Sentencia Social 1219/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 979/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de mozo de limpieza, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada ACCIONA FACILITY SERVICES SA, la que tiene suscrita la cobertura de contingencias profesionales y comunes con la Mutua MC MUTUAL.

2. La empresa demanda es la adjudicataria de la contrata cuyo objeto es la limpieza industrial del centro de trabajo de la empresa COSENTINO SA, sito en la localidad de Cantoria (Almería).

3. El indicado trabajador, presta servicios en aquel centro de trabajo en la zona de Prensa.

4. Dicho trabajador, causó baja e inició proceso de incapacidad temporal con fecha 17-10-2018 siendo su diagnóstico el de neumotorax espontáneo derecho masivo, cuya contingencia de enfermedad común fue declarada por Resolución del INSS de fecha salida 29-07-2020.

5. Tras agotar la vía previa formuló demanda para la determinación de contingencia profesional de aquel proceso de incapacidad temporal iniciado el 17-10- 2018, a fin de que sea declarada como enfermedad profesional conforme al art. 157 LGSS en relación con el RD 1299/2006, de 10 de noviembre por mor del polvo de sílice. O, subsidiariamente, que sea declarado accidente de trabajo, por ser la patología neumológica consecuencia del trabajo como mozo de limpieza industrial, conforme al artículo 156.2.e) LGSS.

6. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda, en base a los siguientes fundamentos:

6.A. - En cuanto a la calificación de enfermedad profesional, se rechaza, en síntesis, por los siguientes razonamientos:

* Solo se considera enfermedad profesional, la que se produce por haber trabajado en las actividades de riesgo expresamente delimitadas en el listado o cuadro de enfermedades profesionales.

* La patología diagnosticada del proceso de incapacidad temporal iniciado el 17-10-2018, es la de neumotorax espontáneo derecho masivo, lo que no guarda relación con el sílice.

* Se analiza el Grupo 4 del RD 1299/2006, recogiéndose en la letra A el polvo de sílice y como subagentes la silicosis.

* En los trabajos expuestos a aquella enfermedad profesional, no se contempla la limpieza industrial, ni según el hecho probado sexto, se acredita que por el trabajo desarrollado haya estado expuesto al sílice.

* Se trabaja con protección respiratoria para partículas con mascarilla FFP3.

* Conforme a la evaluación de Riesgos la exposición a polvo y sílice está dentro de niveles adecuados.

* Según la pericial médica de D. Millán, el neumotorax, es una patología habitualmente espontánea consistente en la rotura de la pared pulmonar por haber zonas debilitadas cuya rotura provoca la brusca entrada de aire, siendo relevante que el trabajador no había sido diagnosticado de silicosis.

* El actor, viene prestando servicios en las instalaciones de Cosentino SA desde el 23-02-2018, la enfermedad por silicosis, exige un periodo prolongado de exposición, y no los 8 meses de prestación de servicios.

* Por último, la enfermedad del actor (neumotorax), no se encuentra en el listado de enfermedades del RD 1299/2006.

6.B. - Se rechaza la contingencia de accidente trabajo, como petición subsidiaria. Artículo 156.1 en relación con el artículo 156.2.e) LGSS. Razonando:

* Es requisito para ello, que la patología surja con motivo del trabajo, y, además, por causa exclusiva del mismo.

* No se acredita el nexo causal entre el neumotorax y el trabajo desarrollado, conforme a la pericial médica, ni por la Inspección de Trabajo.

* El actor, ha sido fumador, y en junio del 2014 fue intervenido quirúrgicamente de tres episodios de neumotorax izquierdo.

7. Contra la sentencia, el trabajador, asistido del Letrado D. Angel Luis Barranco Luque, formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y la censura jurídica conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso y revocación de la recurrida, se declare el reconocimiento de la contingencia derivada del proceso de IT de fecha 17/10/2018 con diagnóstico de neumotorax, como enfermedad profesional con detalles, precisiones hechas en el cuerpo de este escrito o subsidiariamente como accidente laboral, con la determinación de los derechos inherentes propios, todo ello con cuanto mejor proceda en derecho.

8. El recurso fue impugnado por la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES SA, asistida por el Letrado D. David Barón Castillo y por ME MUTUA, asistida del Letrado D Juan Ubeda Amate.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso se solicita la revisión por adición a los siguientes hechos probados:

1.A. - Redacción por adición al final del hecho probado noveno, proponiendo que se adicione la siguiente frase:

"... sin embargo la Inspección de Trabajo en su informe ha podido determinar que la empresa no cumplía con ninguna de las medidas de higiene personal y protección individual."

Basa su pretensión en los folios 97 y 100 relativos al informe de la Inspección de Trabajo y se alega que la Inspección estimó que la documentación presentada efectuaba una valoración abstracta y no basada en un método cualitativo y/o cuantitativo de exposición a agentes químicos.

1.B. - Ambos informes, tienen el mismo origen (Orden de Servicio NUM002 por denuncia del trabajador Edemiro sobre condiciones de trabajo y prevención) e igual fecha 19-12-2019 y el mismo inspector actuante, siendo el que obra al folio 97 un resumen del que obra a los folios 100 a 101.

1.C. - La redacción propuesta no responde a la literalidad de los dos documentos que invoca, al introducir valoraciones subjetivas de parte ("... que la empresa no cumplía...").

1.D. - Además, la revisión solicitada no puede ser estimada por su falta de relevancia en cuanto a la pretendida contingencia de enfermedad profesional y subsidiariamente accidente laboral, dado que como expone el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 19-12-2019 (folio 97), para poder instar el recargo de prestaciones ( art. 164 LGSS) , era presupuesto básico la existencia de un accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, concluyendo aquel informe diciendo " contingencias hasta la fecha no acreditadas."

1.E. - En dichos informes se llevan a cabo diferentes valoraciones subjetivas del Inspector actuante, supeditadas a distintas variables y comprobaciones técnicas sobre los métodos de evaluación de la exposición a agentes químicos, que no pueden ser consideradas hechos objetivos constatados directamente.

1.F. - Obviamente la pericial valorada por el Magistrado de instancia, es de fecha 2023, concurrente con la celebración del acto del juicio oral, pero la documentación examinada data de 2018 y 2019, es decir, a la fecha de la baja de incapacidad temporal.

1.G.- También eran utilizadas mascarillas FPP 3 (hecho probado octavo).

1.H. - Por último, a efectos de revisión de los hechos probados, son rechazadas las actas de la Inspección de Trabajo, por ser testificales documentadas muy cualificadas, pero no son documentos a los efectos previstos en el apartado b) del artículo 193 LJS, como expone, entre otras, la STSJ Galicia de fecha 23- 02-2002 (Rec 2956/1998): "siendo así que los informes y las propias Actas de la Inspección de Trabajo carecen de toda virtualidad a los efectos que se pretende, aún a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria (sobre tales extremos, SSTS 12 febrero 1985 [ RJ 1985, 644], 25 enero 1986 [ RJ 1986, 1124], 23 mayo 1986 [ RJ 1986, 2649], 15 junio 1987 [ RJ 1987, 4366], 23 febrero 1988 [ RJ 1988, 1454], 19 abril 1988 [ RJ 1988, 2995], 21 abril 1988 [ RJ 1988, 3390], 16 junio 1988 [ RJ 1988, 5404], 27 junio 1988 [ RJ 1988, 5471], 24 octubre 1988 [ RJ 1988, 10109], 25 octubre 1988 [RJ 1988, 7867 y 7868 y 7873], 12 abril 1989 [ RJ 1989, 2964], 18 diciembre 1989 [ RJ 1989, 9040], 1 febrero 1990 [ RJ 1990, 735], 12 febrero 1990 [ RJ 1990, 902], 8 marzo 1990 [ RJ 1990, 2016], 14 marzo 1990 [ RJ 1990, 5073],15 marzo 1990 [RJ 1990, 1828 y 2021],16 marzo 1990 [ RJ 1990, 1829],5 octubre 1990 [ RJ 1990, 7529], 15 diciembre 1992 [ RJ 1992, 1659], 18 septiembre 1992 [RJ 1992, 6911] y 5 octubre 1993 [RJ 1993, 7161]; y SSTSJ Galicia 10 junio 1994 [ AS 1994, 2508], 17 junio 1996 R. 2821/1996, 29-10-1996 [AS 1996, 2992] R. 4626/1996, 12 marzo 1997 R. 4148/1994, 6 febrero 1998 R. 2327/1995 y 20 marzo 1998 R. 82596/1995, 10 marzo 2000 R. 314/1997, 31 enero 2001 R. 3912/1997, 4 abril 2001 R. 1517/1998)."

2.A. En el segundo apartado del presente recurso, se solicita la revisión por adición al final del hecho probado undécimo de la siguiente frase:

" ...pero resulta cierto que desde que tuvo el neumotorax izquierdo en 2014, no ha sido hasta 4 años después cuando ha sufrido otro en el pulmón derecho y ya había dejado de fumar."

Se basa en los informes médicos que obran en el expediente administrativo y, en la vida laboral que obra al folio 9 del expediente administrativo, se puede comprobar como desde que sufrió el neumotorax en 2014, ha tenido trabajos posteriores hasta 2018, que fue cuando comenzó con Acciona, y no ha sufrido ningún otro Neumotorax, ni ninguna lesión. Siendo que, no es hasta 2018 cuando comienza a prestar sus servicios en dicha empresa, y, después de 8 meses aproximadamente trabajando en la misma es cuando sufre el nuevo neumotorax.

No se acredita que el tabaco sea factor único y determinante del neumotorax.

2.B.- La revisión solicitada no puede ser estimada, por las siguientes razones:

I. - El Tribunal Superior de Justicia no puede valorar ex novo la prueba practicada en su conjunto, ya que las facultades que tiene atribuidas son "revisorias" limitándose a modificar la sentencia, sólo cuando haya documentos que ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, delata el claro error de hecho sufrido por el Juzgador de instancia (por todas STC nº 71/2002, citada por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 25-02-2005 y de fecha 29-05-2014).

II. -El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación ( art. 456 LEC) , ni de una segunda instancia ( art. 6.1 LRJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

III. - El recurso de suplicación es un recurso extraordinario, que obliga al recurrente a expresar, con manifiesta precisión y claridad, la revisión fáctica que interesa y la norma o normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se reputen infringidas, planteando por separado los diferentes motivos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno de ellos, pues, por mucho que se haya flexibilizado el rigor formalista de este recurso extraordinario, tanto la jurisprudencia constitucional, ( por todas Sentencia del TC de 18-03-93, recaída en el recurso de amparo núm. 3.005/90 ), como Jurisprudencial vienen manteniendo que los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 de la Constitución Española, de la que se deriva su competencia para apreciar la concurrencia, en los recursos que se interpongan ante ellos, de los requisitos formales y materiales exigidos para posibilitar su admisión, deben moverse dentro de un doble parámetro, por un lado la evitación de un excesivo formalismo que dejaría vacía de contenido la finalidad última del proceso e impediría la prestación de una tutela judicial efectiva, y por otro los excesos antiformalistas tendentes a prescindir de los mínimos requisitos formales exigidos por las Leyes a fin de obtener la ordenación del proceso en aras a garantizar la postura de las distintas partes en litigio.

IV. -Sobre la base de ambas directrices y al enfrentarnos con el recurso de suplicación es preciso tener en cuenta que el mismo no se configura como un recurso de apelación, ni como una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario, cuyo objeto está claramente limitado, de tal forma que el Tribunal que conozca de él no puede entrar a valorar toda la prueba practicada en la instancia, ni a revisar todo el derecho aplicado, antes al contrario, debe circunscribirse a las especificas cuestiones planteadas por las partes, lo que les obliga a cumplimentar una serie de requisitos formales claramente impuestos por la Ley y profusamente interpretados por la Jurisprudencia.

V. - Estos requisitos se comprenden en los arts. 193 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, implican la necesidad de que en el recurso se especifique la vía procedimental elegida, esto es, la que brinda el art. 193 de la aludida Ley en sus apartados a), b) y c), traducida en la petición de nulidad de las actuaciones practicadas, en la modificación del relato fáctico o en el examen del derecho aplicado.

VI. - A su vez, siguiendo lo argumentado en el recurso de suplicación nº 452-2010, si el cauce elegido es el del artículo 193. b), se exigen como requisitos:

* La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión;

* La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y

* la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

VII. - Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

I.º Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LRJS;

IIº No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión;

IIIº El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo" y

IVº No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

VIII. -Por otro lado, si lo que se pretende en el recurso es el examen del derecho aplicado a través del art. 193.c) de la LRJS, deberá procederse a identificar la norma o normas sustantivas que se consideren infringidas en la resolución impugnada, así como su concreta influencia sobre los razonamientos jurídicos llevados a cabo por el Juez "a quo", a fin de intentar desvirtuar la certeza de los mismos.

IX. - La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

X. - En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

XI. - Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

XII.- De la redacción propuesta se desprende la existencia, no de un hecho, sino de una conclusión valorativa de la parte, que, además, no indica los concretos informes médicos que literalmente debieran sustentar aquella redacción, sino que de forma genérica se remite a los que obran en el expediente administrativo a fin de que sea la Sala, la que escoja el documento/s médicos que sustente la redacción, lo que no es admisible suplantando con ello, la carga procesal que le corresponde a la parte.

XIII.- A mayor abundamiento, el hecho de que el actor, sin prestar servicios para la empresa demandada ACCIONA FACILITY SERVICES SA, ya sufriese en el 2014 de tres episodios de neumotorax, como se razonará en censura jurídica no contribuye a reforzar los argumentos del recurrente.

TERCERO. - 1. En el siguiente motivo del recurso, que por involuntario error lo basa en el apartado b) del artículo 193 LRJS, entendiendo que debe ser el apartado c) de aquel precepto el que se destina a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En síntesis, el recurrente, se limita a trascribir los dos preceptos que se mencionan.

2. La censura jurídica que se esgrime no puede ser estimada, partiendo de que el objeto de la controversia es la determinación de la calificación de la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado con fecha 17-10-2018, siendo los preceptos invocados como infringidos dirigidos al procedimiento sancionador y al valor de los hechos, que no valoraciones, percibidos directamente por los Inspectores, lo que no es objeto de controversia, por lo que debe ser desestimado el presente motivo.

CUARTO. - 1. En el siguiente motivo, se entiende que al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, se aduce como infringido el artículo 157 de la LGSS.

En síntesis, se alega que, era otro de los hechos controvertidos, es decir, si considerar que el neumotorax sufrido por Edemiro en 2018 cuando prestaba sus servicios para Acciona, era considerado enfermedad profesional, según el citado precepto.

Esta parte, consideró que la enfermedad se encuadraba dentro de la exposición al polvo desprendido de los trabajadores de la minería, carbón, canterías e industrias de transformación, se encuadraría dentro del RD 1299/2006 de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, en el GRUPO 4: ENFERMEDADES PROFESIONALES POR INHALACION DE SUSTANCIAS Y AGENTES NO COMPRENDIDOS EN OTROS APARTADOS. 4 A01 SILICOSIS, 1.1 Agente polvo de sílice libre, 1.1.1 subagente silicosis.

El citado precepto determina que la enfermedad profesional, sería " la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Si bien, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado los requisitos que debe de cumplirse para considerarse enfermedad profesional:

A) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencias del trabajo realizado por cuenta ajena

B) Que se trate de alguna de las actividades reglamentarias se determinan.

C) Y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

En el presente caso se cumplen los requisitos, puesto que el neumotorax objeto del procedimiento se causó en 2018 cuando prestaba sus servicios para Acciona, siendo que le sucedió cuando se encontraba prestando sus funciones de limpieza, y está provocado por la acción de elementos y sustancias que se determinen para la enfermedad como es trabajar sin las medidas preventivas suficientes cuando existe un riesgo la exposición al polvo de sílice, tal y como figura en el expediente administrativo, folio 97 y 100, informes de la Inspección de Trabajo donde analiza la exposición a riesgos y al polvo de sílice y cómo los EPIS proporcionado por la empresa, no eran las aptos.

Se prosigue reproduciendo el informe de la Inspección de Trabajo.

Se valora negativamente las periciales practicadas, la pericial de evaluación de riesgos por ser del 2020, mientras que la pericial medica, se empeñó en determinar que el neumotorax no es silicosis, pero esta parte lo que siempre ha manifestado que ese neumotorax se lo provoca la exposición prolongada al polvo de sílice sin las medidas de prevención adecuadas, lo que puede causar en el tiempo una silicosis, no que Edemiro tuviera una silicosis

2. El presente motivo debe ser rechazado, a la vista de los inmodificados hechos probados, y razonamiento llevado a cabo, entre otros, en el fundamento quinto de la recurrida:

* No ha quedado probado que el actor estuviese expuesto al polvo de silice ( " con ocasión de la ejecución de los trabajos descritos en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia, haya estado expuesto a polvo de sílice.")

* Lo que se basa en el hecho de que el actor, desarrollaba mientras estuvo vigente la relación laboral diferentes tareas de limpieza de maquinaria según las diferentes zonas de trabajo descritas en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia.

* Los trabajos de limpieza de las máquinas, equipos e instalaciones, siempre en parada, sin olvidar que la limpieza de las máquinas, equipos e instalaciones debía hacerse con frecuencia en húmedo o mediante aspiración y filtrado, evitando el soplado con aire comprimido.

* Se utilizaba las mascarillas FFP3, mismo filtro frente partículas (P3 R Marca 3M Modelo 5935/Modelo 2135), que fue entregado al actor al inicio de la relación laboral el día 11 de enero de 2018, según consta en el justificante de entrega de EPIS.

* La evaluación específica de riesgos por exposición a polvo respirable y sílice cristalina, según la norma UNE-EN 689:2019 exposición en el lugar de trabajo realizada por la empresa SEGUMAS GESTION SL el día 1 de septiembre de 2020 resulta que la exposición a polvo y sílice cristalina es conforme, esto es, que los niveles son adecuados.

* En contra del legítimo criterio del recurrente de derivar el neumotorax de la silicosis, el Magistrado de instancia, valora la pericial médica conforme a la sana crítica ( art. 348 LEC) , objetivamente más cualificada, llegando a la conclusión de que el neumotorax no guarda relación con la exposición al polvo de sílice, y ello por cuanto que el "neumotórax es una patología habitualmente espontánea o menos frecuente traumática (herida por arma de juego o arma blanca), consistente en la rotura de la pared pulmonar externa habitualmente por la existencia de zonas debilitadas (bullas) que se van dilatando progresivamente hasta su ruptura a veces sin necesidad de esfuerzo alguno, esto provoca la entrada brusca de aire del pulmón al espacio pleural, en el que en condiciones normales la presión es negativa permitiendo la expansión pulmonar, por este motivo el pulmón se retrae dejando de ser útil para la ventilación pulmonar", resultando relevante que el actor no ha sido diagnosticado previamente de silicosis (pericial médica).

* El recurrente, fue contratado el 23-02-2018 y cursó baja por IT el 17-10-2018, es decir, ocho meses de prestación de servicios. La silicosis es el resultado de una exposición prolongada en el tiempo, salvo el supuesto de silicosis aguda, la cual se puede presentar desde los 6 meses a 2 años de estar en contacto con niveles muy altos de sílice cristalina, lo cual no es el caso de autos, en cuanto que las mediciones efectuadas son correctas.

* Además, resulta que la enfermedad que sufre el actor no se contempla como enfermedad profesional en el cuadro de enfermedades descrito en el Real Decreto 1299/2006.

QUINTO. - 1. En el siguiente motivo de censura jurídica, de manera subsidiaria se alega la infracción del artículo 156 LGSS, considerando, en síntesis, que rechazando el neumotorax como causa directa del trabajo, si bien, como dice el Perito, de que aquella enfermedad ya la había padecido mi cliente en el 2014, de conformidad con el artículo 156.2. letra f) LGSS, " Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente."

2. La sentencia de instancia rechaza la aplicación del artículo 156.2.e) LGSS al no quedar probado el carácter " exclusivo" la ejecución del trabajo, recordando conforme a los principios de distribución de la carga de la prueba previstos en el art. 217.2 LEC, que le corresponde a dicha parte probar los elementos que conforman el accidente de trabajo, y entre ellos, no se prueba el nexo causal entre el trabajo y el neumotorax.

Se aduce, que la Inspección de Trabajo, declaro que hasta la fecha no se había acreditado aquella contingencia.

3. Cierto es, que el demandante, ha venido desarrollando su actividad laboral sin limitación alguna, pero igualmente es cierto, que, de existir previa enfermedad, como así se invoca, de conformidad con el actual 156.2.f LGSS 8/2015, sería considerado accidente de trabajo la agravación de la misma. Ahora bien, el afirmar que toda lesión que sufre el trabajador en la empresa constituye accidente de trabajo no está amparado por lo dispuesto en el apartado f) del apartado 2º del artículo 115 de la actual LGSS, al disponer que: "Tendrán la consideración de accidente de trabajo: Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente", supuesto muy frecuente, pero que exige que la agravación venga motivada por un auténtico accidente de trabajo entendido como lesión producida por una acción súbita ajena al cuerpo humano, y es donde radica la esencia de la controversia, es decir, en la existencia en sí mismo del accidente de trabajo, que es rechazada por la recurrida, conforme a los anteriores razonamientos.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.