo conforme a las previsiones de la legislación sobre infracciones y sanciones en el Orden Social ( Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) ), pero también una distinta e independiente valoración en el ámbito prestacional y sancionador del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la LGSS (aplicable al caso de autos), que es lo que corresponde examinar a este jurisdicción social.

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7, 8, 9 y 12 de febrero de 1994, y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10, entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 2 de octubre de 2000, 16 de enero de 2006, 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre, rec. 1233/15).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

En cuanto a la carga de la prueba de la concurrencia de la falta de adopción de alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles,atendidas las características específicas de cada actividad laboral; es cierto que con carácter general el art. 217.2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone que: " Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención"; pero dicha regla ha de complementarse con la prevista en el apartado 7 del mismo precepto, según la cual: "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Asimismo, el art. 96.2 de la LRJS, dispone que: " En los procesos sobren responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

De otro lado, la doctrina jurisprudencial sostiene la pertinencia del recargo de prestaciones, aunque no se conozca las concretas circunstancias en que se produjo el accidente, siempre que exista una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido; imposición del recargo que no resultara procedente cuando se acredita que "existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de desmontaje como los medios adecuados para cumplir con el plan", siendo imputable al trabajador la falta de seguimiento de las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios puestos a su alcance, lo que impide establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa, y el resultado dañoso para el trabajador.

En el presente caso, resulta indiscutible que el trabajador afectado sufrió un accidente de trabajo que tiene lugar cuando el trabajador se encontraba cargando en un camión un paquete de perfiles metálicos con el puente grúa; para ello se había situado en un espacio inseguro entre la carga que iba a manipular y otras cargas apiladas (respecto de las que se desconoce si estaban bien o mal colocadas); durante la manipulación del paquete de perfiles metálicos con el puente grúa, (se desconoce el motivo) se produjo la caída de paquetes de ferralla y perfiles metálicos desde el lugar donde estaban apilados sobre el trabajador, se supone que fueron golpeados con la carga izada. El trabajador se encontraba sólo en el momento del accidente.

Lo acreditado es que el trabajador operaba con el puente grúa en una zona insegura ya que estaba en la zona de influencia de la carga manipulada y demasiado próximo a los apilamientos de perfiles metálicos y ferralla.

En cuanto a el motivo por el cual la ferralla y perfiles metálicos que estaban apilados cayeron sobre el trabajador, se da por hecho que tal carga estaba mal apilada y que obstaculizó la maniobra de manipulación de su carga de tal forma que golpeo la referida carga mal apilada y cayó sobre el trabajador, pero tal circunstancia es mera sospecha, no había nadie en el lugar cuando se produce tal caída de carga por lo que se desconoce como estaba apilada; se indica también como motivo que la carga que transportaba el trabajador solo estaba sujetada por una eslinga y por tal motivo se balanceo e impacto con la carga apilada, también es una sospecha, como indicó el perito tal carga no tenía porque estar sujeta con dos eslingas de hecho la carga transportada no cayó; asimismo se indica que la causa fue que el gancho del puente grúa carecía de pestillo de seguridad, si bien aún faltando el pestillo de seguridad, que pudiera originar una falta de medida de seguridad y acarrear la correspondiente sanción al respecto, la carga que transportaba el trabajador no se desprendió por lo que ésta no fue la causa del accidente.

Por otro lado consta en las actuaciones, prueba de la empresa, que con fecha de 15 septiembre de 2010 (y anteriores) se realizó por parte del Servicio de Prevención la evaluación de los riesgos de la Empresa, incluyéndose el puesto de trabajo que ocupaba el accidentado y también se incluye el riesgo de caídas de objetos desprendidos por permanecer en la zona de interferencia del puente grúa en las operaciones de elevación y transporte de la carga donde se especifica la necesidad de que ningún trabajador permanezca en la zona de influencia del puente grúa durante estas operaciones y de que se manipule el puente grúa desde un lugar seguro; y que con fecha de 14 de julio de 2009 el trabajador habia recibido información escrita sobre sus riesgos y las medidas preventivas que podia adoptar, especificándose este riesgo y las medidas preventivas (establecer el manejo del puente grúa desde un lugar seguro y evitar la permanencia de personas alrededor de las zonas de batido de cargas durante las operaciones de izado y transporte); y que el trabajador accidentado contaba con 24 años de experiencia.

Por lo tanto la causa del accidente es imputable unicamente al trabajador que contando con la experiencia y formación necesaria, conocedor de los riesgos de su puesto de trabajo operó de forma más que imprudente, temeraria, con el puente grúa en una zona insegura ya que estaba en la zona de influencia de la carga manipulada y demasiado próximo a los apilamientos de perfiles metálicos y ferralla de tal forma que la manipulación incorrecta de la carga hizo que impactara sobre la carga apilada y al estar en la zona de influencia provocara el falta desenlace.

En consecuencia, dados los hechos que han resultado probados y en aplicación de la doctrina expuesta, es procedente la estimación de la demanda dejando sin efecto el recargo del 40% impuesto a la empresa demandante por falta de medidas de seguridad en el trabajo, por falta de nexo causal en el accidente sufrido por el codemandado en fecha 23 de septiembre de 2010".

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del art.193 aptado c) de la LRJS a fin de revisar las posibles infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia por conculcación de lo dispuesto en el art.164 del TRLGSS en relación con lo establecido en el art.19.1 del TR del Estatuto de los trabajadores, los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el art 3 y los apartados 3.2 b) y 3.2e) del ANEXO II todos ellos del RD 1215/1997 de 18 de julio (BOE de 7 de agosto) en el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y el art. 3 y apartados 2.2 y 2.4 del RD 486/1997 de 14 de abril (BOE del 23 de abril) por el que se estipulan las disposiciones mínimas en materia seguridad y salud en los lugares de trabajo.

En principio esta representación admite la redacción de los hechos probados contenida en la sentencia que recurrimos sin embargo discrepamos de las consecuencias que la Magistrada extrae de la misma y traslada a la fundamentación jurídica que sustenta el fallo y ello por una serie de consideraciones que someramente pasamos a exponer.

En primer lugar nos encontramos ante una actuación administrativa que surge como consecuencia directa de la existencia de un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyas actas gozan de presunción de veracidad presunción ésta de la que las manifestaciones del perito técnico en seguridad e higiene en el trabajo carecen. Manifestaciones que lo único que consiguen es contraargumentar las conclusiones del acta de la Inspección pero entendemos sin la suficiente contundencia como para desmantelar lo acreditado por el inspector actuante generando sospechas que se enfrentan a lo que la sentencia denomina sospechas del acta a lo que debemos contestar evidenciando que la actuación inspectora está adverada por la presunción señalada cosa que no ocurre respecto de lo declarado por el perito de parte que además realiza una serie de manifestaciones que en absoluto consiguen desvirtuar la realidad constatada por al Inspección y así por ejemplo mantiene intacto el dato de que el trabajador se hallaba sólo en el momento del accidente (de hecho es casualmente encontrado tras un lapso de tiempo por el gerente ya fallecido sepultado por el material que sobre él se precipitó) e igualmente no consigue eliminar de su relato el hecho de que la carga que mató al trabajador (6 toneladas de ferralla y perfiles metálicos) estaba sujeta por una sola eslinga tratando de convencer, cosa que parece consigue, a la Juzgadora de que tal cosa no se tradujo en afectación alguna de la estabilidad de la carga afirmación ésta que no sólo chirría al Inspector sino a cualquiera que en su vida haya intentado asegurar un paquete por pequeño que fuese su tamaño y que sabe perfectamente que si sólo lo atas con una sola cuerda y sin pasarlo por los dos lados y que tienes bastantes probabilidades de que el paquete se desestabilice y caiga al suelo y para inferir esta conclusión no es necesario ser técnico ni inspector ni letrado sino que basta con un elemental sentido común a lo que debe añadirse que finalmente el perito sí reconoció la probable influencia de tan relevante hecho en la praxis final del accidente, siendo preceptiva la implementación de medidas que eviten el balanceo de la carga ¿se consigue tal cosa con la sujeción de toneladas de carga metálica con una sola eslinga?.)

En segundo lugar existe un hecho incontrovertible y es que el trabajador realizaba sus tareas el día del siniestro en rigurosa soledad con lo que resulta que no existía la obligada vigilancia en la realización de tareas de la potencial e importante peligrosidad de unas tareas tan delicadas como las realizadas por el fallecido que manejaba cargas capaces de matar por aplastamiento a una persona (toneladas de ferralla y material metálico de diversa naturaleza) salvo que erijamos en nueva categoría jurídica la de la auto vigilancia parece palmario que no existía supervisión alguna en al realización de tan riesgosas tareas y lo más paradójico es que en varios pasajes del expediente se afirma expresamente que esta modus operandi era, desde hace años, el habitual en las tareas de carga de la empresa (creo recordar que en algún momento se habla desde hace 20 años). De otra parte se nos dice que la carga no estaba mal apilada cosa que colisiona frontalmente con las conclusiones del Inspector que visitó el escenario de los hechos con bastante inmediatez y que tuvo a su disposición el extenso material fotográfico de los momentos concomitantes al accidente y que afirma taxativamente que el almacenaje y disposición de la carga eran incorrectos cosa innegable a la vista de la comprobación de que entre la pléyade de objetos que aplastaban el cadáver existían paquetes de diversa índole y tamaño circunstancia que contribuyó en gran medida a la producción del fatal desenlace si ello constituye una mera sospecha consideramos que las afirmaciones del perito no constituyen ni de lejos una certeza pese a la seguridad aparente con que se pronunció en todo momento en la vista y sospecha versus sospecha entiendo que la de la Inspección es bastante más solida y no es desvirtuada por la del perito.

Por último en ningún sitio se anula la sostenibilidad de la afirmación del acta de Inspección de que la zona en que se produce el accidente no estaba señalizada debiendo estarlo manifestando el perito de parte que no era preceptiva dicha actualización de delimitación del ámbito de trabajo y que a juicio del perito en nada influyó en la mecánica accidental.

En definitiva existe un manifiesto incumplimiento por la empresa de la prolija normativa citada en el encabezamiento del recurso. Puede que el trabajador incurriese en cierto grado de imprudencia pero dicha posible omisión estaría propiciada por la desidia de la empresa que con su inacción propiciaría tangencialmente las conductas de sus trabajadores. Entendemos por tanto que la resolución del INSS otorga a la cuestión litigiosa la mejor solución entre las posibles.

Por lo expuesto SUPLICA sentencia por la que revoque la del Juzgado y dicte otra más ajustada a Derecho, por la que se absuelva al INSS y a la TGSS de las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (anterior art. 123 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

Así mismo, como manifestábamos en la STSJA de esta Sala de 9/11/2016 recaída en el rec suplic 1369/2016:"El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional. Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Pues bien, deteniéndonos en las particularidades del caso concreto, y teniendo en cuenta en el relato de hechos probados de la sentencia, debemos partir de que en el hecho probado segundo es donde se recoge el Acta de la Inspección de Trabajo que dió lugar a la imposición a la empresa de la sanción calificada posteriormente como falta grave grado medio por vulnerar lo dispuesto en los articulas 4.2.d) y 19.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo - BOE del 29), y los articulas 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre - BOE. del 10), en relación con el articulo 3 y los apartados 3.1.d), 3.2.b) y 3.2.e) del Anexo" del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE. del 7 de agosto) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y el articulo 3 y apartados 2.2 y 2.4 del Anexo I del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (BOE. del 23), por el que se establecen las disposiciones minimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, proponiendo la sanción de 8196 euros; y un recargo del 40%.

Por su parte, la presunción recogida en el art.41 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo 41. Valor probatorio de las actas de infracción extendidas como consecuencia de informes emitidos por funcionarios técnicos habilitados: Las actas de infracción formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 40 tendrán presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en ellas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados de las Administraciones públicas, salvo prueba en contrario, conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en el art. 53.5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto...".

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan "hechos", no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido "constatados" por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos "comprobados directamente" por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995).También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990; de 22 marzo 1990; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992)-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992)-. Esto es lo que sucede en este caso, en que se han ponderado otros medios probatorios alternativos aportados por la empresa demandante.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones, como hemos dicho en consecuencia anteriormente, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado por la obligación de vigilancia en prevención de riesgos laborales. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso)las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajado..... No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, como acertadamente dice la jurisprudencia anteriormente citada y que deriva de esa obligación de vigilancia en materia de protección.

En base a lo anterior ha de tenerse en cuenta que efectivamente en el hecho probado tercero, a la luz de las actuaciones penales llevadas a cabo, se recoge cómo se produjo el accidente, concretamente: el día 23 de septiembre de 2010, Ruperto, trabajador de la empresa HIERROS MORAL SA se encontraba cargando en un camión un paquete de perfiles metálicos con el puente grúa, labor que realizaba en una zona insegura ya que lo hacía en la zona de influencia de la carga manipulada y demasiado próximo a los apilamientos de perfiles metálicos y ferralla, cuando, al parecer por un error en la manipulación del puente grúa golpeó con la carga de perfiles metálicos a otros que se encontraban apilados que cayeron sobre el trabajador aplastándolo y produciéndole la muerte. De lo anteriormente expuesto se deduce que la causa del accidente laboral estuvo en una incorrecta manipulación del puente grúa que hizo que este golpeara la carga apilada y que ésta cayera sobre el trabajador que se encontraba indebidamente en una zona insegura por estar próximo a la carga apilada y a la carga que manipulaba y si bien es cierto que el gancho del puente grúa carecía de pestillo de seguridad tal y como se recoge en los informes del CPRL y de la inspección de trabajo, ninguna influencia tu esta ausencia en los hechos ya que la carga que se encontraba enganchada en el puente grúa no se desprendió de ella ni cayó sobre el trabajador, sin que por otra parte se haya podido comprobar que hubiera existido un incorrecto almacenamiento de los paquetes metálicos, pues fue el golpe recibido por la carga suspendida lo que hizo que estos cayeron sobre el trabajador. Ni el tamaño diverso de los paquetes o materiales apilados y a la postre caídos implica por sí que estuvieran inicialmente mal colocados, siendo una mera conjetura su contraria afirmación.

Por otra parte consta acreditado documentalmente que había sido debidamente evaluado el riesgo de la caída de la carga durante la manipulación del puente grúa y que el trabajador fallecido que tenía una experiencia de 24 años en la realización de estas labores de la empresa, había sido debidamente informado de los riegos de su puesto de trabajo en relación con la utilización del puente grúa y en concreto de los riesgos de situarse debajo de las cargas en movimiento durante su traslado un manipulación por medios mecánicos. Ello determinó ya el dictado de un auto de 27/4/2011 sobreseimiento provisional de las diligencias penales y el archivo de la causa penal.

En el ordinal 6º, cuya revisión no se interesa y se acepta por el INSS se indica además que el trabajador tenía una antigüedad de la empresa del 14/10/1987. Que con fecha de 15 septiembre de 2010 y años anteriores se realizó por parte del Servicio de Prevención la evaluación de los riesgos de la Empresa, incluyéndose el puesto de trabajo que ocupa el accidentado y también se incluye el riesgo de caídas de objetos desprendidos por permanecer en la zona de interferencia del puente grúa en las operaciones de elevación y transporte de la carga donde se especifica la necesidad de que ningún trabajador permanezca en la zona de influencia del puente grúa durante estas operaciones y de que se manipule el puente grúa desde un lugar seguro. Con fecha de 14 de julio de 2009 el trabajador habia recibido información escrita sobre sus riesgos y las medidas preventivas que podía adoptar, especificándose este riesgo y las medidas preventivas (establecer el manejo del puente grúa desde un lugar seguro y evitar la permanencia de personas alrededor de las zonas de batido de cargas durante las operaciones de izado y transporte). De conformidad con la prueba practicada en las presentes actuaciones el accidente de trabajo se produce cuando el trabajador se encontraba cargando en un camión un paquete de perfiles metálicos con el puente grúa; labor que realizaba en una zona insegura ya que lo hacía en la zona de influencia de la carga manipulada y demasiado próximo a los apilamientos de perfiles metálicos y ferralla, cuando en la manipulación del puente grúa, se desconoce el porqué, golpeó con la carga de perfiles metálicos a otros que se encontraban apilados que cayeron sobre el trabajador aplastándolo y produciéndole la muerte. El trabajador se encontraba sólo en el momento del accidente. La magistrada establece que se desconoce si la carga estaba mal apilada- la caída de material no es la de la cargada por la grúa puente, sino la de las inmediaciones que es colisionada con la cargada en aquella, que no llega a caer, aunque estuviera sujeta con una eslinga y no dos, y aunque el gancho del puente grúa careciera del pestillo de seguridad, pues lo cargado en la grúa no cayó. Se ignora así mismo la intensidad del balanceo de la carga sostenida por el gancho de la grúa que se apunta o si aquella precipitación se produjo por una colisión directa. Por lo tanto la causa del accidente es imputable únicamente al trabajador que contando con la experiencia de largos años y formación necesaria, conocedor de los riesgos de su puesto de trabajo operó sólo de forma más que imprudente, temeraria, con el puente grúa en una zona insegura ya que estaba en la zona de influencia de la carga manipulada y demasiado próximo a los apilamientos de perfiles metálicos y ferralla y por su propia iniciativa, de tal forma que la manipulación incorrecta de la carga hizo que impactara sobre la otra carga apilada y al estar en la zona de influencia precipita y provocara el falta desenlace.

Como en el recurso formulado por el INSS vuelve a insistir en las parciales e interesadas razones del acta levantada por la Inspección de trabajo, sobre dinámica de acaecimiento del siniestro, sin obtener correlativamente la rectificación de los hechos probados, conlleva que el recurso en este concreto caso haya de desestimarse, confirmándose la sentencia de instancia.