Sentencia Social 2906/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4239/2021 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO: 1.Frente a la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la demanda, se alzan en suplicación las empresas actora y demandada, la primera articulando su recurso alegando la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, y la segunda mediante recurso redactado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, al solicitar la revisión de hechos probados, e igualmente pretendiendo la censura jurídica de dicha sentencia.

2. Con carácter previo deben resolverse diversas cuestiones suscitadas en el recurso de las empresas ABB Power Grids Spain SAU y Asea Brown Boveri SA y en el escrito de impugnación del trabajador señor Sebastián.

En primer lugar, se alude por las recurrentes a la existencia de un supuesto de sucesión procesal y de transmisión del objeto litigioso, al haber sido adquiridos todos los activos y pasivos de la sociedad Asea Brown Boveri SA por ABB Power Grids Spain SAU, cuestión que no consta relacionada en los hechos probados y que no ha sido proveída de forma expresa por el juzgado de instancia, si bien, de resultar acreditada dicha transmisión, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 17 de la LEC.

En segundo lugar, en el escrito de recurso se realizan una serie de alegaciones bajo la mención de "avance de los motivos que se articulan y síntesis del objeto de nuestro recurso", efectuadas al margen de la concreción y argumentación de los motivos que lo fundamentan, lo que debe ser rechazado por no ajustarse su aportación a ninguno de los motivos de impugnación de la sentencia referidos en el indicado artículo 193 de la ley procesal laboral, consideración igualmente acogida en las sentencias del TSJ de Cataluña de 19.6.98 y 11.12.97, al no tener en cuenta tales antecedentes "... por no constituir, conforme a lo prevenido por el artículo 191 objeto de la suplicación ni cumplir en su formulación con las exigencias que determina el siguiente artículo 194, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral ha de privárseles de todo valor o trascendencia, teniéndolos a todos los efectos por no puestos...".

3. Por lo que hace el escrito de impugnación del trabajador demandado, en el mismo se alega como cuestión previa la existencia de fraude al proceso, por alteración de la relación jurídico procesal, al entender que la recurrente ABB es parte demandada en el presente procedimiento, al haberlo sido por la empresa principal CENTRALES NUCLEARES ALMARAZ TRILLO A.I.E. (en adelante CNAT) al impugnar la solidaridad establecida en la resolución administrativa del recargo de prestaciones, resolución que habría obtenido firmeza para ABB, tal y como se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia, al afirmar que el recargo es firme respecto de la codemandada ABB, al haber sido archivada la demanda presentada en su día contra la misma resolución. No siendo por ello objeto del procedimiento el recargo que la resolución impone a dicha empresa, aquel debe ser mantenido siempre e inadmitido su recurso que pretende su anulación total.

Al respecto, el artículo 17.6 de la LRJS establece que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores", de lo que cabe deducir que la legitimación para recurrir exige haber sido afectado desfavorablemente por la resolución judicial, esto es sufrir una afectación o gravamen directo (aquel que afecta a la parte dispositiva) o indirecto (aquel que se verifica sobre la totalidad de la sentencia, incluyendo hechos probados y fundamentos de derecho).

En el presente caso, con independencia de que por parte de la codemandada ABB no se hubiere recurrido frente a la resolución administrativa que le impuso el recargo de prestaciones, lo cierto es que la misma fue impugnada judicialmente por otra de las empresas afectadas por dicho recargo, debatiéndose en el acto del juicio no sólo la inicialmente cuestionada solidaridad en el citado recargo, si no principalmente el fondo del asunto, en cuanto al incumplimiento de medidas de seguridad por parte de ambas empresas que justifica su imposición, por lo que la desestimación de la demanda y la ratificación de la resolución impugnada en su integridad, produce un evidente perjuicio para la codemandada ABB derivado del propio fallo de la sentencia, procediendo por tanto reconocerle legitimación para la interposición del recurso de suplicación que nos ocupa.

SEGUNDO: 1. Desestimada la revisión de la inadmisión del recurso interpuesto por las empresas ABB, en su primer motivo, articulado al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicitaron las siguientes modificaciones del relato fáctico:

-Adición de un nuevo hecho probado con el número séptimo, con base en lo dispuesto en los folios 279 a 283, proponiendo la siguiente redacción:

"7º.- En fecha 16 de septiembre de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Guadalajara dictó auto en las Diligencias Previas 1990/2015 por el que acordó el sobreseimiento provisional de la causa en los siguientes términos:

"b.- El trabajador accidentado tenía experiencia en el puesto y era sabedor de los riesgos del mismo -era el quinto año que iba a los trabajos de recarga de la Central Nuclear de Trillo y le constan acciones formativas tanto de riesgos asociados a los trabajos de montaje electromecánico en R427 como de información del plan de prevención específico, evaluación específica, plan de emergencias, riesgos asociados a concurrencia de actividades, y medidas de prevención y protección, para los trabajos de montaje electromecánico en R427-. Al trabajador se le había hecho entrega de casco de seguridad, gafas de protección, pantalla de soldadura, mascarilla, protectores auditivos, arnés de seguridad con cuerda de vida, guantes, ropa ignífuga y antiestática y calzado de seguridad.

c.- Todo apunta a que lo ocurrido fue un evento imprevisible. Según las conclusiones del informe del ingeniero industrial Damaso: (...) el trabajo se realizó en condiciones de seguridad estándares en la industria. La borna de baja tensión se había puesto a tierra a través de las barras de generación. Desde el momento en que se había procedido al descargo, el transformador había quedado como un cuerpo inerte, sin tensión y sin estar conectado a ninguna fuente externa de electricidad. Para la realización de determinados trabajos es necesario retirar las tierras. La puesta en marcha de las motobombas no supuso volver a conectar el transformador, se trata de un simple accesorio para cuyo funcionamiento no es necesario reconectar el transformador. La puesta en marcha de las motobombas no supuso, bajo ningún concepto, modificación de las condiciones de descargo. Al no modificarse las condiciones de descargo, no era necesario volver a comprobar la ausencia de tensión. La descarga que se puede producir por carga electrostática no es, según indican las normas, nocivas para el cuerpo humano. En cualquier caso, una eventual descarga importante producida por la carga electrostática producida por la puesta en marcha de las motobombas, es un fenómeno desconocido en la industria y, por supuesto, desconocido por autor de este informe que no habría actuado de forma diferente a con lo hizo ABB en este caso. Nos enfrentamos, pues, a un evento claramente imprevisible".

-Modificación del hecho probado octavo, con base en los folios 284 a 291, proponiendo la siguiente redacción:

"En fecha 8-5-2019 se dictó Auto por la Audiencia Provincial de Guadalajara confirmando el indicado Auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara dictado en las Diligencias Previas 1990/2015, en los siguientes términos:

Sentado lo anterior, lo cierto es que esta Sala no advierte en el recurso suscitado motivo alguno en virtud del cual deba de alterarse lo resuelto por el Juez de Instrucción, pues no se desprende que su decisión sea equivocada o errónea a tenor de lo informado por la Inspección de Trabajo y el Informe pericial aportado, participando, en este sentido de lo manifestado por el Ministerio Fiscal cuando dice que:

"El acta de la Inspección establece como causa material del accidente el contacto eléctrico indirecto que se produjo por la presencia de tensión en la borna de baja tensión después de la puesta en marcha de las motobombas de refrigeración, no habiéndose procedido a verificar la ausencia de tensión. De la instrucción de la causa queda nuestro entender acreditado que ninguno de los investigados se representó como cierto y ni siquiera probable la presencia de una situación de peligro derivada de la presencia de tensión en la borna de baja tensión siendo esta una circunstancia imprevisible a la vista del procedimiento seguido (que se detalla en el folio 43 acta de la inspección de Trabajo) y que en consecuencia no es imputable a los investigados"

En efecto, la Inspección de Trabajo nos dice en su informe que la causa del accidente es: "El accidente de trabajo se produce como consecuencia de un contacto eléctrico indirecto que se produce por presencia de tensión en la boina de baja tensión después de la puesta en marcha de la motobomba de refrigeración. La puesta en marcha de las motobombas, y los ensayos realizados, modifican las circunstancias iniciales tras el descargo y la autorización de trabajo, sin que tras las mismas se procediera a realizar una nueva verificación de ausencia de tensión en las bornas de baja tensión y sin que las mismas estuvieran puestas a tierra", remitiéndose al real decreto 614/2001, apartado A.1 del anexo II; sin embargo, de lo actuado e informado por la pericial aportada, que exista infracción laboral, no significa que ello comporte la comisión de un ilícito penal, como sucede en este caso, pues no se ha demostrado indiciariamente la conducta que se puede imputar a los denunciados como constitutivos del ilícito y en relación con el accidente, sin que ello prejuzgue, en modo alguno lo que pueda resultar y ser exigible en el ámbito sancionador."

2. Las modificaciones interesadas del relato fáctico deben ser desestimadas por innecesarias, habida cuenta que las mismas se basan en las resoluciones judiciales del procedimiento penal que obran aportadas a las actuaciones, y que expresamente han sido relacionadas en la redacción original del hecho probado séptimo de la sentencia impugnada, en cuanto al auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucción Número 4 de Guadalajara y el auto por el que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Guadalajara, lo que permite a esta Sala su íntegra consulta y valoración.

TERCERO: 1. En cuanto a los motivos de censura jurídica, deben ser examinados de forma conjunta los motivos tercero y cuarto del recurso de las empresas ABB y el primer motivo de recurso de la empresa CNAT, por cuanto en todos ellos se discute la concurrencia de las infracciones de medidas de seguridad y de prevención laboral por parte de dichas empresas como fundamento de la imposición del recargo de prestaciones impugnado.

En concreto, por las empresas ABB se alegó en síntesis la infracción del artículo 53.2 de la LISOS, en relación con el artículo 164 de la LGSS, por cuanto al haber sido anulada el acta de infracción, no puede aplicarse la presunción de veracidad prevista en el primer artículo, por lo que no es posible que la sentencia que se dicte en sede de recargo de prestaciones se pueda apoyar en una resolución anulada, so pena de socavar, hasta hacerlo desaparecer, el principio de legalidad así como el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 24 de la CE. Por tanto en el presente caso, al haberse dictado una resolución en vía penal que determina la inexistencia del hecho, no puede imponerse recargo alguno a las empresas recurrentes, en aplicación igualmente de la jurisprudencia que reseña en su segundo motivo de censura jurídica, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada, estimando la demanda presentada por CNAT y declarando la nulidad del recargo impuesto a dicha empresa así como a ABB, por no ser ajustada a derecho, declarando la ausencia de infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales, habiéndose acreditado que el accidente de trabajo respondió a un hecho imprevisible.

Por su parte, la empresa CNAT alegó en su primer motivo de censura jurídica de la sentencia impugnada, la infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, del artículo 164 de la LGSS, vulnerando, asimismo, el artículo 1105 del Código Civil, por cuanto no puede tenerse en cuenta el acta de la Inspección de Trabajo al haber sido revocada en vía administrativa, mediante resolución de 17/12/2019 en la que se indicaba que la causa del accidente fue un evento imprevisible, por lo que no puede existir infracción normativa de prevención de riesgos laborales, al responder a un caso fortuito, por lo que en ningún caso debió confirmarse el recargo de prestaciones, y sin que a ello obste la doble naturaleza del recargo, como sanción y prestación, pues la empresa no debe asumir el coste de esa prestación adicional, pues ello requiere una conducta culpable y que el daño sea consecuencia de esa conducta, lo que no ha tenido lugar, por lo que debió estimarse la demanda y anularse la imposición del recargo de prestaciones con cargo a la empresa, y al no hacerlo así la sentencia recurrida, la misma merece ser revocada, previa estimación de dicho recurso.

2. En relación en primer lugar con la repercusión del dictado de un auto de sobreseimiento libre en el procedimiento penal respecto del accidente de trabajo que nos ocupa, debe recordarse que, con carácter general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la absolución de un delito por falta de prueba de su comisión no excluye la realidad de la producción de un accidente por la infracción de normas de seguridad laboral.

En efecto, como se expone en la STS de 30-03-2016 (rec. 13/2014), " ...la sentencia penal que absuelve a los administradores sociales de un delito contra la seguridad y salud de los trabajadores de los artículos 317 y 318 del Código Penal , funda la absolución en no haber quedado debidamente acreditados los hechos que se les imputaban, es decir, en la presunción de inocencia, pero el art. 86 LRJS habla de "sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo", lo que no ha acaecido en el presente caso en el que la absolución de un delito por falta de prueba de su comisión, no excluye la realidad de los hechos: la real producción de un accidente por la infracción de unas normas de seguridad. El que no se haya declarado la existencia de responsabilidad penal, no impide apreciar la concurrencia de la responsabilidad civil y prestacional que establece el artículo 123 (hoy 164) de la Ley General de la Seguridad Social que se regula por normas diferentes, dada la obligación contractual que tiene el patrono de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, lo que hace que la apreciación de la culpa se mida por otras reglas, como la del art. 96-2 de la L.R.J.S ., precepto que obliga al empresario a probar que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el riesgo y que tiene su antecedente en nuestra sentencia del Pleno de 30 de junio de 2010 (R. 4123/2008 ), reiterada por la de 4 de mayo de 2015 (R. 1281/2014 ), doctrina de la que se deriva que en esta materia no juega la presunción de inocencia que sirvió de base para absolver a los administradores de la recurrente.

Así lo tiene declarado esta Sala reiteradamente, bastando reproducir en términos literales nuestra sentencia de 27/09/2013 (Demanda de Revisión 30/12 ) que en un caso en todo semejante al actual, dice así:

"Pues bien, como ya hemos señalado en numerosas resoluciones (recientemente en el auto de 2/1/2012 -revisión nº 16/11-) "El art. 86-3 de la LPL da pie a la revisión cuando recaen sentencias absolutorias por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, pero estos pronunciamientos no se contienen en el auto de sobreseimiento provisional. Por ello, este documento no es útil, ni decisivo, para fundar la revisión, como tiene declarado esta Sala, incluso en supuestos de sentencias penales absolutorias por falta de prueba, por aplicarse la presunción de inocencia. En este sentido, en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2004 (Rec. 25/2002 ) sentamos la doctrina que aquí se reitera: "la mencionada sentencia no es hábil para abrir el cauce de la revisión, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 13-2-98 (rec. 3231/96), 25-1-99 (rec. 1138/98) y 10-12-02 (rec. 1108/01) entre las mas recientes) por las razones que pasamos a exponer: "Los presupuestos para que la sentencia dictada en el proceso penal resolviendo la cuestión prejudicial de tal naturaleza, actúe como motivo de revisión de la sentencia laboral, son, según prevé el art. 86.3 LPL , que la sentencia absolutoria penal sea debida a "inexistencia de hecho o por haber participado el sujeto en el mismo", lo que no acontece en el presente caso, en que ésta no vino determinada por dichas causas, sino por inexistencia de prueba suficiente sobre los hechos imputados; en definitiva, que la absolución penal se debió a la aplicación del principio de presunción de inocencia".

"Por ello, como se razona en la citada sentencia de 13-2-1998, la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido"; y que "este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en relación con la valoración de la prueba -con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil- ha sido proclamando en doctrina constante de este Tribunal Supremo (sentencias de 15 de junio de 1992 (rec. 442/91 ), y de 20 de junio de 1994 (rec. 1619/1993 ) entre otras); y ello, por cuanto, como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 24/1983 de 23 de febrero , 36/1985 de 8 de marzo y 62/1984 de 2 de mayo "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta".

"Consecuentemente, como la sentencia absolutoria no declara la inexistencia del hecho, ni la no participación del recurrente en el mismo, cual requiere el art. 86-3 de la LPL , sino que se funda en la falta de prueba concluyente sobre el modo y autoría, de los hechos, insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, es claro que no puede fundar la revisión interesada máxime cuando en el ámbito del contrato de trabajo la calificación de un hecho como constitutivo de un incumplimiento contractual se regula por normas distintas de las que contemplan la calificación de los delitos, siendo de aplicar también diferentes conceptos de culpa".

La expuesta doctrina resulta plenamente aplicable el presente caso, por cuanto el fundamento del auto de sobreseimiento libre que recayó en vía penal no radica en la inexistencia de las circunstancias que produjeron el accidente de trabajo ni en la falta de participación de las empresas demandadas, sino en la aplicación del principio de presunción de inocencia al no existir pruebas de cargo de suficiente entidad de las que derivar la responsabilidad de los representantes legales de las empresas demandadas, y así fue expresamente reconocido en el auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara que confirmó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al afirmar que "... no se ha demostrado indiciariamente la conducta que se puede imputar a los denunciados como constitutivos del ilícito y en relación con el accidente, sin que ello prejuzgue, en modo alguno lo que puede resultar y ser exigible en el ámbito sancionador".

En suma, el archivo de las actuaciones penales, al no basarse en la inexistencia del hecho o la falta de participación de las empresas, permite entrar a valorar las circunstancias concurrentes en la producción del accidente relacionadas con la falta de medidas de seguridad o de prevención laboral, lo que puede acarrear la imposición del recargo de prestaciones que nos ocupa, con independencia de que en el ámbito penal, en aplicación del principio de presunción de inocencia que no rige ante la jurisdicción social, se haya estimado la falta de responsabilidad de las empresas.

3. En cuanto a la repercusión de la anulación de la resolución sancionadora de 23/5/2016 de la Dirección Provincial de la Consejería de Economía, Empresa y Empleo de Guadalajara, por la resolución de 17/12/19 que estimó los recursos de alzada, en relación con la imposición del recargo de prestaciones a las recurrentes, debemos aplicar la doctrina jurisprudencial resumida en la sentencia de este TSJA, Sala de Granada, de 9/6/2022 (rec. 2606/21), para el caso de que haya sido dejada sin efecto el acta de infracción, en la que se expuso:

"....como recuerda STS 2.10.2000 que cita la sentencia de instancia, debe partirse, en primer lugar, de lo preceptuado en el art. 123 LGSS ( 164LGSS /2015) y de su interpretación jurisprudencial.

2.- En la citada clásica norma de nuestro ordenamiento de Seguridad Social, se establece en favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador", que tal responsabilidad del pago del recargo "recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla", y, como se declara expresamente, esta responsabilidad es "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8-cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones "es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción" ( art. 27.I Real Decreto 928/1998 de 14-V , Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

Y por su parte STS 14.9.2016 haciéndose eco de las también SSTS.de 13 marzo y 10 julio 2012 ( rcud. 3779/2010 y 2980/2011 , respectivamente), recuerda que la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social ( STC 21/2011 ). Si bien entendíamos que la indicada doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos.

Por ello, partiendo del mantenimiento del citado principio general de vinculación, en nuestras sentencias nos decantamos por confirmar las sentencias que, apartándose de lo resuelto en la sentencia que resolvía la impugnación de la sanción, contenían, no obstante, un pronunciamiento distinto pero exteriorizaban el fundamento de la conclusión contradictoria con una motivación detallada y suficientemente. De ahí que, por el contrario, rechazáramos la aplicación de forma automática del principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social seguido en materia de recargo.

4. El debate sobre la citada vinculación arranca de la confusión terminológica entre incumplimiento (concepto ínsito en el art. 123 LGSS ) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad".

Y por parte de esta Sala en su Sentencia de 24.10.2019 que también refiere la ahora recurrida, se hacía eco de la Sentencia de este mismo TSJ Andalucía Sala de Málaga, recaída en un supuesto en que el Acta de Infracción levantada por la ITSS había sido declarada nula de pleno derecho, razonando "...Dicho esto, en cuanto a las consecuencias que en este proceso de recargo ha de tener el hecho de que el citado acta de infracción fuese declarada nula de pleno derecho el 8-11-12, al haber sido nombrado el Inspector de Trabajo que la levantó Director General de Seguridad y Salud Laboral varios días antes, estamos plenamente de acuerdo con lo acordado por este mismo TSJ, Sala de Málaga, en su Sentencia núm. 1043/2015 de 18 junio (AS 2015\1837), según la cual: "Como bien sabe el recurrente, la cuestión del recargo combatido, impulsada de oficio por la autoridad laboral, es absolutamente independiente de la sanción que pudiera merecer la empresa por la infracción de medidas de seguridad, de manera que se configura como una situación autónoma con naturaleza, objetivos y fundamentos propios, al margen y con independencia de la dinámica de aquel documento por el que tienen inicio tanto el expediente sancionador como el de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Conforme al apartado 8 del artículo 7 (Medidas derivadas de la actuación inspectora) de la ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la autoridad (actuante) podrá instar del órgano administrativo competente la declaración de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por faltas de medidas de seguridad e higiene, sin que sea necesario que esa iniciativa tenga la forma de "acta de infracción". Por lo que parece claro que la declaración de nulidad del Acta de Infracción, que lo fue por defectuosa invocación de un precepto derogado, no puede arrastrar la consecuencia de que se anule la resolución administrativa que impone el recargo, máxime cuando, a diferencia de lo que mantiene el recurrente, este no tiene carácter de procedimiento sancionador, según se deduce de, entre otras, las sentencias del T.S. de 28 de junio de 2007 (RJ 2007, 7372 ) y de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 7122), pues "su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, esa potestad no se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo", por lo que es un procedimiento tripartito (Entidad Gestora, empresa/s, y trabajador accidentado), de lo que se deriva que cualquiera que sea la prueba que sirvió de base para el dictado de la resolución, será en juicio, caso de discrepancia con la resolución recurrida, donde las partes con intereses contrarios (empresa y trabajador) deberán proponer las que al derecho de cada uno corresponda, pues de mantenerse la tesis del recurrente se pondría en difícil situación al trabajador, que vería como se estimaba la demanda interpuesta por la empresa por motivos formales del expediente administrativo, pese a que quedara probada en el acto del juicio la infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad unidas causalmente con la producción del accidente de trabajo. Y de tales consideraciones se deriva la inaplicabilidad de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, dictada respecto de un expediente sancionador. En consecuencia con lo dicho, desestimamos este motivo."

Y ello tras recordar, que según "... el artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social : "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia."

De ahí que como consecuentemente se concluye por la STSJ Madrid de 2.2.2009 que también invoca la sentencia de instancia, el que el acta del expediente sancionador haya caducado como ahora es el caso, no es óbice para que el expediente de recargo de prestaciones pueda seguir su curso culminado con la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial en cuanto que es independiente y compatible con la responsabilidad administrativa siendo el único efecto vinculante para la jurisdicción social el de los hechos declarados probados firmes dimanantes de una sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. (...) litigio sobre recargo de prestaciones".

Con lo que a la vista de la expuesta doctrina cabe concluir ahora igualmente, que aún sin sanción administrativa por anulación de la resolución que la impuso, es posible imponer el recargo de prestaciones puesto que dicha ausencia no significa que el incumplimiento de la normativa de prevención haya dejado de existir, ni que la actuación inspectora deba perder su validez, dado que únicamente se ha producido en vía administrativa el archivo de las actuaciones seguidas por la presunta comisión de infracciones laborales, sin que por el contrario, exista una sentencia dictada por el orden contencioso administrativo que se pronuncie sobre la existencia o no de tales infracciones, única resolución que conforme a lo dispuesto en el artículo 42.5 de la LISOS, vincularía al orden jurisdiccional laboral a la hora de dilucidar la imposición del recargo de prestaciones, respecto de los hechos probados relativos a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales.

4. Hechas las salvedades anteriores, se denuncia por las recurrentes la infracción por aplicación indebida del artículo 164 de LGSS, por entender que en el presente caso no procede la imposición del recargo de prestaciones al no existir relación de causalidad entre el accidente de trabajo producido y la supuesta infracción por las empresas de normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Al respecto, el Tribunal Supremo, como se expone en la STSJA, Sala de Sevilla, de 6.2.2014, ha tratado reiteradamente los presupuestos para la imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad, y así, en sentencia de 16 de enero de 2006, con remisión a la de 30 de junio de 2003, después de descartar que sea aplicable la presunción de inocencia en el ámbito social de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador, añade que " desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en ... la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, ...permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Al margen de lo dicho, y como sigue diciendo la sentencia de esta Sala de Sevilla, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 se afirma que no puede olvidarse al respecto que el recargo ostenta un carácter sancionador y el precepto legal regulador de ese aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de marzo de 1997, 11 de julio del mismo año y 2 de octubre de 2000, tratándose el recargo de una pena o sanción que se añade a una propia prestación previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible en forma exclusiva a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 9 de febrero y 20 de mayo de 1994 ), y aunque se trata de una responsabilidad empresarial cuasiobjetiva, cuando la conducta del trabajador es prácticamente la única causante del evento dañoso, queda rota la indicada relación causal. En las indicadas nociones sigue insistiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001, en la que ha establecido lo siguiente: " La vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En definitiva, del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, interpretado con arreglo a esa doctrina, se extrae que son requisitos para la imposición de un recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de medidas de seguridad los siguientes:

a) Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

b) Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo.

c) Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada.

5. En el presente caso, del inmodificado ordinal cuarto del relato de hechos probados, redactado conforme a la propia acta de infracción de la Inspección de Trabajo y cuyas apreciaciones objetivas no se han visto afectadas por la anulación de la resolución sancionadora por motivos jurídicos, se deduce, por una parte, la producción de un accidente de trabajo en la persona del trabajador accidentado, consistente en un contacto eléctrico que sufrió en el dedo corazón de una mano, que generó las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, y por otra, la existencia de diversas infracciones de medidas de seguridad imputables a las empresas, consistentes en la falta de cumplimiento del procedimiento previsto para la revisión de los transformadores de potencia de la central nuclear de Trillo, y que en concreto, exigían como requisitos previos la comprobación de que el transformador se encontraba en posesión de descargo, la verificación de la ausencia de tensión en las bornas y la comprobación de que se encontraban conectados los dispositivos de puesta a tierra, así como su reposición para el caso de que hubieran sido quitados por cualquier causa.

Por el contrario, el día 19/5/2015, tras ponerse en marcha las motobombas por el equipo de trabajo conjunto formado por personal de las codemandadas, se encomendó al trabajador accidentado realizar una comprobación del nivel de aceite del transformador, sin que previamente hubieran sido repuestas las tomas de tierra ni comprobada la ausencia de tensión en las bornas, lo que provocó que entrara en contacto con la carga estática generada por el rozamiento del aceite durante el funcionamiento de las motobombas.

Por tanto, el accidente no puede atribuirse a un hecho fortuito o imprevisible como afirman la codemandadas, sino que obedeció a la falta del estricto cumplimiento del procedimiento de revisión de los transformadores de la central nuclear, ya que de haberse adoptado las medidas de precaución ya indicadas, cualquier tipo de carga eléctrica, tanto directa como indirecta, habría sido derivada a tierra o detectada antes de la manipulación de las bornas.

A mayor abundamiento, el plan de prevención para el mantenimiento del transformador de la empresa ABB contemplaba expresamente el riesgo de contacto eléctrico indirecto, estableciendo como medidas preventivas "guardar distancia de seguridad/puesta a tierra de los equipos", por lo que no sólo habrían de cumplirse tales medidas en relación con la posibilidad de una descarga directa procedente de la red eléctrica, sino que igualmente habrían de adoptarse en previsión de un riesgo de contacto eléctrico indirecto, lo que incluye todo tipo de cargas ajenas a la red eléctrica, como la carga estática generada por el funcionamiento de las motobombas.

Por todo ello debemos concluir, en la línea expuesta por la Inspección de Trabajo y acogida por la sentencia impugnada, que en la producción del accidente contribuyó de forma causal la falta de adopción por parte de las empresas de las medidas de seguridad necesarias respecto de la revisión de los transformadores de potencia, lo que de suyo infringió las exigencias legales previstas en los artículos 4.2.d) y 19 del ET, 14.2 de la LPRL y 2 y 4 del Real Decreto 614/2001 de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, que establece en el artículo cuarto que los trabajos se realizarán sin tensión, remitiéndose al Anexo II.

En suma, establecida como causa directa del accidente la falta de adopción de las medidas de seguridad adecuadas, resulta evidente que las empresas vulneraron la exigencia general prevista en el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de garantizar la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que ocasionó, en directa relación de causalidad, la lesión padecida por el trabajador y el devengo de las prestaciones de Seguridad Social, incurriéndose con ello en el supuesto previsto en el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo en consecuencia desestimarse en su integridad el recurso interpuesto por las empresas ABB y el primer motivo de censura jurídica de la empresa CNAT.

CUARTO: 1. Como segundo motivo de impugnación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegó la empresa CNAT la infracción del artículo 164 de la LGSS, en cuanto entiende que no procede la imposición del recargo a dicha empresa por solidaridad, por cuanto el mismo debe recaer únicamente sobre el empresario que infringe la normativa de seguridad que da lugar al accidente, y sin que ni del acta de infracción, ni en ninguna otra resolución, se establezca incumplimiento alguno en materia de prevención de riesgos imputable a dicha empresa.

En suma, la recurrente entiende que la fundamentación jurídica para la extensión de la responsabilidad en la sentencia es el artículo 42.3 de la LISOS y el artículo 24.3 de la LPRL, que no son de aplicación al presente supuesto.

2. En el presente caso consta acreditada la concurrencia en el centro de trabajo de varias empresas con responsabilidad en orden a la prevención de riesgos laborales, y así, el trabajador fallecido prestaba servicios para la empresa RECTIFICADOS Y CONTROL S.L., la cual había sido subcontratada por la contratista ABB para la realización de trabajos mecánicos incluidos dentro del encargo de revisión de transformadores encomendado por la empresa principal CNAT, encomienda que formaba parte de su propia actividad.

Pues bien, en estos casos, en los que en la prestación de servicios concurren contratas y subcontratas, la obligación de seguridad con carácter general sería compartida, pues siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tienen el deber de colaborar en la aplicación de las medidas de seguridad y salud ( Convenio OIT núm 155 art.17; Dir 89/391/CEE art.6.4).

En este sentido, la sentencia de este TSJA, Sala de Granada, nº 1681/16, indicaba que "En efecto, no cuestionándose que la obra responde a la propia actividad y que se lleva a cabo en un centro de trabajo suyo, resulta de aplicación el artículo 42.3 de la LISOS que establece que "La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal" y el 24.3 de la Ley de Prevención, según el cual "Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales".

Asimismo, la sentencia de dicha Sala de 27-4-2017, nº 1064/2017, rec. 430/2016, expuso que " como ha reiterado la doctrina y Jurisprudencia, al tratar del empresario infractor y los deberes derivados de la "coordinación de actividades empresariales" ex art. 24 LPRL , y en dicho sentido evoluciona la Jurisprudencia en las relaciones triangulares propias de la contrata o subcontrata en las que, al buscar la figura del "empresario infractor" nos encontramos con el problema de si dicha " obligación de garante" alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez". Como afirmó la posterior STS de 16 diciembre 1997, RCUD 136/1997 , recogiendo palabras de la anterior, "cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral... " y por ello en estos casos el empresario principal puede ser "empresario infractor" a efectos" del art. 123 LGSS . La STS de 5 mayo 1999, RCUD 3656/1997 , recogió en forma prácticamente literal estas ideas. Pero, dicho planteamiento interpretativo comienza a ser revisado por la STS de 22 noviembre 2002, RCUD 3904/2001 que, aun manteniendo la cita de los precedentes indicados, ciñe el debate a la aplicación de las reglas de los arts. 24 y 42,2 LPRL precepto este último "trasladado" ahora al art. 42,3 TRLISOS, la moderna Jurisprudencia, entre ellas la Sentencia de 26 de mayo de 2005, RCUD 3726/2004 , lo expresa con meridiana claridad cuando afirma que "la expresión que (en el art. 123,2º LGSS ) se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas". En palabras llanas, es el incumplimiento de los deberes derivados de la existencia de situaciones de coordinación de actividades empresariales el que justifica y establece el régimen de imposición del recargo de prestaciones. En resumen se dan todos los requisitos precisos para imponer el recargo al que se refiere éste recurso y que, como se dijo, responde a las conclusiones de la Jurisprudencia constante que interpreta el Art. 123 del R.D. 1/94, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS así como de la Directiva 89/391 de la CEE y Arts 14 y 15 de la LPRL 31/95, de 8 de Noviembre y del Art. 12.3 del RD 5/2000 de 4/8 sobre infracciones. Y en éste orden de cosas y que se plasman en las líneas generales referidas ha de concluirse que el recurso no podía alcanzar éxito y ello por cuanto las razones del Magistrado de Instancia son absolutamente correctas y acomodadas al ordenamiento jurídico. A más abundamiento, ésta Sala, en sentencias dictadas para supuestos como el presente, analizando las conductas individualizadas de las empresas (caso de contratas y subcontratas ) ha mantenido, desde la dictada en el Rollo 1274/2011 ,entre otras, que:

A)En orden a la responsabilidad ha de extenderse la responsabilidad del recargo a las dos empresas, contratista principal y subcontratista de las que dependía el trabajador, encargados de la ejecución y vigilancia de la obra pues, desde el momento que una y otra tienen deuda de seguridad para con su trabajador, están obligadas a "coordinar" sus esfuerzos para procurar la indemnidad de aquel. (...).

B) La principal se obliga, según quien recurre, a proporcionar los medios de seguridad pero ello no excluye a la empresa subcontratada , en cuyo ámbito subjetivo se encuentre el trabajador, a velar por la protección de su personal. De tal suerte que sus operarios, de no estar en condiciones de llevar a cabo una labor con las máximas garantías o ajenos a riesgos, no deben trabajar.

C) Tanto la principal como la subcontratista tenían/ o debían tener en la obra encargados o, cuando menos, jefes de equipo, obligados a supervisar los trabajos y las medidas de seguridad a que vienen obligados".

Pues bien, en el presente caso ha de partirse de la exigencia legal de que el deber de coordinación de medidas de prevención de las empresas principal y subcontratada obligaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LPRL, a la primera a supervisar el cumplimiento de las medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales en la ejecución de los trabajos de revisión de los transformadores encomendados a la subcontrata, sin que pueda atribuirse en exclusiva a esta última dicha responsabilidad, habida cuenta que las tareas a ejecutar formaban parte de la propia actividad de la empresa principal y se desarrollaban en sus propias instalaciones, lo que conduce en suma a la desestimación del motivo que nos ocupa y al recurso de la empresa CNAT.

QUINTO: El artículo 235 de la LRJS consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, que incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la LRJS que, respecto de los honorarios del Abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 € en los recursos de suplicación.

Los motivos ya expuestos de desestimación de los presentes recursos determinan la imposición de costas a las recurrentes, que, por importe de honorarios de los letrados impugnantes, se establecen en 600 € para CNAT (una impugnación) y 1.200 € para ABB (dos impugnaciones).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,