Sentencia Social 528/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3507/2020 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por el actor y condenó al Servicio Andaluz de Empleo al abonar la cantidad de 3.243,58 €, como consecuencia del reconocimiento de deuda suscrito por el Servicio Andaluz de Empleo el 27 de junio de 2.017, por las cantidades no abonadas desde el 1 de enero de 2.015 al 12 de noviembre de 2.015, 2.536,56 € en concepto de paga extraordinaria de Navidad de 2.012, y 1.229,52 € en concepto de plus de transporte devengado desde marzo de 2.017 a febrero de 2.018.

El recurso del Servicio Andaluz de Empleo va dirigido a que se estime la excepción de prescripción de la acción en relación con el reconocimiento de deuda efectuado el 27 de junio de 2.017, alegando que las cantidades incluidas en dicho certificado ya estaban prescritas cuando se emitió, que se deje sin efecto la condena al pago del plus de transporte, y que el devengo del interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores se limite a la demora en el pago de los salarios devengados de enero a octubre de 2.015 y el reintegro de la paga extra de Navidad de 2.012.

Para ello en primer lugar, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, al incluir el reconocimiento de deuda devengos salariales correspondientes a los años 2.011, 2.012 y 2.015, por lo que la acción para reclamar estos salarios había prescrito en noviembre de 2.016, realizándose el reconocimiento de deuda mediante un certificado de fecha 27 de junio de 2.017, cuando la acción había prescrito y no se podía rehabilitar el plazo para reclamar.

La Sala debe desestimar el recurso interpuesto siguiendo el criterio establecido en su sentencia n.º 3397/22 de 14 de diciembre, recurso 3153/20 (Roj: STSJ AND 14595/2022-ECLI:ES:TSJAND:2022:14595), al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen un cambio de criterio.

Como declarábamos en esta sentencia, citando las precedentes sentencias de 10 de febrero de 2022, rec 1113/20, y 7 de abril de 2.022, rec 1529/20: "La realización de un acto claro, expreso, inequívoco e incondicionado de reconocimiento de deuda por parte del demandado, una vez había transcurrido el período de prescripción marcado legalmente para que el trabajador reivindicara el abono de los conceptos indicados, no implicó la interrupción del cómputo de un plazo que ya había expirado, sino la renuncia libre y voluntaria por parte del SAE a servirse de un instrumento que le otorgaba el ordenamiento jurídico para oponerse el pago de la deuda, de manera que como consecuencia de ese acto el demandante mantuvo viva la acción encaminada a la exigencia de su efectividad.

El art. 1935 CC admite la validez de la dejación de esa facultad al disponer que "Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo"; añadiendo que se entiende "tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido".

No hay que olvidar que la prescripción opera dependiendo de la voluntad del deudor, que no está obligado sino autorizado para oponerla.

En fin, el reconocimiento de la deuda efectuado el 27 de junio de 2017 constituyó un acto unilateral del empresario en virtud del cual declaró la existencia de una deuda generada por la previa prestación de servicios por el aquí recurrido y asumió la obligación de pago frente al mismo, creando una nueva situación jurídica entre ellos, manifestación que le vincula y comporta que el cómputo del plazo prescriptivo deba iniciarse de nuevo en el momento en que dicho reconocimiento tuvo lugar.

La conclusión no puede ser otra que la parte demandada no puede desentenderse de los efectos del citado acto jurídico y que además, no olvidemos, encuentra justificación en los avatares del proceso de subrogación del personal del antiguo Consorcio Escuela Hostelería, sin ofrecer explicación alguna de su proceder.".

Por lo expuesto, siendo la prescripción una excepción que sólo se puede hacer valer a instancia de parte, la primera vez que se opuso fue en el acto del juicio, por lo que habiendo reclamado las cantidades incluidas en el reconocimiento de deuda de fecha 27 de junio de 2.017 mediante reclamación previa presentada el día 9 de marzo de 2.018 y la demanda el 13 de marzo de 2.018, debemos considerar que la acción para efectuar la reclamación salarial no había prescrito.

SEGUNDO.- En relación con la prescripción de la acción para reclamar la paga extra de Navidad de 2.012, que fue suprimida por la crisis económica en el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, de 13 de julio, debemos considerar que la falta de abono de esta paga extra estuvo justificada por una norma legal, y no por dificultades en la tesorería, por lo que sólo otra norma legal podría imponer el reintegro de dicha paga.

La primera vez que se acuerda su reintegro es en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 1/2015 de 21 de diciembre de Prepuestos para la Comunidad Autónoma de Andalucia para 2.016, en la que en relación con la recuperación de la paga extraordinaria y adicional, o importes equivalentes del mes de diciembre de 2012, se establece que "en la nómina del mes de febrero de 2016 se percibirá la parte proporcional correspondiente a los primeros 44 días de la paga extraordinaria, así como de la paga adicional del complemento específico o pagas adicionales, o importes equivalentes correspondientes al mes de diciembre de 2012, dejadas de percibir por aplicación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y de la disposición transitoria primera de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía."

Por lo que habiendo presentado la solicitud de abono el 30 de marzo de 2.016 la acción no había prescrito, ya que la prescripción de la acción debe computarse conforme al artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores desde la fecha en que se acreditó el impago, en este caso desde el 28 de febrero de 2.016, en el que se apreció que no existía reintegro alguno de la paga de Navidad de 2.012.

Asimismo se interrumpió el plazo de prescripción de la acción el 9 de marzo de 2.017 cuando solicitó el abono esta cantidad y de la cantidad prevista en la Disposición Adicional 9ª de la Ley 10/2016 de 27 de diciembre, de Presupuestos para la Comunidad Autónoma de Andalucia para 2.017, en la que se establecía que "En la nómina del mes de febrero de 2017 se percibirá la parte proporcional correspondiente a 46 días de la paga extraordinaria, así como de la paga adicionaldel complemento específico o pagas adicionales correspondientes al mes de diciembre de 2012, o importes equivalentes dejados de percibir por aplicación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y de la disposición transitoria primera de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.", por lo que se efectuó la reclamación cuando la acción no había prescrito.

El actor reiteró sus solicitudes de reintegro de la paga extra de Navidad de 2.012 el 23 de enero de 2.018, el 9 de marzo de 2.018 y la demanda el 13 de marzo de 2.018, por lo que la acción no había prescrito, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- En el siguiente motivo el Servicio Andaluz de Empleo denuncia la infracción del artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores,oponiéndose al devengo del plus de transporte, por no haberse alegado en la demanda que constituía una condición más beneficiosa, por lo que la sentencia infringiría el principio de justicia rogada, regulado en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como declarábamos en nuestra sentencia de 10 de febrero de 2022, ya citada, que "se nos aleguen infracciones procesales como si fueran infracciones de normas sustantivas es bastante para estimar fracasado el recurso dado que la Sala únicamente podrá examinar y resolver lo denunciado bajo el motivo amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS , único cauce adecuado y lógico de formulación de las infracciones procesales cometidas en el proceso de instancia.

El legislador ha establecido en el art. 193 a) LRJS un motivo del recurso, entre otras cosas, para dar cauce al juicio de indefensión y así no se ha fijado una lista cerrada de normas procesales constitutivas de motivos del recurso de suplicación, sino que se ha limitado a mantener la fórmula tradicional, peroañadiendo la referencia expresa a que se ha "producido indefensión", puesto que la finalidad establecida para el mismo es rescidente. La arquitectura del recurso de suplicación, el art. 193 LRJS se sostiene en el art. 196 de la LRJS , dedicado a la interposición del recurso, que exige una determinación concreta de los motivos, puesto que, si bien podía producirse una equivocación en la vía utilizable, lo que no puede producirse, bajo ningún concepto, es una falta de determinación y claridad en los concretos motivos esgrimidos en el recurso.

Como uno de los elementos del juicio de indefensión es la posible infracción de las normas o garantías del procedimiento -generalmente para constatar que se ha producido indefensión es necesario que se haya producido la infracción de una norma procesal-, para que esa determinación o concreción de parte surta efectos y pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma es necesario que concurran los dos siguientes requisitos: Que se haya producido infracción de las normas o garantías del procedimiento -elemento objetivo del concepto de indefensión-; y que se haya producido indefensión por la privación o limitación de las posibilidades de defensa por ser acreditado un perjuicio al recurrente, al producirse la indefensión procesal, legal o formal. En suma, el juicio de indefensión parte de una una noción material que exige un efectivo perjuicio para los derechos e intereses del que la alega y por tanto es necesario que la indefensión tenga incidencia en el fallo.

El final del juicio de indefensión, si fue acreditada la misma, sería la nulidad de la sentencia, cosa que aquí no se pretende.

Aquí se nos solicita la desestimación de la demanda sin predicarse ninguna consecuencia de la vulneración de las normas procesales que se dice infringidas - art. 216 LEC - con lo que lo realmente pretendido en el recurso es un nuevo enjuiciamiento, valorándose conforme a criterios subjetivos el percibo ininterrumpido del complemento de transporte: " .../... el Consorcio Escuela de Hostelería de su Islantilla vino reconociendo el mencionado plus y abonándolo arazón de 5,64 €; diarios, según se ha constatado con las nóminas y que desde marzo de 2017 a febrero de 2018, el actor ha continuado acudiendo su centro de trabajo durante 199 días efectivos. Hasta el momento de la integración deldemandante en el SAE, el productor vino percibiendo puntualmente el citado plus de transporte por lo que se reconocía ciertamente la procedencia de su devengo. .../... (hubo) la voluntad de la patronal puesta de manifiesto al sufragar, al menos, durante 2012 y desde enero a noviembre de 2015, .../... (y) si bien dicho plus transporte no quedaba incluido como concepto salarial a abonar al trabajador en convenio colectivo, o por pacto expreso, es lo cierto que la cantidad le era abonada de manera regular, con carácter mensual, y por cuantía fija. En el períodoreclamado la razón de ser de la concesión inicial del plus transporte -desplazamiento al centro de trabajo- sigue manteniéndose. El trabajador ha seguido desplazándose a prestar servicios, por cuenta de la empresa, a su centro de trabajo. .../... " (vid FDº 4º, con valor de hecho) con lo que lo realmente pretendido en el recurso es una valoración privada de los medios de prueba al margen del art. 97.2 LRJS que preceptúa que compete al juzgador a quo lalibertad de valoración probatoria. Y en función de este principio básico, esta Sala ha venido continuadamente señalando, siguiendo las directrices jurisprudenciales que delimitan esa libertad valorativa, que para alterar el sentido del fallo, por lo general, debiera proponerse una revisión fáctica y vinculada a ella la denuncia de infracción normativa o de la jurisprudencia, y que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio del juzgador al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

En fin, en el supuesto de autos claramente se desprende que no se intenta sino establecer un relato alternativo de orden cualitativo que claramente implican una sustitución de la valoración judicial desde una construcción subjetiva con lógica visión interesada, lo que deviene inadmisible. Decayendo por su propio peso la tesis del SAE por devenir inadmisible.".

En aplicación de lo expuesto, no podemos considerar que la sentencia incurriera en una infracción procesal por el hecho de estimar la concurrencia de una condición más beneficiosa en la reclamación efectuada por el actor del plus de transporte lo que nos conduce a desestimar este motivo.

CUARTO.- Por último el Servicio Andaluz de Empleo denuncia la infracción del artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que el abono del plus de transporte incumple los requisitos jurisprudenciales exigidos para que sea reconocido como condición más beneficiosa, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.998.

Para resolver este motivo de recurso la Sala debe seguir el criterio establecido en sentencia de fecha 17 de febrero de 2.022 (Roj: STSJ AND 570/2022-ECLI:ES:TSJAND:2022:570), en la que se declara que "para la resolución del recurso debemos partir de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a los cuales, no consta que el plus reclamado sólo fuese percibido durante un cierto periodo, sin que con anterioridad el actor acudiese al trabajo, sino que debemos partir de que mensualmente el actor percibía el plus de su anterior empleadora, expresión que lleva implícita una regularidad y permanencia indudables en la percepción del plus.

Por consiguiente no podemos excluir que se trate de la percepción de un complemento con habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, lo que es indicativo de la voluntad del empleador de reconocer dicho beneficio. Y así mismo tampoco es cierto que no exista ninguna expresión documental del reconocimiento del derecho, pues la propia inclusión del mismo en las nóminas percibidas por el actor constituye una genuina expresión documental del derecho a percibir determinado concepto retributivo, a través de su inclusión en el documento cuya finalidad es precisamente dar cuenta de los conceptos retributivos que se tienen derecho a percibir.

Pero es más, ni siquiera necesitamos acudir al instituto de la condición más beneficiosa para conceptuar el derecho del actor a percibir el plus de transporte que percibía de su anterior empleadora, pues dicho plus estaba en efecto, como afirmaba la demanda, contemplado en el convenio colectivo de aplicación, esto es en el II convenio colectivo del personal laboral del Consorcio Escuela de Hostelería de Islantilla, que era el vigente a la fecha de los hechos, al haberse venido prorrogando sucesivamente su vigencia iniciada el 1 de febrero de 2008, conforme a lo contemplado en su artículo 2 y a lo estipulado en el artículo 86.2 del Estatuto de los Trabajadores . Pues bien dicho convenio contempla en su artículo 22.7 el derecho a percibir el complemento de transporte, afirmando que se trata de un "complemento que venga a paliar el gasto ocasionado a los trabajadores, con ocasión de sus desplazamientos diarios al trabajo".

En definitiva, el plus o complemento de transporte formaba parte de la estructura retributiva del actor como empleado del Consorcio Escuela de Hostelería de Islantilla, por estar así recogido en el convenio colectivo que le era aplicable, luego la subrogación de la demandada en su relación laboral determina su obligación de continuar el abono del referido plus, conforme dispone el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , derecho de subrogación en la retribución que se venía percibiendo que no es discutido por la recurrente, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.".

Por lo expuesto, siendo el plus de transporte reclamado una retribución prevista en el convenio, su percepción no puede ser suprimida por el Servicio Andaluz de Empleo de forma unilateral, en tanto no entre en vigor un nuevo convenio colectivo, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso.

Tampoco podemos apreciar la excepción de prescripción parcial de la acción para reclamar la cantidad a la que condena la sentencia en concepto de plus de transporte, al haberse desistido el actor en el juicio de la reclamación correspondiente al mes de febrero de 2.017, reclamando exclusivamente el período desde marzo de 2.017 a febrero de 2.018, por lo que presentada la demanda el día 13 de marzo de 2.018, la acción no había prescrito, al encontrarnos ante devengos mensuales que se abonan al final del mes.

QUINTO.- Por último se opone el Servicio Andaluz de Empleo al devengo del interés por mora regulado en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, y al que condena la sentencia por importe de 2.674,71 € ya que sólo se devengan las partidas salariales, reconociendo sólo su devengo en relación con la cantidad reconocida como paga extra de Navidad de 2.012 ascendente a 2.536,46 €, la deuda salarial reconocida por correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2.015 importe de 1.887,46 €, pretendiendo excluir de este devengo, el plus de transporte ascendente a 1.229,52 las dietas por asistencia a jornadas ascendentes a 349,76 € y la actualización salarial de enero a septiembre de 2.015 por importe de 1.356,12 €.

La Sala debe resolver como ya hicimos en nuestra sentencia de fecha n.º 3397/22 de catorce de Diciembre de dos mil veintidós, en la que declarábamos que: " El interés por mora opera ope legis, ya que tiene carácter retributivo y resarcitorio y está previsto exclusivamente para deudas de naturaleza salarial.

En el supuesto de que las deudas no ostenten naturaleza salarial, han de indemnizarse de acuerdo con los intereses convenidos o el interés legal del dinero - art.1108 CC -; y, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el 10%, se presente o no comprensible la oposición de la empresa a la deuda ( STS 18-7-17 , EDJ 178545)."

En este caso con independencia de lo complejo que fueran los cálculos para determinar la cantidad adeudada al actor en concepto de atrasos de enero a septiembre de 2.015 es evidente su naturaleza salarial, lo que supone que debe devengar el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante se debe estimar parcialmente el recurso al haber incluido indebidamente la sentencia entre los devengos salariales la cantidad solicitada en concepto de dietas y que asciende según demanda a 349,76 €, y el plus de transporte que tiene un marcado carácter extrasalarial, ya que conforme al artículo 21.7 del convenio colectivo, tenía por objeto "paliar el gasto ocasionado a los trabajadores, con ocasión de sus desplazamientos diarios al trabajo.", en atención a dónde la misma estaba ubicada, sin que se acredite ni indiciariamente que retribuyera el trabajo realizado.

Por lo expuesto la cantidad que debe devengar el interés por mora salarial asciende a 3.243,58 € por salarios adeudados desde el 1 de enero de 2.015 al 12 de noviembre de 2.015, 2.536,56 € correspondiente a la paga extra de Navidad de 2.012, lo que hace un total de 5.780,14 €, que es la cantidad que debe devengar el interés por mora y no la declarada en la sentencia de 7.009,66 €, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto.