Sentencia Social 869/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 453/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare que ha existido cesión ilegal de trabajadores, lo que apoya en que su verdadera empleadora, desde el inicio de la relación laboral y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas por parte de las empresas codemandadas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. En base a dicha cesión ilegal, la trabajadora solicitaba su adscripción como personal indefinido de dicha Consejería, con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 1 de octubre de 2007. A esta acción acumulaba la actora en su demanda otra de reclamación de cantidad por las diferencias entre los salarios percibidos y los que debería haber percibido de aplicarle el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía desde una anualidad anterior a la fecha de la demanda y hasta la fecha de sentencia firme, más los intereses de mora correspondientes.

Al no estimarse la existencia de la cesión ilegal denunciada por la trabajadora, en la meritada sentencia se desestima también la acción de cantidad aparejada a la misma.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos:

a) Tenga por presentado en tiempo y forma Recurso de Suplicación.

b) Reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción alegada en el Motivo Primero del Recurso, o subsidiariamente resuelva esa Ilma. Sala, por economía procesal, revocando la sentencia de instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 1/10/2007, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial). Así mismo, condene a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y a las codemandadas solidariamente a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde junio 2016 a febrero de 2021 por un importe de 79.445,23 €., más el 10% del interés anual, que a fecha de vista oral correspondería la suma de 21.907,50€, o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales junto al resto de codemandadas.

c) Estime la Adición, supresión y/o Modificación de Hechos Declarados Probados alegados en el Motivo Segundo de este Recurso".

La Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y Atlas Servicios Empresariales, SA han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, se aduce en el recurso que la sentencia de instancia habría incurrido en un vicio de nulidad de los previstos en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto se dice que habría infringido el artículo 24 de la Constitución Española, en concurrencia con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 218, 317 y 319 de la LEC. La infracción de dichos preceptos se pone en relación con la de los art. 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y arts. 70 y 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial.

Pues bien, el artículo 24 CE garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Los artículos 97.2 LRJS y 218 LEC se refieren a la forma que deben tener las sentencias, el primero, en el ámbito laboral y, el segundo, con carácter general, las cuales deben ser exhaustivas y congruentes. Por lo que se refiere a los artículos 317 y 319 de la LEC regulan el concepto de documento público y su valor probatorio.

Por otro lado, el artículo 132 L.O 6/2006 regula las competencias del Director o Directora de los centros educativos. Por su parte, el Decreto 328/2010 regula las competencias de la Secretaria de los centros a los que se refiere.

Pues bien, el art. 193 a) de la LRJS tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, los cuales se pueden sintetizar en tres puntos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Según el Tribunal Constitucional en Sentencia 9/1997, de 14 enero (RTC 1997\9) (con cita de SSTC 154/1991 [ RTC 1991\154], 366/1993 [ RTC 1993\366] y 18/1995 [ RTC 1995\18] entre otras), ha señalado "que la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE no nace de la simple infracción de los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales".

Pero la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda que "l a nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada."

En el caso que ahora, en el recurso se argumenta, en síntesis, que el hecho de que el Magistrado a quo no haya otorgado a los certificados emitidos por el Secretario de los centros educativos en los que ha venido prestando servicios la trabajadora recurrente, los cuales llevan el visto bueno de los Directores correspondientes, el valor de documento público del art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, le ha causado indefensión. Y este posible vicio relativo al hecho de no haber apreciado aquel la prueba practicada en el sentido pretendido por el recurrente, puede tener su encaje bien en el apartado c) del art. 193LRJS, que regula la posible censura jurídica a la sentencia de instancia, bien en el apartado b) del mismo artículo, relativo a la posible rectificación de hechos probados; pero no en el apartado a), pues no existe una falta de motivación, dado que en la sentencia se explica la causa por la que se ha negado todo valor probatorio a dichos documentos, en concreto, se señala que el motivo es que son meras testificales documentadas, no ratificadas en el acto del juicio.

En base a lo anterior, desestimamos este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitada en el recurso, hemos de partir de la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta materia, resumida, entre otras, en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 (RJ 2016, 2223) [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5871) [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 (RJ 2019, 1661) [ROJ: STS 1554/2019]. Según esta doctrina, el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

La parte recurrente solicita en concreto:

1.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo segundo, para el que propone la siguiente redacción: "12º. - La actora ha prestado servicio en el centro educativo CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén) desde el curso escolar 2007/2008 al 2014/2015 a la actualidad. (doc. 37 actora. Página 1016 ramo actora)

El equipo Directivo, junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social) en el CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén) (doc. 40 actora. Página 1020 ramo actora).

El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén) (doc. 42 actora. Página 1022 y doc. 48 actora Pag. 1029 ramo actora) Junto con la prueba nº. 52 hoja de firmas (página 1033 a 1039 ramo actora).

El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Jaén, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén). (Doc. 46 actora. Pág. 1027 ramo actora).

"Realiza las siguientes funciones en el centro:

-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto-alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social". (Doc. 38 actora. Página 1017 ramo actora)

"Está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS). CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén)"

(doc. 39 actora Pag. 1019 y doc. 45 actora Pag. 1026 ramo actora). Junto con el doc. 51 pag. 1032 ramo actora).

"El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE. CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén)" (doc. 44 actora Pag. 1025 ramo actora).

"Participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones: con la familia y con los distintos miembros del Equipo Docente del Centro (maestros de PT y AL, Orientadores, Médicos, Tutores, maestros Especialistas, Equipo de Monitores...), con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales). CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén)" (doc. 43 actora Pag. 1023 y doc. 47 actora Pag. 1028 ramo actora).

"Participa en todas las actividades complementarias que se desarrollan en el centro. CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén)" (doc. 41 actora Pag. 1021 y doc. 49 actora Pag. 1030 ramo actora).

Lo funda en los certificados aportados por la actora, grupo de pruebas de la actora, documentos 37 a 49, certificados expedidos por la secretaria y V°B° de la directora del CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 (Jaén) como autoridades públicas ( art. 124.3 LOE)

Pues bien, es cierto que en otras sentencias dictadas por esta Sección de la Sala del TSJ de Granada hemos avalado la noción de documento púclico de los meritados certificados, subsumiéndolos en el artículo 317.5 LEC, el cual se refiere como documentos públicos a los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. Y ello, al amparo de lo dispuesto en el articulo 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial, que entre las competencias de la secretaría de este tipo de centros dice que se hallan las de dar fe de los acuerdos que se adopten por los órganos colegiados de gobierno de aquellos y la de expedir, con el visto bueno de la dirección, las certificaciones que soliciten las autoridades y las personas interesadas. Ahora bien, consideramos que debemos modificar este criterio, habiéndose dictado múltiples sentencias con posterioridad por esta Sala en las que se ha dicho que las certificaciones emitidas por el secretario con el visto bueno del Director, en relación a su valor probatorio, son comprensivas de declaraciones de conocimiento, cuyo contenido puede ser contradicho por otros medios probatorios. Pues bien, partiendo de que lo manifestado en dichas certificaciones no es incardinable en el art. 317 LEC y que está sometido a la libre valoración de la prueba, debemos estar al aceptable razonamiento realizado en instancia sobre el valor probatorio de las mismas, sin que pueda hablarse en absoluto de una arbitrariedad que nos permitan la revisión en esta sede de suplicación.

Por lo tanto, entendemos que debemos desestimar este motivo.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo tercero, para el que propone la siguiente redacción: " 13º.- En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería".

Lo funda el documento 17 de la actora. Página 8 del documento y 190 del índice del ramo de prueba actora.

Se rechaza esta modificación propuesta, porque uno de los requisitos de toda pretensión revisoria es que la modificación o adición que se pretenda sea trascendente a los efectos del fallo, por lo que ha de rechazarse de plano si resulta inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (entre las recientes, SSTS 08/03/16 -rco 82/15 (RJ 2016, 2082) -; 18/10/16 -rco 244/15 (RJ 2016, 5413) -; y 14/03/17 -rco 299/14 (RJ 2017, 1795) -). La finalidad del recurso no puede ser el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato fáctico de la sentencia, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo cuarto, para el que propone la siguiente redacción: " 14º.- "Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Jaén"

Lo funda en el Doc. 3 actora Pags. 3 a 6 ramo actora. RPT de centros públicos educativos.

Igualmente, este motivo debe decaer por falta de interés para modificar el sentido del fallo de esta litis.

4.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo quinto, para el que propone la siguiente redacción: " 15º.- El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Ž48 €/mes (SB.-757Ž48 € Compl Categoría.-428Ž46 € Compl Puesto.- 246Ž77 € anual, Plus Convenio.- 274Ž85 € PPE-ADIC- 301Ž92 €) más complemento antigüedad de 34Ž65 por trienio más Compl Productividad. - 339,72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Ž3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía".

Lo funda en el doc. Nº 10 de la actora. Pág. 162 ramo de prueba actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 de la actora. Pág. 167 y ss ramo prueba actora, nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA.

Desestimamos el motivo por cuanto, dada la jurisprudencia existente sobre la materia, tal y como se expondrá en sede de censura jurídica, carece de relevancia.

5.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo sexto, para el que propone la siguiente redacción: " 16º.- Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM007" (Documento nº 6 de la actora. Pág. 25 a 84 ramo prueba actora)

"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM008, por un valor de 1.295.169Ž30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora. Pág. 85 a 148 ramo prueba actora)".

Lo funda en las pruebas nº 6 y 7 de la actora, Pliego de Cláusulas Administrativas.

6.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo séptimo, para el que propone la siguiente redacción: " 17º.-Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía". Lo funda en el doc. 19 de la actora. Págs. 570 ramo prueba de la actora. Pag. 1 y 2 del documento.

7.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo octavo, para el que propone la siguiente redacción: " 18º.- La actora está en posesión del Certificado de profesionaiidad de Atención ai alumnado con necesidades educativas Especiales ACNEE en centro educativos (regulado según Real Decreto 625/2013, de 2 de agosto)".

Lo funda en los folios 1011 a 1015 ramo prueba actora, Prueba n° 36 actora. Certificado de Profesionalidad.

Ningún interés tienen tampoco estas últimas adiciones pretendidas, por lo que las desestimamos.

8.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo noveno, para el que propone la siguiente redacción: " 19º.- Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales"

Lo funda en el Doc. 26 págs. 836 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas.

Se rechaza igualmente esta adición que implica una afirmación genérica que supondría una valoración subjetiva del documento invocado.

9.- Que se suprima del hecho probado cuarto la siguiente frase: "...fija su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio..."

Lo funda en el folio 44 ramo pruebas actora ya argumentadas anteriormente.

10.- Que se suprima del hecho probado quinto lo siguiente: "Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora.

En particular, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, de su puño y letra, donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, aportados por la empresa con carácter previo a la vista"

Basa el recurso esta solicitud en el hecho de que vendría contradichas dichas afirmaciones por lo establecido en prueba 42, pag. 1022. doc. 48 pag. 1029 y documento 52 pags. 1033 a 1039 del ramo actora; pero no puede prosperar, dado que estaríamos sustituyendo la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo, de un modo que, conforme hemos expuesto al resolver la primera revisión fáctica impetrada en el recurso, no es posible.

A continuación, se interesa en el recurso la supresión de la expresión: "... La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares..."; y ello, por cuanto sería una valoración que no debe ir reflejada en los Hecho Declarados probados. Pero no es cierto que sea una valoración jurídica, y además, su contenido no afecta al fallo de esta causa, por lo que no ha de prosperar tampoco esta petición.

Se insta en el recurso la supresión de la expresión: "Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia... - Doc. 26 págs. 836 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas. Se justifica dicha petición por el hecho de que las coordinadoras no son tampoco un personal dependiente de las empresas licitadoras, pero, como ya hemos dicho, esto implica una interpretación jurídica de la situación que no es viable efectuar en suplicación al revisar la sentencia de instancia.

Por último, se dice en el recurso que se ha de suprimir la expresión: "Las empresas son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad..." -Prueba 36 pags. 1011 a 1015. Certificado de profesionalidad, que es la formación para el desempeño de sus funciones realizado a través de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Lo anterior se desprende, según el recurso, sin ningún género de dudas del contenido de la documental de la actora ya alegado con anterioridad, en concreto Prueba 42 pag. 1022. doc. 48 pag. 1029 y documento 52 pags. 1033 a 1039 del ramo actora. Doc. 26 págs. 836 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas. Prueba 36 pags. 1011 a 1015. Certificado de profesionalidad.

Pues bien, también esto último debe rechazare puesto que no apreciamos una valoración de la prueba por parte del juzgador a quo que pueda tacharse de irracional o claramente ilógica.

CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sólo para el caso de que no se estime el motivo primero de nulidad, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

La parte recurrente realiza un alegato que termina con la petición de que se revoque la sentencia de instancia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial) y antigüedad desde el 1-10-2007 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; y ello por aplicación del art. 43 ET. De forma muy sintética, pero centrándonos en lo realmente relevante a los efectos pretendidos, lo que el recurso sostiene es que la demandante sí ha sido, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral objeto de este proceso, sometida a una cesión ilegal, por cuanto la verdadera empleadora habría sido la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y no las sucesivas empresas concesionarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales que formalmente han ido contratando a aquella.

Comenzaremos haciendo constar que el monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o DIRECCION002 ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Por otro lado, la Consejería demandada es la titular de los centros públicos docentes en los que la demandante ha venido prestando sus servicios y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar a los mismos de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería demandada, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

Dicho lo anterior, el principal precepto a tener en cuenta para resolver esta litis es el contenido en el apartado 2 del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, el cual define la cesión ilegal en los siguientes términos: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Para resolver esta cuestión entendemos aplicable la jurisprudencia reflejada en las recientes sentencias del Tribunal Supremo recaídas con ocasión del trabajo prestado por el personal técnico en integración social (monitores de educación especial) en virtud de contratas administrativas del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales, supuesto que se da en el caso que ahora nos ocupa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30/2022 de 12 enero, en la que se ha dicho lo siguiente: "2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 (RJ 2016, 4282)). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (RJ 2012, 8551 ) ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 (RJ 2016, 5448)).

CUARTO.-

1.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida. En efecto, en el presente caso la prestación de servicios de la trabajadora se había vinculado a el cumplimiento de un contrato administrativo que su empresa había formalizado con la Junta de Andalucía. Dicha contrata se desarrollaba en los términos que han quedado establecidos, como hechos probados, en el relato histórico de la sentencia de instancia.

Destaca el hecho de que los trabajadores de la contratista y, en concreto, la demandante en este asunto, prestaba servicios como auxiliar técnico educativo realizando funciones exclusivamente relacionadas con el objeto de su prestación de servicios como monitora de educación especial, en el marco de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Ha quedado acreditado que la empresa contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que la empresa entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia...etc. Igualmente es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo Finalmente, también es relevante el que fuera la UTE FEMAPIC la encargada de formar a sus trabajadores. Consta, igualmente que la empresa ha impartido un curso de primeros auxilios, y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones.

No puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

2.- El motivo debe merecer favorable acogida puesto que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita. Por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, para resolver el debate en suplicación desestimando el de tal clase y dejando firme la sentencia de instancia. Sin costas ( artículo 235 LRJS 2011 , 1845))."

En el caso que ahora nos ocupa, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer a los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, llegamos a la conclusión de que el recurso debe ser desestimado. Y es que de dichos hechos se deduce que las empresas contratistas del servicio en el que la actora ha venido trabajando como auxiliar técnico educativo han ejercido actividades propias de quien dirige y organiza el trabajo de sus empleados. En efecto, la actora ha venido percibiendo sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que, asimismo, controla su asistencia, fijandole un horario. En particular, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, donde reflejaba el horario realizado por ella. La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados "Cuadernos de Trabajo", aportados por SAMU, quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU. Por otro lado, las empresas para las que la demandante ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia. Además, la trabajadora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones como permisos y horas de crédito sindical, y comunicar posibles bajas, salidas de excursiones, etc. Las empresas son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, también en materia de prevención de riesgos laborales. En cuanto a la información relativa a incidencias contractuales durante el periodo de estado de alarma por el COVID, 19 así como acerca de mascarillas y otros EPIŽS, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación facilitaba información a FUNDACIÓN SAMU y ésta se la facilitaba a sus trabajadores.

Así las cosas, aplicando a esta relación de hechos probados la jurisprudencia antes expuesta, consideramos que hemos de cambiar el criterio que esta Sala sostenía antes de la misma y negar que estemos ante un supuesto de cesión ilícita de trabajadores y sí ante un supuesto de descentralización legal por parte de una Administración Pública a favor de empresas con existencia, no meramente aparente, sino real, que ejercen un auténtico poder directivo y organizativo del trabajo prestado por la trabajadora hoy recurrente. Y ello, peses a que el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo y lo proporciona la Consejería demandada.

QUINTO.- Se alega igualmente en el recurso que incurre la sentencia recurrida en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002), en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se invoca también la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013, ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 sobre intereses de mora anuales y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art 43.4 ET, en cuanto a la acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

Se trata bajo este segundo motivo de censura jurídica de reclamar las diferencias salariales a las que tendría derecho la actora al deber ser considerada personal laboral de la Junta de Andalucía.

Pues bien, no corresponde sino desestimar dicha pretensión, que aparece basada en la existencia de una situación de cesión ilegal y fraude que ha sido rechazada, por lo que no cabría aplicar el Convenio pretendido.

Así las cosas, desestimamos el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.