Sentencia Social 2250/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2577/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO. - 1. La parte demandante, con la categoría de peón, a jornada completa, desde el 19-01-2017, en virtud de diversos contratos de trabajo temporales (obra o servicio y eventual), es dado de alta en la temporada de esquí, prestando sus servicios por cuenta de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, la que es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Sierra Nevada remontes (BOP Granada nº 11 de 19-01-2020).

2. Tras agotar la vía previa formuló demanda solicitando ser declarada fija discontinua, aclarando en el acto del juicio oral, que lo solicitado era indefinido no fijo discontinuo.

3. Por sentencia dictada en la instancia, tras desestimar la excepción de falta de acción promovida por la demandada, al responder al fondo del asunto, estima la demanda, dado que al tiempo de la papeleta de conciliación la relación laboral estaba viva, y tras invocar la STS del 18-09-2012, se declara que con aquellos contratos se cubren necesidades permanentes de la empresa de carácter intermitente o cíclico a lo largo de la temporada de esquí, siendo contratada la trabajadora, en fraude de ley, sin que el límite presupuestario impida la estimación de la demanda, invocando la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-11-2019 nº 2750, siguiendo la STS de 3-02-3015 (RJ 2015/768), confirmando la de esta Sala de Granada de fecha 19-09-2013 (Rec 25/2011), considerando que el vínculo laboral que corresponde a la demandante era el de indefinido no fijo de carácter discontinuo, siguiendo a la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21- 11-2019 nº 2750.

4. Contra la indicada sentencia, por la referida empresa CETURSA se formula recurso de suplicación asistida del Letrado D. Ignacio Torres Serrano, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia se desestime íntegramente la demanda.

5. El mencionado recurso fue impugnado por la demandante, asistida del Letrado D. Octavio Polo Arribas.

SEGUNDO. - 1. A. - En el primer motivo se interesa la modificación del hecho probado con el ordinal cuarto para que se adicione un segundo párrafo, con la siguiente redacción:

"HECHO PROBADO CUARTO. - Cetursa Sierra Nevada SA es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Público Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por le Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%.

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada SA, como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

Basa su pretensión en el documento nº 2 a 5, de los aportados por Cetursa, afirmándose que resulta fundamental y trascendente para el litigio, por no haberse tenido en cuenta en la sentencia de instancia la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía de los años 2017, 2018 y 2019.

1.B. - El segundo párrafo de la redacción propuesta es fruto de la valoración jurídica de la parte, que es además intrascendente para variar el sentido del fallo, por lo que se debe desestimar ( Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 19- 11-2020 (Rec 631/2020).

TERCERO. - El motivo segundo del recurso está destinado a la censura jurídica, incluyendo los siguientes apartados:

1. A. - Infracción de los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

En síntesis, se alega que, el artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

"Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico- presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación. b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivasestablecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo. f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente."

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz: 6 c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos. No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores a la Ley, conforme al art. 3 del ET.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... "En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales".

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento número 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada, así mismo, la inexistencia de tasa de reposición (documento número 3 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de las contrataciones como fijos discontinuos a fijos de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de la actora frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter fijo discontinuo de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

1. B. - El presente motivo tiene como sustento la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para el 2021, que limita la creación o modificación de un puesto de trabajo, cuando se pueda comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

1.C. - El artículo 7.d) de dicha Ley, destinado a los créditos ampliables, admite que lo sean como consecuencia de resolución judicial firme, al disponer:

"Se declaran ampliables, durante el ejercicio 2021, los créditos para satisfacer:

(...)

d) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme."

1.D. - Corresponde a la parte recurrente, haber acreditado en el acto del Juicio Oral, que la novación del vínculo laboral de los demandantes, pasando a ser el de indefinidos no fijos, compromete el presupuesto de ejercicios posteriores, lo que no se ha producido.

1. E. - La respuesta al presente alegato, debe ser la misma que para la sentencia firme de esta Sala de fecha 12-01-2023 (Rec 972/2022), donde se ejercía igual pretensión por el trabajador, de ser declarado indefinido no fijo, lo que en aras a la coherencia y seguridad jurídica se debe reiterar, al no existir causa distinta para variar el pronunciamiento de esta Sala.

En el fundamento tercero, puntos segundo al quinto de aquella sentencia, en respuesta al mismo motivo, con los mismos preceptos invocados como infringidos, se razonaba la desestimación expresando que:

"2. El presente motivo ha sido reiterado en anteriores recursos de la Junta de Andalucía ( Sentencias firmes de esta Sala de Granada de fechas 9-01-2020 Rec 837/2019; 13-05-2021 Rec 212/21, o bien, 01-07-2021 Rec 527/2021), siendo cierto que las nuevas contrataciones están sujetas a una serie de requisitos e informes favorables derivado de la naturaleza pública de CETURSA SIERRA NEVADA SA.

Sin embargo, no es esa la base fáctica de la que se debe partir, sino de que la propia empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, es la que debido a su actuación laboralmente ilícita, infringiendo el invocado artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, que le obliga al pleno sometimiento al principio de legalidad ( art. 103.1 CE) , cuando actuando como empleadora, y por lo tanto, quedando sometida a la normativa laboral, ha dado lugar a que el vínculo laboral por mor del fraude de ley ( art. 6.3 CC en relación con el art. 15.3 y 16 ET) , se nove a indefinido no fijo, de aquellos contratos de trabajos que (entiéndase indefinido no fijo discontinuo), sucesiva e ininterrumpidamente vienen produciéndose para cubrir necesidades estructurales, para lo que no es óbice la invocada ley presupuestaria, por cuanto, el artículo 7 de dicha Ley, admite como créditos ampliables durante el ejercicio 2021 el relativo a: "d) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme."

3. El que no cuente CETURSA SA, con la oportuna autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, conforme a la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2021, como motivo para recurrir la sentencia de instancia, debe ser rechazado por las siguientes razones:

Desde el plano fáctico, por cuanto no existe ningún hecho probado que refleje lo que se afirma por la empresa recurrente.

Los contratos expresados, fueron suscritos de forma reiterada por la empresa que, ahora pone en duda su legalidad, contraviniendo con ello sus propios actos, y, por ende, poniendo de manifiesto la comisión de una posible infracción por ella misma.

El trabajador, no es el obligado a cumplir con las obligaciones administrativas que ostenta la empresa CERTURSA, por pertenecer al sector público, por lo que no puede sufrir las consecuencias de potenciales incumplimientos de la empresa, sin quedar indemne por ello.

4. Además, se debe partir de que no se está en presencia de una nueva contratación, sino de la conversión del vínculo laboral de naturaleza temporal en naturaleza indefinido no fijo, lo que no supone un incremento de costes, como ya expuso la STS 3-02-2015 (Rec 37/2014), diciendo:

"La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala del TS en su sentencia de 18/12/2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ) referida a un caso idéntico, aunque de otra empresa pública andaluza (EPSA), cuyo FD QUINTO dice así:

"El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 (LAN 2009, 541) citada, no es aplicable al caso, pues - como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.

En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre (LAN 2009, 541), del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a "plazas de nuevo ingreso" no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa".

La empresa recurrente, conocedora de esta sentencia (como hace constar en el propio recurso), se esfuerza, sin embargo, en argumentar -basándose en parte en el voto particular de dos magistrados a esa sentencia- que sí hay tal equivalencia entre contratación y transformación en fijo o indefinido puesto que la transformación sí produce un aumento de coste -que es lo que las leyes de presupuestos citadas tratan de evitar- puesto que cobrarán antigüedad, deberán ser indemnizados si son despedidos, etc. Ello es cierto. Pero no lo es menos que ese incremento no es ni de lejos comparable a lo que supone contratar a un nuevo trabajador con el consiguiente aumento de plantilla, que es lo que realmente se trata de evitar. La norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (RCL 2007, 768) (Ley 7/2007) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice "contratación", "nuevo ingreso", "incorporación", no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.

Sí lleva razón la empresa recurrente en señalar la diferencia entre las figuras del trabajador fijo y del indefinido no fijo, en el ámbito de la contratación laboral de las AAPP, y que, en cualquier caso -aplicando jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta- la transformación de los contratos temporales debe hacerse hacia la segunda de las figuras, esto es, subordinada a que, en su momento, se puede y se debe proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante un proceso de selección que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero esto ya lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la estimación de la demanda es parcial, como ya dijimos."

5. Los motivos invocados en el presente recurso, han tenido respuesta, entre otras, en sentencias de esta Sala de Granada, por todas, Recursos de Suplicación nº 389/2015; 1815/2016; 756/2018; 1865/2018; 2765/2018; 2845/2018; 1377/2019; 212/2021.

2.A. - En el apartado tercero de la presente censura jurídica, se aduce la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público y consideración de "indefinido no fijo", así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Alegándose, en síntesis, que, no se ha tenido en cuenta por el Juzgador, lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento número 3 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juez de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Por tanto, y en último lugar, en contra de lo recogido en el fallo de la sentencia la relación laboral de los actores con mi representada no podría haberse considerado nunca como fija a tiempo completo, sino, en todo caso como indefinida no fija, por la pertenencia al sector público de mi representada. Así se consigna incluso en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, y así fue pedido (ajustándose la petición de la parte actora a indefinido no fijo en el cauce procesal de ratificación de la demanda) por los propios trabajadores.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de la actora de indefinido no fijo.

2.B. - No se infringen los principios de igualdad, mérito y capacidad en la contratación laboral de un trabajador con vínculo de indefinido no fijo, dado que, entre otras consideraciones, su puesto de trabajo puede ser amortizado.

2.C. - En el recurso de suplicación anteriormente expuesto, se volvía a invocar la misma censura, la que era desestimada en el fundamento cuarto, punto 2 y 3, lo que debe ser seguido en aras a la seguridad jurídica, diciendo:

"2. Se debe partir para dar respuesta a la presente censura del artículo 103.1 CE, imponiendo la sumisión de la Administración Pública a la Ley, al decir: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho."

3. En el presente motivo se mezcla una amalgama de alegatos, que se precisa desbrozar.

No se vulnera ningún principio por la sentencia de instancia, y menos aún, el de igualdad, mérito y capacidad, dado que la conversión de la naturaleza del vínculo laboral no es por causa imputable a los trabajadores, sino a la propia empresa que invoca aquel principio, al no haber ajustado su modo de actuación al principio de legalidad laboral.

Dicha conversión del vínculo laboral, es la consecuencia de la actuación fraudulenta de la empresa demandada, conforme al artículo 6. 3 CC en relación con el artículo 15.3 y 16 ET.

No es aplicable tasa de reposición alguna, cuando se está en presencia de una actuación fraudulenta, lo que no puede ser esgrimido a modo de una excusa absolutoria laboral.

En el Fundamento tercero de la sentencia de instancia, claramente se expresa el rechazo al vínculo laboral indefinido no fijo discontinuo, por estar en presencia, durante los últimos años, de trabajos estructurales permanentes, adoleciendo la prestación del servicio del carácter cíclico e intermitente propio del trabajador discontinuo, y por ello, lo declara como indefinido no fijo a tiempo completo."

3.A. - En el cuarto motivo del recurso se invoca la infracción del art. 49.1 y 2 ET y los artículos 1255 y ss del CC y jurisprudencia que los desarrolla.

En síntesis, se alega que a fecha de 26 de abril del 2022, cuando estaba interpuesta la demanda y antes de la celebración del juicio, la trabajadora firmó un documento de liquidación y finiquito (documento nº 19 y 20 Cetursa) de su relación laboral, incorporando una voluntad extintiva del vínculo laboral además de una conformidad con la liquidación efectuada, y renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la relación laboral, e invoca la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 3-01-2002 (Rec 2225/2001).

3.B. - El conocido como documento de liquidación, saldo y finiquito, contiene un doble pronunciamiento. Ya que por un lado se declara la extinción de la relación laboral, y por otro, se establece la liquidación o saldo de las cuentas, como así lo expresa la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo.

En la STJ Madrid de 14-11-2016 (JUR 2017, 4126)-Rec. 723/2016-, ya se evidencia las cautelas del Tribunal Supremo sobre el finiquito, exponiéndolo en el párrafo inicial del fundamento de derecho tercero, ("Como señala la sentencia del TS de fecha 13-5-13 (RJ 2013, 6079)rec. 1956/12 , en esta materia se ha producido una cierta evolución jurisprudencial en los últimos años, en los que el Tribunal Supremo desde la sentencia de 28-04-04 (RJ 2004, 4361) rec. 4247/02 , ha pasado a destacar la función preventiva del proceso propia de la transacción que corresponde al finiquito con la consecuencia -fácilmente apreciable en la casuística- de ser más rigurosa en la atribución de efectos extintivos a los documentos que recogen ambiguas expresiones relativas a la finalización del vínculo laboral y de las que ciertamente se ha abusado, según pone de manifiesto la práctica judicial.") y la evolución de la jurisprudencia sobre dicho documento. Resaltando especialmente la función transaccional que debe ser atribuida a dicho documento, como se desprende de "la actual orientación de la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 11-11-10 (RJ 2010, 8828)rec. 1163/10 , 26- 2-13 (RJ 2013, 2234) rec. 4337/11 y 27-3-13 (RJ 2013, 6068) rec. 1325/12 ) los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aun en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas ( art. 84.2 LRJS (RCL 2011, 1845))."

Y por ello, para que el finiquito tenga eficacia transaccional, deben concurrir:

* Que se contenga en el documento " un acuerdo" entre las partes para evitar o poner fin a una controversia ( artículo 1.809 del Código Civil (LEG 1889, 27) ), en la que el derecho en cuestión aparezca como problemático.

* El " objeto de la transacción" debe estar suficientemente precisado (como exige el del Código Civil) , sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de re artículo 1.815 nuncia que comprendan derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia ( STS 07-06-2012. Rec 3158/2011 (RJ 2012, 8724)) alguna (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013 (RJ 2013, 4121) -Rec. 4347/2011-).

Como dijera nuestra STS de 26 febrero 2013 (RJ 2013, 4121) (rec. 4347/2011), en estas condiciones la manifestación del trabajador incluida en el finiquito tiene solo un contenido abdicativo de renuncia a la acción del despido que resulta contrario al art. 3.5 del ET. No se trata de que exista vicio en el consentimiento, sino de que el objeto sobre el que se ha pactado carece de validez: una renuncia a reclamar sin contraprestación alguna.

3.C. - Aplicada la doctrina expuesta, en dicho documento lo que existe es una unilateral voluntad empresarial imponiendo al demandante el "cese en la prestación de sus servicios", no existiendo una común voluntad extintiva, ni una finalidad transaccional, dado que la empresa no otorga nada más de lo que imperativamente por Ley, venía obligada a conceder, es por ello, que dicho finiquito no cumple la función extintiva.

El Tribunal Supremo ha rechazado el valor liberatorio al finiquito, en los siguientes supuestos: causa torpe para la extinción contractual ( STS 19-6-90); causa ilícita del contrato temporal ( STS 6-7-90); sucesivos contratos temporales con firma de finiquito a la finalización de cada uno de ellos ( STS 29-3 - 93, 15-2-00 -rec. 2554/99 - 15-11-00 -rec. 663/00 - 18-2-09 -rec. 3256/07 -); contrato eventual seguido de contrato de interinidad, mediando recibo de finiquito ( STS 21-3- 01,- rec. 2456/01-); dos contratos sucesivos sin solución de continuidad mediando recibo de finiquito ( STS 18-9-01, -rec. 4007/00 -); periodo de prueba no pactado por escrito ( STS 5-10-01, -rec. 4438/00); finiquito que no contiene expresamente el efecto extintivo de la relación laboral ( STS 25-1-05, -rec. 391/04 -); finiquito con liquidación inferior a la que legalmente correspondía ( STS 13-5-08, rec. 1157/07 -28-2-00 -rec. 4977/98-y 11-6-01 -rec. 3189/00-); finiquito que establece una renuncia genérica de futuro ( STS 28-4-04 rec. 4247/02 -11-11-03 -rec. 3842/02- y 19-2-07 -rec. 804/04-); supuesto en el que se han reconocido diferencias salariales por sentencia en fecha posterior a la firma del finiquito ( STS 24-7-00 rec. 2520/99); supuesto en el que en el momento de la firma del finiquito el trabajador se encontraba en una especial situación anímica ( STS 21-7-09 -rec. 1067/08).

3.D. - En relación con la renuncia de derechos la jurisprudencia de la Sala, SSTS 21-07-2009, (rec. 1067/08), con cita de las STS de Sala General 28-02-2000, (rec. 4977/98 y 28-04-2004, rec. 4247/02) ha señalado que "una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza, entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y a las consecuencias derivadas. Una limitación, al efecto, violaría el derecho concedido por el artículo 49.1 a) y d) E. T. a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil (LEG 1889, 27) que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes". En el mismo sentido las STS 23-06-1986, 23-03-1987, 26-02-1988, y 9-04-1990.

La prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales, tal como han señalado las STS 24-06-1998, (rec. 3464/1997); 28-02-00, (rec. 4977/1998); 11-11-03, (rec. 3842/02); 18- 11-04, (rec. 6438/03 y 27-04-06, rec. 50/05).

La STS 28-04-04, rec. 4247/02 ha señalado que "el correcto entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del E.T. (RCL 1995, 997)y de la LGSS exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito laboral de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales ( art. 1809 C.C. en relación con los artículos 63, 67 y 84 L.P.L.). Los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aún en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra el art. 84.1 L.P.L., a tenor del cual "si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo". Desde esta perspectiva parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia ( artículo 1809 C.c.) , en la que el derecho en cuestión aparezca como problemático. Por otra parte el objeto de la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige el artículo 1815 C.c., sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprendan derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia ( art. 1815.2 C.c .).

3.E. - En conclusión, en el invocado finiquito, no se aprecia:

* Que hubiese acuerdo para evitar la controversia sobre el fraude en la contratación desde el 19-01-2017.

* Que se hubiese precisado como objeto del finiquito que no procedía la declaración de indefinido no fijo discontinuo.

Luego la consecuencia es la ineficacia liberatoria del finiquito sobre extremos que expresamente no han sido pactados.

CUARTO. - De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 500 euros.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.