Sentencia Social 160/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2822/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare que ha existido cesión ilegal de trabajadores, lo que apoya en que su verdadera empleadora, desde el inicio de la relación laboral y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas por parte de las empresas codemandadas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que hoy a pasado a denominarse Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. En base a dicha cesión ilegal, la trabajadora solicitaba su adscripción como personal indefinido de dicha Consejería, con los derechos legalmente establecidos, con contrato fijo a jornada completa por fraude de ley, con antigüedad de 26 de enero de 2011. A esta acción acumulaba la actora en su demanda otra de reclamación de cantidad por las diferencias entre los salarios percibidos y los que debería haber percibido de aplicarle el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía desde una anualidad anterior a la reclamación por un importe de 18146,47 € hasta fecha de sentencia firme y/o su regularización, más los intereses de mora correspondientes.

Al no estimarse la existencia de la cesión ilegal denunciada por la trabajadora, en la meritada sentencia se desestima también la acción de cantidad aparejada a la misma.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos.....:

" revoque la sentencia de instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 26/01/2011, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial). Así mismo, condene a las demandadas solidariamente a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde noviembre de 2018 a abril de 2022 por un importe de 53.167,55 €, más el 10% del interés anual, que a fecha de vista oral correspondería la suma de 10.755,01 €, o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral(indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo) y abonar solidariamente las cantidades por diferencias salariales proporcionales .

El Letrado de la Junta de Andalucía ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al estar dedicado el primer motivo del recurso a la revisión de hechos probados, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS resulta obligado recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

TERCERO.- La parte recurrente solicita en concreto:

A).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como noveno y para el que propone la siguiente redacción:

"La actora lleva prestando servicio ininterrumpidamente en el CEIP SEBASTIÁN DE CÓRDOBA de ÚBEDA, desde el curso escolar 2011 hasta la actualidad.

El Equipo Directivo (Director, Jefa de estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación( PT, AL, Orientador, Médico), y los Maestros Especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones del PTIS,(Profesional Técnico de Integración Social)." Prueba 37 (folio 1000 ramo pruebas actora).

Que la actora, " ha prestado sus servicios en dicho centro durante los siguientes periodos escolares durante los correspondientes días lectivos:

* Curso 2010/2011 desde el 26 de Enero a 22 de Junio de 2011.

* Curso 2011/2012 desde el 12 de Septiembre de 2011 hasta el 22 de Junio de 2012.

* Curso 2012/2013 desde el 10 de Septiembre de 2012 hasta el 21 de Junio de 2013.

* Curso 2013/2014 desde el 10 de Septiembre de 2013 hasta el 23 de Junio de 2014.

* Curso 2014/2015 desde el 10 de Septiembre de 2014 hasta el 22 de Junio de 2015.

* Curso 2015/2016 desde el 9 de Septiembre de 2015 hasta el 23 de Junio de 2016.

* Curso 2016/2017 desde el 12 de Septiembre de 2016 hasta el 22 de Junio de 2017.

* Curso 2017/2018 desde el 12 de Septiembre de 2017 hasta el 22 de Junio de 2018.

* Curso 2018/2019 desde el 10 de Septiembre de 2018 hasta el 22 de Junio de 2019.

* Curso 2019/2020 desde el 10 de Septiembre de 2019 hasta el 22 de Junio de 2020.

* Curso 2020/2021 desde el 10 de Septiembre de 2020 hasta la fecha de realización de este certificado. Prueba 38 (folio 1001 ramo pruebas actora).

-- Realiza las siguientes funciones en el centro:

"-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con NEE.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas asociales, comportamientos, autoalimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo personal cuando el alumnado lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación, para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social." Prueba 39 (folio 1002 ramo pruebas actora).

"El trabajador está registrado dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro ( según la normativa vigente llamado PTIS)."

Prueba 40 (folio 1003 ramo prueba actora).

"El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea el PTIS ( Profesión Técnico de Integración Social ), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Jaén, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía." Prueba 41 (folio 1004 ramo prueba actora).

"El centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, (Profesional Técnico de Integración Social), ajustándose éste a las necesidades del propio Centro y del alumnado con N.E.E. "Prueba 42 (folio 1005 ramo prueba actora).

"El control del cumplimento del horario de la jornada laboral del PTIS (Profesión Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria ( registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario-a, el cual realiza el control de absentismo del PTIS." Prueba 43 (folios desde 1006 ramo prueba actora).

Participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continúas reuniones: con las familias y con los distintos miembros del Equipo Docente del Centro ( maestros del PT y AL, Orientadores, Médicos, Tutores, maestros Especialistas, Equipo de Monitores,...)con el fin de llevar a cabo la programación establecida ( objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales)Prueba 45 (folio 1008

ramo prueba actora).

El Equipo Directivo (Director, Jefa de estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación( PT, AL, Orientador, Médico), y los Maestros Especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones del PTIS, (Profesional Técnico de Integración Social). Prueba 41 (folio 1008 ramo prueba actora).

Lo funda en los certificados aportados por la actora, (grupo de pruebas nº 37 a 46) certificados expedidos por el secretario y la dirección del CEIP SEBASTIAN DE CORDOBA de Úbeda (Jaén) (Folios 1000 a 1009 ramo pruebas actora) como autoridad pública ( art. 124.3 LOE)

Pues bien, es cierto que en otras sentencias dictadas por esta Sección de la Sala del TSJ de Granada hemos avalado la noción de documento público de los meritados certificados, subsumiéndolos en el artículo 317.5 LEC, el cual se refiere como documentos públicos a los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. Y ello, al amparo de lo dispuesto en el articulo 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial, que entre las competencias de la secretaría de este tipo de centros dice que se hallan las de dar fe de los acuerdos que se adopten por los órganos colegiados de gobierno de aquellos y la de expedir, con el visto bueno de la dirección, las certificaciones que soliciten las autoridades y las personas interesadas. Ahora bien, consideramos que debemos modificar este criterio, habiéndose dictado múltiples sentencias con posterioridad por esta Sala en las que se ha dicho que las certificaciones emitidas por el secretario con el visto bueno del Director, en relación a su valor probatorio, son comprensivas de declaraciones de conocimiento, cuyo contenido puede ser contradicho por otros medios probatorios. Pues bien, partiendo de que lo manifestado en dichas certificaciones no es incardinable en el art. 317 LEC y que está sometido a la libre valoración de la prueba, debemos estar al aceptable razonamiento realizado en instancia sobre el valor probatorio de las mismas, sin que pueda hablarse en absoluto de una arbitrariedad que nos permitan la revisión en esta sede de suplicación.

Por lo tanto, entendemos que debemos desestimar esta censura de hecho .

B).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo y para el que propone la siguiente redacción:

" En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería".

Lo funda el documento 17 de la actora. Página 8 del documento y 190 del índice del ramo de pruebas actora.

No debe aceptarse la reforma solicitada, que se corresponde con un contenido normativo publicado oficialmente y que puede ser tanto conocido como invocado a efectos de resolución del recurso interpuesto.

C) .- Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo primero, para el que propone la siguiente redacción:

" El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Ž48 €/mes (SB.-757Ž48 € Compl Categoría.-428Ž46 € Compl Puesto.- 246Ž77 € anual, Plus Convenio.- 274Ž85 € PPE-ADIC- 301Ž92 €) más complemento antigüedad de 34Ž65 por trienio más Compl Productividad. - 339,72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Ž3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía".

Lo funda en el doc. Nº 10 de la actora. Pág. 162 ramo de prueba actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 de la actora. Pág. 167 y ss ramo prueba actora, nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA.

No obstante, si bien la redacción propuesta responde a los documentos que se invocan, resulta innecesaria por cuanto la acción ejercitada de reclamación de cantidad depende de la estimación de la acción principal cesión ilegal, lo que como se argumentará en sede de censura jurídica, debe ser rechazado.

D).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo segundo, para el que propone la siguiente redacción:

"Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Jaén"

Lo funda en el Doc. 3 actora Pags. 3 a 6 ramo actora. RPT de centros públicos educativos.

Debe admitirse la reforma solicitada al corresponder efectivamente con el contenido de los documentos mencionados a efectos de revisión.

E).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo tercero, para el que propone la siguiente redacción:

"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002.

(documento nº 6 de la actora pags 25 a 84 ramo actora )

"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169Ž30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora pags 85 a 148 ramo prueba actora)".

Debe ser aceptada la reforma propuesta al corresponderse con el contenido objetivo de los documentos invocados a estos efectos en el que se contienen los particulares del Pliego de Clausulas Administrativas .

F).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo cuarto, para el que propone la siguiente redacción :

"Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía".

Lo funda en el doc. 19 de la actora. Págs. 570 y ss ramo prueba de la actora. Pag. 1 y 2 del documento.

No es adecuada la práctica de la modificación solicitada en el relato de hechos probados, al tratarse de un elemento de carácter normativo que puede ser conocido e invocado a efectos del recurso.

G).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal decimo quinto, para el que propone la siguiente redacción:

" La actora está en posesión de Maestra Especialista en Educación Infantil y Certificado de Profesionalidad de SSCE0112 (Atención al alumnado con necesidades educativas especiales ACNEE, en Centros Educativos) regulado por el Real Decreto 625/2013 ".

" Invoca para ello dentro de la prueba nº 36 de actora, Certificado de profesionalidad que figura en el folio 999 ramo pruebas actora .

Debe aceptarse igualmente la modificación solicitada, al corresponderse con el contenido del documento que se invoca a estos efectos.

H).-. Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo sexto, para el que propone la siguiente redacción:

"Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación".

Lo funda en el ramo de prueba (Doc. 9 págs. 156 y ss. actora. Pág. 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS).

No debe darse lugar a la reforma solicitada al contener una básica valoración jurídica cuyo lugar adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

I).-Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

"Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales"

Lo funda en el Doc. 26 págs. 836 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas.

Debe rechazarse la modificación solicitada al aparecer referida a una categoría profesional distinta de la reclamada por la actora, conteniendo además una conclusión que cabría extraer en su caso del documento mencionado tomado en su conjunto y no de los aspectos concretos del mismo que se consideren adecuados al interés de la parte.

J).-Se solicita que se suprima del hecho declarado probado cuarto la frase en la que consta que:

"1.- "...asimismo, fija su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio..."

Lo que funda del contenido de la documental de la actora ya alegado con anterioridad, en concreto de la Prueba 42 y 43 (folio 1005 y 1006 ramo pruebas actora) ya argumentadas anteriormente. Bastando remitirnos a la fundamentación que hemos dado para desestimar el epígrafe A) anterior para llegar a la misma conclusión desestimatoria de esta petición de revisión de hechos probados.

K).- Se solicita que se suprima del hecho probado cuarto el siguiente párrafo :

1.-"Ni la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía a través del Centro Educativo donde la actora ha prestado servicios ni la Agencia Publica de Educación y Formación consta (según prueba aportada) han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, ni controlado cuestiones relativas a las ausencias, permisos, bajas, ni han controlado la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, incluida la materia de prevención de riesgos laborales"

Invoca para ello la Prueba 36, 37 y 43 (folio 999, 1000 y 1006 ramo actora) ya argumentadas anteriormente, el que la titulación de la actora ha sido proporcionada por la Junta de Andalucía como se desprende del Certificado de Profesionalidad (prueba 36 folio 999 ramo actora).

Así mismo, la prueba nº 37 y 43 (folio 1000 y 1006 ramo actora), también citada anteriormente para certifica por el centro educativo que son ellos los que establecen el horario laboral de la actora y dirigen y coordinan en exclusiva las funciones de la actora.

Pero esta última supresión no pueden prosperar ,dado que ello supondría sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia ,de un modo que, conforme hemos visto al resolver la primera censura de hecho ,no es posible.

CUARTO.- En el primer motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia que la sentencia recurrida incurre en infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo STS 539/2021 de 18 de mayo de 2021 (rcud 646/2019); ( STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

La parte recurrente realiza un alegato que termina con la petición de que se revoque la sentencia de instancia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial) y antigüedad desde el 26 de enero de 2011 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; y ello por aplicación del art. 43 ET. De forma muy sintética, pero centrándonos en lo realmente relevante a los efectos pretendidos, lo que el recurso sostiene es que la demandante sí ha sido, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral objeto de este proceso, sometida a una cesión ilegal, por cuanto la verdadera empleadora habría sido la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y no las sucesivas empresas concesionarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales que formalmente han ido contratando a aquella.

Comenzaremos haciendo constar que el monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Por otro lado, la Consejería demandada es la titular de los centros públicos docentes en los que la demandante ha venido prestando sus servicios y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar a los mismos de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería demandada, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

Dicho lo anterior, el principal precepto a tener en cuenta para resolver esta litis es el contenido en el apartado 2 del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, el cual define la cesión ilegal en los siguientes términos: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Para la resolución del presente recurso se va a seguir la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de fechas 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020), 7-02-2022 (rcud 175/2020), 15-03-2023 (rcud 3390/2020) seguidas en las mas reciente de 12 -12-2023 (rcud 169/2022) recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), en aras del respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

Dicho cambio de criterio no conculca el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley, por los siguientes motivos:

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: "es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, "es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada" ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, "lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales" ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)".

Pues bien, como ya se ha avanzado, el cambio de criterio de esta Sala viene originado por la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación en las sentencias reseñadas y ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicha reiterada línea jurisprudencial dio lugar a que se convocase la Sala General de este TSJA, sede de Granada, a fin de fijar la postura de esta Sala de lo Social, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC) .

La presente controversia, como queda expuesto y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos de seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE) , como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) . Y todo ello con el fin de "evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores", afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 147) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

Por ello insistimos que para resolver esta cuestión entendemos aplicable la jurisprudencia reflejada en las recientes sentencias del Tribunal Supremo recaídas con ocasión del trabajo prestado por el personal técnico en integración social (monitores de educación especial) en virtud de contratas administrativas del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales, supuesto que insistimos se vuelve a dar en el caso que ahora nos ocupa con parámetros muy semejantes.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30/2022 de 12 enero, se ha dicho lo siguiente:

"2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 (RJ 2016, 4282)). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (RJ 2012, 8551 ) ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 (RJ 2016, 5448)).

CUARTO.-

1.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida. En efecto, en el presente caso la prestación de servicios de la trabajadora se había vinculado a el cumplimiento de un contrato administrativo que su empresa había formalizado con la Junta de Andalucía. Dicha contrata se desarrollaba en los términos que han quedado establecidos, como hechos probados, en el relato histórico de la sentencia de instancia.

Destaca el hecho de que los trabajadores de la contratista y, en concreto, la demandante en este asunto, prestaba servicios como auxiliar técnico educativo realizando funciones exclusivamente relacionadas con el objeto de su prestación de servicios como monitora de educación especial, en el marco de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Ha quedado acreditado que la empresa contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que la empresa entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia...etc. Igualmente es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo Finalmente, también es relevante el que fuera la UTE FEMAPIC la encargada de formar a sus trabajadores. Consta, igualmente que la empresa ha impartido un curso de primeros auxilios, y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones.

No puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora......"

En el caso que ahora nos ocupa, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, llegamos a la conclusión de que el recurso como se adelanto debe ser desestimado. Y es que de dichos hechos se deduce que las empresas contratistas del servicio en el que la actora ha venido trabajando como Técnico de Integración Social (antes monitor de educación especial) han ejercido actividades propias de quien dirige y organiza el trabajo de sus empleados. En efecto, la actora ha venido percibiendo sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios, controlando la asistencia y horario prestado por la misma, así la Fundación SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, de su puño y letra, donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, aportados por la empresa con carácter previo a la vista, partes de ejecución; La actora elaboraba los denominados "Cuadernos de Trabajo", y describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU. La coordinadora del servicio en la provincia en la empresa Fundación Samu la Sr. Sabino se desplazaba al centro escolar donde la actora u otros trabajadores prestaban servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora y atender sus necesidades; tras la declaración de estado de alarma no ha efectuado las visitas presenciales, iniciándose nuevamente en marzo de 2022 Por otro lado, las empresas para las que la demandante ha prestado servicios, son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, le han facilitado el material fungible que ha precisado y siempre que lo ha solicitado. Además la empresa adjudicataria es la encargada de autorizar las ausencias, permisos y posibles bajas de la demandante, así como resolver cualquier gestión relativa a su relación laboral . Las funciones desarrolladas por la demandante se han ajustado al pliego de condiciones de la adjudicación del servicio, sin que conste el desarrollo de funciones educativas, sino solo funciones de apoyo o auxiliar , no pudiéndosele atribuir por ende la condición de profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como si es la profesora a la que asiste ( art 4, 14, 16, 24, 72,y 74 de la LO 2/2006 de 3 de mayo de educación entonces vigente), no siendo óbice a esta conclusión de inexistencia de cesión ilegal ,el hecho de que las funciones de la demandante deban ser articuladas en su desarrollo con el personal del centro, así como que su práctica deba desplegarse en el propio centro educativo y dentro del horario escolar , ya que la demandante como razona la Magistrada de instancia no puede tener otro horario que el que tenga el centro y el alumnado con necesidades educativas especiales ,ni otro periodo vacacional al del propio centro así como que los partes horarios se firman en el centro ,ya que el efectivo control de la asistencia y las consecuencias de un eventual incumplimiento lo tiene la empresa empleadora adjudicataria del servicio, única con facultades disciplinarias sobre la demandante.

Así las cosas, aplicando a esta relación de hechos probados la jurisprudencia antes expuesta, consideramos que hemos de cambiar el criterio que esta Sala sostenía antes de la misma y negar que estemos ante un supuesto de cesión ilícita de trabajadores y sí ante un supuesto de descentralización legal por parte de una Administración Pública a favor de empresas con existencia, no meramente aparente, sino real, que ejercen un auténtico poder directivo y organizativo del trabajo prestado por la trabajadora hoy recurrente. Estamos ante un supuesto a la vista del relato de hechos probados en que resulta de aplicación reiteramos la STS 30/ 2022 de 12 de enero (rcud 1903/2020) que estima el recurso de la Junta de Andalucía y descarta la existencia de cesión ilegal pues la contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que ejercía sobre la trabajadora control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales. Asimismo, contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo, y era la encargada de formar a sus trabajadores, pronunciándose en los mismos términos las SSTS 33/2022 de 13 enero (rcud. 2715/2020); 59/2022 de 25 enero (rcud. 553/2020); 115/2022 de 7 febrero (rcud. 175/2020); 322/2022 de 6 abril (rcud. 2524/2019); 471/2022 de 24 mayo (rcud. 694/2020) que estiman los recursos formalizados frente a sentencias que habían considerado concurrente la cesión ilegal.

QUINTO.- Se alega igualmente en el recurso que incurre la sentencia recurrida en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002), en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se invoca también la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013, ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 sobre intereses de mora anuales y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art 43.4 ET, en cuanto a la acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por la demandante por la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 26 de enero de 2011 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato de la actora en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET) .

No obstante, la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la existencia de cesión ilegal por parte de la empleadora en favor de la Consejería demandada conlleva el rechazo de la reclamación de abono de diferencias salariales, basada en la aplicación del convenio colectivo que regula al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, debiendo por tanto mantenerse la retribución que la actora viene percibiendo en virtud de la aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad. Así las cosas no corresponde sino desestimar este último motivo, que aparece basado en consideraciones jurídicas acerca de la situación de la trabajadora en las entidades codemandadas derivadas de una situación de cesión ilegal de trabajadores y fraude por no aplicación de las normas propias del Convenio aplicable al personal laboral de la Consejería, que no ha sido apreciada en las presentes actuaciones.