Sentencia Social 1471/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 953/2023 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la mutua Fremap, se desestima la demanda interpuesta por el actor en materia de recargo de prestaciones, al entender el juzgador a quo que la resolución del INSS por la que se desestimaba el mismo estaba suficientemente motivada y que la empresa demandada había cumplido con las medidas de seguridad oportunas.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "dicte Resolución por la que estimando el presente Recurso se revoque la Sentencia de instancia, y dicte otra de conformidad con el suplico de la demanda".

La Mutua Fremap y Oleicola Trujal Sur, SL han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente la infracción del art. 4.3 y 86.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en materia de litispendencia, en relación al art. 24 de la Constitución Española, que regula el derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, solicitando que se declare la nulidad de las actuaciones, devolviéndose el procedimiento al juzgador de instancia para que se repongan las actuaciones al momento en que deba acordarse la suspensión del proceso hasta tanto no se dicte sentencia en relación con la querella presentada por dicha parte recurrente.

Se recurre, en primer lugar, tal y como hemos indicado, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el cual tendría como fin que se declarase la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en instancia, ya sea en todo o en parte, retrotrayéndose las mismas al primer acto nulo, para que por el juzgador de instancia se vuelvan a realizar las meritadas actuaciones respetando aquellas normas o garantías procesales anteriormente vulneradas.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 295/2005 de 21 noviembre (RTC 2005, 295), según la cual, es en todo caso necesario que la situación en que se haya producido la citada indefensión no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ( SSTC 91/2000, de 30 de marzo ( RTC 2000, 91), F. 2 ; 104/2001, de 23 de abril [TC 2001, 104], F. 4 ; y 198/2003, de 10 de noviembre (RTC 2003, 198), F. 4).

d) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

En este caso concreto, se denuncian la infracción del art. 4.3 de la LRJS, que establece lo siguiente: " 3. Hasta que las resuelva el órgano judicial competente, las cuestiones prejudiciales penales suspenderán el plazo para adoptar la debida decisión sólo cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarla."

Igualmente se dice en el recurso vulnerado el art. 86.2. de la LRSJ, según el cual: " 2. En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes."

Se argumenta que, en base a dichos preceptos legales, la parte recurrente procedió a solicitar la suspensión del juicio, al haber interpuesto el trabajador querella contra un documento exhibido por la empresa en varios Juzgados y en este mismo procedimiento. Según el recurso, se trata de una declaración jurada presentada por el titular de la mercantil demandada que habría sido supuestamente firmada por el trabajador, DON Felix, y en la que se aprecia como el cuerpo de escritura está por encima de la firma original, de lo que deduce que primero se consiguió la firma del actor, para posteriormente redactar lo que a la empresa interesó.Y se sigue diciendo que, al encontrarse el trabajador un documento que él aseguraba no haber firmado y que desconocía, primeramente alegó que no era su firma, practicándose por el Juzgado de Instrucción pertinente prueba pericial caligráfica, concluyendo el informe pericial que sí lo era, pero que el perito no informó sobre si dicha firma estaba por debajo del cuerpo de escritura, por lo que se trataría de un informe pericial incompleto.

Pues bien, entendemos que este motivo ha de ser desestimado al no apreciarse la indispensable indefensión invocada por la parte recurrente, dado que la mencionada querella se refiere a una posible falsedad documental que, como la propia parte recurrente reconoce, ya ha sido objeto de un procedimiento penal, que resultó sobreseído y archivado, sin que en ningún caso se discuta por las partes que lo haya sido con carácter firme. En efecto, las partes están de acuerdo en que se ha practicado la correspondiente pericial caligráfica en dicho procedimiento ante el correspondiente juzgado de primera instancia e instrucción de Úbeda, asegurando el perito que la firma que aparece en la declaración jurada a la que se refiere el recurso corresponde al demandante de la presente litis, y si había alguna otra cuestión que resolver sobre la validez de dicho documento y, en concreto, la relativa a si la firma del trabajador estaba por debajo del texto escrito en dicho documento, habiéndose estampado primero la firma para luego escribir encima el texto que aparece, debió ponerse de manifiesto en dichas actuaciones penales. Nada de esto es apreciable a simple vista desde luego al examinarse dicho documento, por todo lo cual, como ya hemos adelantado, desestimamos el motivo de nulidad planteado como primero del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados, de forma subsidiaria, con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "SEGUNDO.- Dicho trabajador se encontraba prestando servicios en dicha empresa en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio de fecha 30-10- 17.

El acta constató que el accidente se produjo por falta de medidas de seguridad, infringiendo los arts. 14 a 17 de la LPRL , arts. 3 a 5 del RD 39/1997 y 3 a 7 del RD 773/97 . Los hechos fueron calificados de infracción grave, proponiendo una sanción de 2.046 euros. Con fecha 10-4-18 la empresa formuló alegaciones.

Con fecha 23-8-18 recayó resolución de la CONSEJERÍA DE EMPLEO EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA confirmando dicha propuesta. Disconforme con la misma la empresa formuló recurso de alzada con fecha 10- 9-18, recayendo resolución desestimatoria de fecha 7-6-18.

El Sr. Felix ha realizado los cursos de operario agrícola y de conductor de equipos automotores en agricultura, doc. 11 del ramo de la empresa...

El actor recibió y tuvo a su disposición los EPIS correspondientes, incluidas gafas protectoras, doc. 9 del ramo de la empresa.

El actor ha recibido formación e información de riesgos profesionales, doc. 12 del ramo de la empresa.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 3 de Úbeda incoó DP. Nº. 156/18, que fueron sobreseídas por auto de fecha 17-1-19 , confirmado por auto de fecha 13- 3-19 de la EXCMA. AP de Jaén.

Con fecha 29-6-20 recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2 de Jaén autos nº. 631/19 con el siguiente fallo "SE DESESTIMA íntegramente la demanda promovida por OLEÍCOLA TRUJAL, S.L., contra DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y D. Felix, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra".

La empresa tenía concertada la evaluación de riesgos laborales con QUALTIS, S.L.U., doc. 7 del ramo de la empresa".

Lo funda en el escrito de suspensión del procedimiento judicial de recargo de prestaciones y en la antes citada querella, así en la fotocopia del documento en el que se contendría la meritada declaración jurada.

Lo que se pretende en definitiva por la parte recurrente es la supresión del citado hecho probado de lo relativo al contenido de dicha declaración.

Pues bien, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

En este caso no se aprecia el indispensable error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, ya que, como anteriormente hemos señalado, el documento en cuestión ha sido objeto de una pericial caligráfica, que ha reconocido la autenticidad de la firma del trabajador, cuestión que ya ha quedado firme en sede judicial.

CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto la parte recurrente que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 4.3 y 86.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación al art. 24 de la Constitución Española de Tutela Judicial Efectiva, así como violación de la excepción procesal por litispendencia, con los mismos argumentos que ya hemos analizado al resolver el primer motivo de este recurso, y que por las mismas razones nos lleva a desestimar también esta cuestión ahora planteada como censura jurídica.

QUINTO.- En segundo lugar, se dice en el recurso que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del art. 35.1. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; en relación a la jurisprudencia recogida, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013)].

El art. 35.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece, en efecto, tal y como se dice en el recurso, respecto del procedimiento administrativo, con carácter general, el deber de motivación de los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos o que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial, debiendo hacerse en dichas resoluciones administrativas una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

A continuación se argumenta en el recurso que, pese a que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén levantó acta de recargo de prestaciones, por entender que existía faltas de medidas de seguridad; habiéndose dictado Sentencia firme de fecha 29.6.20 donde se desestimaba la demanda interpuesta por la mercantil, confirmándose la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo por falta de medidas de seguridad, el INSS emite dictamen propuesta y posterior Resolución no apreciando dicho incumplimiento, sin que se justifique el cambio de criterio. Y de ello extrae en el recurso un incumplimiento de los requisitos de motivación exigidos por el precepto legal antes reseñado.

Pues bien, consideramos que el motivo debe ser desestimado por cuanto nos encontramos con una resolución, la del INSS denegando el recargo, que emana de un informe de la ITSS que explica claramente los hechos y los fundamentos jurídicos por los que procede a imponer el meritado recargo de prestaciones, no obstante lo cual, el INSS no aprecia el incumplimiento de normas en materia de seguridad y salud exigido para que proceda imponerse el recargo de prestaciones objeto de esta litis. El trabajador es plenamente conocedor de dichos hechos, pues, repetimos, obran en el citado informe, no causándose indefensión alguna al mismo por el hecho de no repetirse en la resolución del INSS. Por lo demás, la Entidad Gestora ciertamente se limita a decir que no considera "suficientemente acreditado el incumplimiento de dichas medidas por parte de la empresa, una vez examinada la documentación en el expediente", a efectos del recargo y, aunque desde luego podría haber entrado en mayores detalles, igualmente no consideramos que el no haberlo hecho haya ocasionado indefensión alguna al actor, quien en este proceso judicial ha podido realizar las alegaciones y aportar las pruebas que le han interesado.

En este sentido, hemos de remitirnos a la jurisprudencia recogida, entre otras, en la STS de 26-5-00, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3205/1999, la cual señala que el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-1978, 15-11- 1984 [RJ 1984, 5786] y 10-2-1997 [RJ 1997, 1087]). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-1998 [RJ 1998, 4486]). Y añade "de cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 63.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado, lo que aquí es evidente ha acontecido; el acto impugnado acoge la propuesta del Evi y hace referencia al acta de infracción, en tanto que soporte de la constatación del concurso de infracciones patronales en materia de prevención de riesgos laborales, y la recurrente ha tenido así oportunidad plena de defender sus posiciones sobre todos los aspectos a que alcanzaba la controversia".

Esta jurisprudencia es plenamente aplicable con los actuales artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015.

Por otro lado, el hecho de que haya existido un proceso en el que se ha impuesto a la empresa una sanción administrativa por incumplimiento de medidas en materia de seguridad y salud y, en el presente, el INSS concluya que no procede el recargo, en base a los mismos hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no es extraño, tal y como se deriva, por ejemplo, de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 443/2018 de 25 abril. Esta sentencia que ciertamente se recoge la posible eficacia vinculante de lo resuelto en un litigio sobre infracción administrativa por vulneración de dichas normas respecto del seguido en materia de recargo de prestaciones, por aplicación del art. 222.4 LEC. No obstante, en la misma también se dice que , "en lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS (RCL 2000 , 1804 , 2136), en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170). El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 14/04/2000 (RJ 2000, 3954) (rec. 1721/99 ) y 12/07/07 (RJ 2007, 8226) (rec. 938/06 ) señalan que, "no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador". Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (RJ 2016, 5429) (rec. 846/2015 ), "resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todoincumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad".

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo."

De dicha sentencia se extrae la conclusión de que no cabe sostener que la apreciación de incumplimiento de medidas de salud laboral determinante del recargo de prestaciones exija un previo pronunciamiento firme en materia administrativa sancionadora, al ser dos figuras jurídicas distintas la sanción administrativa laboral y el recargo prestacional en materia de Seguridad Social. Siendo cuestión diferente que en caso de haberse dictado sentencia judicial firme en materia administrativa sancionadora en relación con un accidente de trabajo, haya que considerar que los hechos acreditados en dicho pronunciamiento judicial firme puedan eventualmente surtir efecto de cosa juzgada positiva en el ámbito del recargo de prestaciones. No así necesariamente las consecuencias jurídicas.

SEXTO.- A continuación, en el recurso se alega infracción de los arts. 14, 15, 16, y 17 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales; del art. 4.2. y 19 del Estatuto de los Trabajadores; de los arts. 3 al 5 del R. Decreto 39/97 Reglamento de prevención; así como de los arts. 3 al 7 y del anexo I.3 e IV del R. Decreto 773/97 sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud). Y todo ello apoyado en sentencias del TSJ Andalucía, con sede en Granada de fecha 15.6.2011, la de fecha 24.2.2010, la de fecha 29.5.17, así como la Sentencia del TSJ País Vasco de 17.7.07.

Pues bien, en primer lugar hemos de decir que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

Dicho lo anterior, y para centrar el tema de debate, resulta que lo que pretende con este motivo la parte recurrente es poner de manifiesto el error en el que habría incurrido la sentencia de instancia al no condenar a la empresa demandada a satisfacer el recargo litigioso, asegurando, en síntesis, que dada la deuda de seguridad que recae sobre el empresario, para enervar su posible responsabilidad, el empleador debería haber acreditado haber agotado toda la diligencia exigible, que iría más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. El empresario sería exonerado y no incurriría en responsabilidad alguna solo cuando se hubiera producido el accidente por fuerza mayor o caso fortuito, o conducta negligente exclusiva del trabajador, pero siendo al empresario a quien le correspondería acreditar la concurrencia de esa posible exoneración que, en el caso de autos, la parte recurrente niega que se haya probado. Y es que, se dice en el recurso que el actor en el momento del accidente estaba en un olivo donde no se estaba vareando colocando mantillas, sin que se le advirtiera de los trabajos que se estaban realizando por otros compañeros que realizaban dicha actividad en otros árboles, sin exigir a los trabajadores la utilización de los medios preventivos, aludiéndose a la concurrencia de un caso de culpa "in vigilando".

Pues bien, este motivo del recurso ha ser analizado conjuntamente con el que aparece a continuación como último del mismo, dado que en ambos se reclama que se declare que procede la imposición del recargo de prestaciones que la sentencia de instancia deniega, en el primero, en realidad, simplemente en base a la jurisprudencia del TS contenida en sentencias de distintos tribunales superiores de justicia, que vienen en definitiva a analizar los preceptos legales que bajo este último motivo se invocan. En concreto, se dice que la sentencia de instancia habría incurrido en infracción por interpretación errónea del artículo 164, en relación con el art. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y de los 4.2, 14.1 y 2, 15.4, 16 y 17.1. Y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, todo ello en relación al art. 1183 de Código Civil. Se remite nuevamente el recurso a la deuda de seguridad por parte del empresario, que conlleva que debe evaluar todos los riesgos, según los art 14.2, 15, 16 y 17 LPRL y se transcribe el art. 164 de la LGSS, que establece: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Se trata, en definitiva, de analizar si el empresario incurrió en el caso que ahora analizamos en el supuesto de hecho que prevé dicho precepto legal, en base a los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, esto es, partiendo de que el accidente se produjo mientras el trabajador se encontraba realizando labores de recogida de la aceituna, sin que portaste las gafas que por parte de la empresa se le habían entregado como EPI, no encontrándose en ese momento el mismo vareando dichas aceitunas, labor que sí estaban llevando a cabo otros trabajadores, produciéndose el impacto de una de las aceitunas en el ojo del demandante. El actor recibió por parte de la empresa demandada la correspondiente formación e información en materia de riesgos profesionales.

La jurisprudencia actual sobre el recargo de prestaciones viene recogida en sentencia del Tribunal Supremo núm. 347/2016 de 27 abril (RJ 2016\227), que parte de que el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre". El empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL) , estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL) .

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible. La obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente.

Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi-objetivos en que la misma está concebida legalmente.

En cuanto a la incidencia de la actuación del trabajador lesionado, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia de 22 julio 2010, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3516/2009, establece que cuando se produce concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización.

Se diferencian dos tipos de imprudencia del trabajador, la profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo, y la temeraria, que implica una voluntaria y consciente asunción del riesgo.

Esta misma STS señala que la imprudencia profesional no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente la responsabilidad de la empresa.

En relación con el caso concreto objeto de este recurso, consideramos aplicable lo dicho por el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 149/2019 de 28 febrero, según la cual: " Cuarta. Sobre la culpa "in vigilando".

La responsabilidad civil por los actos de los empleados que tiene su origen en el artículo 1.903 del Código Civil y que supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario para realizar su actividad, también llamada responsabilidad vicaria, supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten "el estándar de conducta exigible", que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de "responsabilidad vicaria" por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, resulta que la responsabilidad que se le impone es sin culpa.

Si ello es así, la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 (RTC 1995, 81)), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.

En apoyo de esta solución pueden citarse los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT (RCL 1985, 2683) que nos dicen que deben tomarse medidas "razonables y factibles". Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro. La LPRL no establece expresamente esa obligación, salvo aparentemente en su artículo 17 , que no parece que se violara en el presente caso usando los equipos adecuados y personal formado, sin que conste infracción alguna de lo dispuesto en los Reales Decretos 1215/1997, de 18 de Julio (RCL 1997, 2010), sobre equipos de trabajo y 773/1997, de 30 de mayo, sobre equipos de protección."

En este caso, consideramos que no es lógico exigir en la realización de unas labores como las de recogida de la aceituna, que no son de las que pueden calificarse como peligrosas por su propia naturaleza, que el empresario esté necesariamente presente para exigir que se utilicen las gafas protectoras por los trabajadores a los que consta que sí se le han entregado, no existiendo una norma específica para este tipo de trabajos que requiera de la concurrencia de un recurso preventivo en todo momento a tales efectos. Habiendo quedado sentado como hecho probado que el trabajador recibió tanto la formación como la información precisa al respecto, compartimos la conclusión alcanzada por el Magistrado a quo que deniega el recargo de prestaciones litigioso, por no apreciar un incumplimiento de las normas en materia de seguridad y salud incardinable en el meritado art. 164 LGSS.

Por lo tanto, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.