Sentencia Social 442/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1646/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Como se ha dicho en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la que fuera esposa e hijos del trabajador fallecido en accidente de trabajo, e impuso únicamente a las sociedades fabricante de la grúa y encargada del suministro, instalación y mantenimiento de dicho aparato, un recargo del 40 por 100 sobre las prestaciones derivadas de aquel accidente, decisión contra la que esta última interpuso el presente recurso en el que suplicaba la "revocación de la resolución recurrida, acordando lo que proceda en Derecho respecto de cada uno de los motivos planteados", articulando motivos de nulidad, revisión de los hechos declarados probados e infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por los demandantes, Jamena y Concerti.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], Ibser solicita la nulidad de la sentencia por considerar infringidos (a) los artículos 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social., 71 de la LRJS y el artículo 24.1 y 2 de la Constitución española [en adelante, CE]; y (b) los artículos 20 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], y 24.1 y 2 del texto constitucional.

Tras expresar que no se personó en el procedimiento de origen porque la citación se entregó a un empleado de la empresa, no habilitado para dichos menesteres, sostiene que no participó en el expediente administrativo previo, por lo que se vulneró su derecho de defensa, viciando de nulidad este procedimiento. Y que, habiendo desistido los demandantes de la demanda formulada en su contra, la reapertura del procedimiento de manera irregular también vulneraba gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que habría exigido que, de forma expresa, los demandantes solicitasen la reapertura en su contra de manera expresa.

Los demandantes impugnan el motivo y llevan a cabo unas "consideraciones generales" respecto de los motivos -pero existe un deber de correlación o correspondencia con los motivos del recurso a la hora de formular la impugnación, en aplicación analógica del artículo 211.1, párrafo segundo, de la LRJS-, sosteniendo esencialmente que no se había evidenciado error alguno por parte del juez a quo determinante de la indefensión o de la infracción del derecho aplicado; que en el recurso se hacían "valoraciones muy subjetivas de opinión"; que se reconocía que un empleado recogió la citación; que el recurso no podía convertirse en una segunda instancia; que, en cuanto al motivo de infracción sustantiva, nada tenía que ver "con norma a revisar conforme a los hechos acontecidos o producidos"; y que el juez de instancia declaró nulo decreto sobre el desistimiento por al entender que no procedía en relación a los demás posibles responsables.

Jamena impugna el motivo sosteniendo que, a petición de la parte actora, la entidad gestora cumplió con el trámite de audiencia: que la parte recurrente, de manera poco clara y confusa, introducía un elemento novedoso tal era una presunta incorrecta o inadecuada citación judicial; y que la anulación del decreto de desistimiento perseguía garantizar la seguridad jurídica al subyacer la existencia de una eventual responsabilidad solidaria entre los codemandados.

Por último, Concerti impugna el recurso, alega que no se había producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y al derecho a la prueba, y defiende la validez de los actos de comunicación, al tiempo que señala que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social citó a la recurrente para que interviniese en el procedimiento administrativo, no com prendiendo cómo la recurrente era capaza de alegar que se le había impedido defenderse.

TERCERO.- Aciertan en su adjetivación los recurridos cuando señalan la poca claridad, la confusión, la mezcolanza con la que está plateando el motivo de nulidad, al pretender anudar la recurrente un posible defecto en la convocatoria a los actos de conciliación y juicio -que no puede ser tal, desde el momento que se despacha con la afirmación de que el empleado de la empresa no estaba habilitado para esos menesteres- con la intervención en el trámite administrativo.

Y no puede serlo por la sencilla razón de que la Orden de 18 de enero de 1996, que se cita como infringida, no es una norma procesal, no es una norma que establezca garantía alguna del procedimiento judicial, sino administrativo, cuya infracción únicamente cabe platearla en el acto del juicio -y con muy escaso recorrido, vista la doctrina jurisprudencial sobre la materia; véase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2000 [ROJ: STS 4277/2000 ], que asume la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de dicho órgano, y del Tribunal Constitucional-, pero que en modo alguno puede justificar la formulación de un motivo de suplicación al amparo del artículo 193 a) de la LRJS.

En todo caso, y vista que aquella incomparecencia se debió a la sola falta de diligencia de la parte, cabe recordar en este momento, como tiene señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que el planteamiento de una cuestión en el trámite del recurso extraordinario que no fue suscitada en la instancia, hasta el punto de que ni fue debatida en el acto de juicio ni dio lugar a la consiguiente respuesta judicial, constituye una "cuestión nueva" de inadmisible enjuiciamiento en este trámite, que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, en el carácter extraordinario del recurso y de la necesaria garantía de defensa de las partes (sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5786/2016]).

Y más concretamente, en los supuestos de incomparecencia de la parte recurrente al acto del juicio, que cuando una de las partes se sitúa voluntariamente en rebeldía en el acto del juicio sin causa justificada, sus posteriores posibilidades de reacción en el seno del recurso de suplicación se encuentran ciertamente condicionadas ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 27 de noviembre de 2015 [ROJ: STSJ CLM 3342/2015] y 14 de julio de 2017 [ROJ: STSJ CLM 1892/2017]).

Por la misma razón de su incomparecencia al acto del juicio, esto es, por haber precluido la posibilidad de cuestionar el auto que declaró la nulidad del decreto que había tenido por desistidos a los demandantes respecto de la ahora recurrente, entre otros codemandados, no puede examinarse ahora si se ha infringido o no el citado artículo 20 de la LEC.

Desde luego, exigir la retroacción de las actuaciones a fin de que demandantes que soliciten la reapertura expresa del proceso en su contra, es una fórmula no solo alambicada, sino que parece ignorar cuál es el alcance procesal de una declaración de nulidad.

Sea como fuere, déjese anotado aquí que el artículo 80.1 b) de la LRJS exige el llamamiento al proceso de todos los interesados que deban serlo, y a ello se refiere implícitamente el auto que declaró la nulidad, cuando aprecia la posibilidad de que existan vínculos de responsabilidad en el accidente ocurrido entre los codemandados (razonamiento jurídico cuarto, folio 220).

Por todo lo anterior, el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, la de los artículos 164.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], y 14.2 y 41 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [en adelante, LPRL], argumentando esencialmente que la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social reconoció que esta parte no infringió dicha normativa, matizando que adquirieron una grúa homologada, que no había sido modificada desde entonces, que, antes de instalarla, encargaron un proyecto a un técnico; que contrataron también a una empresa de control autorizada para que revisase previamente a la instalación las piezas, certificando el buen estado; que tras la instalación de volvió a inspeccionar; y que la anomalía fue tan minúscula y difícil de detectar, que no pudo detectarse por nadie que el burlón no hacía tope con la pletina, lo que fue el fallo técnico causante del siniestro. Sostiene que, como empresa homologada para llevar a cabo la revisión de grúas, cumplió fielmente con su labor, siendo así que la última revisión, que debían hacerse cada cuatro meses, se realizó el 6 de septiembre, estando prevista la siguiente para el 6 de enero, festivo, pasando al día 9, fecha en la que, desgraciadamente, ocurrió el accidente, motivo por el cual, al estar dentro de plazo, la inspección no consideró que se hubiese infringido disposición reglamentaria alguna. Señala que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 absolvió a la empresa constructora, empleadora del trabajador fallecido, y que, por su parte, que sí fue condenada, junto con Concerti y Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., ya se había indemnizado a la familia de la víctima en la cantidad que correspondía, por lo que en modo alguno podía imponérsele el recargo.

Jamena impugna el motivo y, tras resaltar que el artículo 164 de la LGSS se refería al empresario infractor, con lo que era factible responsabilizar a personas o entidades distintas de la empleadora, como era el caso, sostiene que acreditó en la vista el disponer, en el momento del accidente, de servicio de prevención ajeno, y cumplir con las obligaciones legales pertinentes respecto del trabajador, y sin que fuese necesario adoptar medidas preventivas adicionales, añadiendo que se introducían elementos de interpretación contrarios a la libre valoración de la prueba por el magistrado de instancia, pues con la prueba pericial practicada a su instancia no quedó acreditado que el burlón estuviese modificado, ni que su alteración se debiese a la fuerza a que se vio sometida en la caída de la pluma.

QUINTO.- El artículo 164 de la LGSS 2015, bajo la rúbrica Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, establece lo siguiente:

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Así mismo, interesa dejar constancia en este momento del artículo 96 de la LRJS, que, bajo la rúbrica Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, establece lo siguiente en el apartado 2:

2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

SEXTO.- En interpretación aplicativa del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS 1994] -de similar redacción al citado 164 de la LGSS 2015- y de las disposiciones concordantes de la LPRL, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 12 de julio de 2007 [ROJ: STS 5606/2007], de 22 de julio de 2010 [ROJ: STS 4563/2010] y, más recientemente, 22 de junio de 2015 [ROJ: STS 3450/2015], ente otras muchas, ha sostenido que el mismo concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la LPRL, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley -continúa diciendo la Sala- en su artículo 14.2, que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo; y en el artículo 15.4 que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Prescripciones en esta materia de seguridad que aparecen recogidas también en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, (OIT) de 22 de junio de 1981, además de en el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución española , que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE.

A la luz de estos preceptos -sigue señalando el Tribunal Supremo-, los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo se concretan en que: a) la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

SÉPTIMO.- El juzgador de instancia, que cita cita del marco normativo general y de la doctrina jurisprudencial sobre el recargo, extracta el relato de hechos probados que conforma del siguiente modo:

[...]

Del relato de hechos probados, tras una valoración racional, conjunta y crítica de las pruebas practicadas, resulta:

1.- La causa inmediata del accidente es la salida de un bulón en uno de los puntos de unión de dos tramos de la pluma de la grúa, lo que dio lugar a su desplome. Todo como consecuencia de un defecto de fabricación, al colocarse incorrectamente la pletina con respecto al orificio donde iba introducido el bulón. Esta deficiente colocación impidió que la pletina no realizará correctamente su función que no era otra que la de encajar el bulón y servirle de tope a este, frenando su avance. Todo ello dio lugar a que el bulón continuara avanzando por el orificio y saliera en el mismo sentido que entró. La pletina no cubría parte de la circunferencia en la que se aloja el bulón, permitiendo la salida de éste. El orificio donde se asienta el bulón permitía el movimiento al no estar correctamente ajustada la muesca con la pletina, y la misma rebasaba escasamente unos dos milímetros el orificio cuando lo tendría que haber rebasado de 9 a 10 milímetros.

2.- Defecto de fabricación que resultó inadvertido en la inspección ocular inicial del organismo de control, en las labores de instalación, mantenimiento y revisión de la empresa propietaria y arrendadora de la grúa. El fallo de fabricación podría haber sido detectado en alguno de los siguientes procesos: en la inspección practicada a la grúa cuando ésta estaba desmontada, durante el montaje, y en la revisión. El fatal accidente se habría evitado se alguno de los intervinientes en confirmar su idoneidad se hubieran percatado de la incorrecta disposición de una pletina.

3.- La empresa constructora, JAMENA CONSTRUCCIONES S.L. cumple las disposiciones legales y reglamentarias en materia de instalación y mantenimiento de la grúa torre y actúa en la confianza de que el equipo de trabajo (grúa torre) cumple las exigencias reglamentarias al contar con los certificados que acreditan que ha pasado todas las revisiones por los organismos competentes en la materia. 4.- Que IBSER S.L. efectúa última revisión de la grúa en fecha 06/09/2016, debiendo haberse revisado en el plazo de 4 meses, consecuentemente a la fecha del accidente (09/01/2017) aquella revisión estaba vencida. 5.- No consta que el trabajador accidentado hubiese incurrido en negligencia/imprudencia alguna en la realización las tareas propias de su puesto de trabajo utilizando la grúa; disponiendo de todos los EPIS, formación (general y específica) y reconocimiento médico.

[...]

La salida del bulón no puede calificarse como imprevisible y casual, tratándose de un defecto de fabricación que pudo y debió detectarse en el montaje, desmontaje, mantenimiento, revisiones periódicas e inspecciones técnicas de la grúa. Se trata de un producto defectuoso, puesto que la grúa en cuestión no ofrecía la seguridad que cabría legítimamente esperar. Ninguna infracción de la normativa de prevención es imputable a JAMENA CONSTRUCCIONES S.L., en tanto que deudor de seguridad y empleador del trabajador accidentado. La empresa constructora actuó con toda la diligencia que le es exigible en el arrendamiento, instalación, mantenimiento y revisión de la grúa, contratando una entidad especializada a tales fines, no apreciándose la concurrencia de un tanto de culpa suficientemente relevante como para justificar la imposición del recargo a JAMENA CONSTRUCCIONES S.L.. Atendiendo al art. 5 del Real Decreto 836/2003 , de 27 d

[...]

Sexto.- Examinemos la posible responsabilidad en el recargo de prestaciones de las entidades FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE S.A., IBSER S.L., y ENTIDAD DE CONTROL Y CERTIFICACION S.L. (CONCERTI). La absolución de la empresa empleadora del trabajador en el recargo de prestaciones, no es obstáculo para imponer la misma la obligación de pago del recargo de considerarse que existen otros responsables en la causación del accidente de trabajo. En el caso de que concurra la conducta incumplidora de la normativa de prevención de riesgos laborales de varios empresarios infractores en la producción del accidente de trabajo o enfermedad profesional, todos ellos responderán solidariamente del recargo de prestaciones frente a los correspondientes beneficiarios de la Seguridad Social.

En la LPRL existen una multitud de empresarios obligados distintos al puro empleador en la relación laboral y que, por otra parte, no se limitan al tradicional supuesto de la empresa principal. En la LPRL se identifican otros sujetos obligados como pueden ser los empresarios que compartan un mismo centro de trabajo con el empleador (artículo 24.1 ), los titulares de los lugares de trabajo en los que realicen actividades otras empresas (artículo 24.2), el supuesto más tradicional de las empresas que contraten o subcontraten servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo (artículo 24.3), las empresas que contraten o subcontraten servicios correspondientes a su propia actividad, aunque no se desarrollen en su propio centro de trabajo, pero que pongan a disposición de sus subcontratistas maquinaria, equipos o sustancias (artículo 24.4), las empresas usuarias de trabajadores puestos a disposición por empresas de trabajo temporal y las propias empresas de trabajo temporal ( artículo 28.5), los servicios de prevención ajenos ( artículo 31), o los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo ( artículo 41). A ellos deben sumarse los promotores de obras de construcción en virtud del Real Decreto 1627/1997 , una extensión de obligaciones y responsabilidades a la que la Ley 50/1998 dio cobertura mediante norma de rango legal.

No cabe duda de que todo este conjunto de sujetos pueden ser responsables civiles, únicos o solidarios, según los casos, de los daños que se produzcan por el incumplimiento de sus obligaciones preventivas. La complejidad de la nueva normativa no admite una respuesta uniforme, sino que en cada caso habrán de analizarse las circunstancias concurrentes para determinar de dónde procedía el riesgo que causó el accidente o enfermedad, cuáles fueron los mecanismos que se adoptaron o se dejaron de adoptar para identificar y prevenir el mismo y, en definitiva, cuál fue el papel que tuvo cada uno de estos sujetos en lo acaecido y cuál fue el que debió haber tenido, de acuerdo de la responsabilidad a todo el arco de sujetos obligados ha de extenderse en los mismos términos al recargo de prestaciones.

El criterio determinante de la imposición del recargo, es el concepto de empresario infractor ( art. 164.2 LGSS ) y no el de empleador. Esto es, se trata de determinar qué empresarios incumplieron sus obligaciones preventivas, siempre y cuando dicho incumplimiento esté en la cadena causal del accidente, de forma que han de ser declarados responsables solidarios del recargo todos los empresarios a los que sea imputable un incumplimiento que se encuentre en dicha cadena causal y no aquellos otros a los que tal tipo de incumplimiento no sea imputable. Esto haría posible, incluso, la no imposición del recargo al empleador y sí a otro empresario, por ser este último el infractor. Se trata en consecuencia de identificar al empresario infractor, teniendo en cuenta que entre los sujetos a los que la normativa de prevención de riesgos laborales impone obligaciones se encuentran los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo, regulados a tales efectos por el artículo 41 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Por tanto tales sujetos pueden ser empresarios infractores a los efectos de imponer a los mismos la obligación de pagar al beneficiario de prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional un recargo de prestaciones.

A estos efectos, concurre la cualidad de empresarios infractores tanto en FABRICA ESPAÑOLA DE GRUA TORRE S.A., en su condición de fabricante de la grúa (defecto de fabricación origen del colapso de la grúa), y en IBSER S.L. por su condición de suministrador/instalador/mantenimiento/revisión periódica de la grúa para que reúna durante todo el tiempo de utilización unas condiciones correctas de seguridad y salud, no habiendo detectado aquel defecto de fabricación, ni su deterioro y por ende insuficiente conservación de la grúa por falta de las necesarias de tareas de mantenimiento y comprobaciones de su estado. Ambas empresas son responsables de los fallos de seguridad que originaron el accidente de trabajo.

En cambio no es predicable respecto de ENTIDAD DE CONTROL Y CERTIFICACION S.L. (CONCERTI) la condición de empresario infractor, dada su cualidad de organismo de control autorizado de la inspección técnica de la grúa, no interviene propiamente en el ciclo de producción ni en la cadena causal del accidente, estas entidades de control no están identificadas como sujetos al que la normativa de prevención de riesgos laborales impone obligaciones en relación con los trabajadores que manipulan la maquinaria que inspeccionan; sin perjuicio de cualesquiera otras responsabilidades que pudieran resultar exigibles que no se ventilan en este procedimiento, quedando por tanto imprejuzgadas.

OCTAVO.- La Sala ha de refrendar el análisis y la conclusión anteriores en orden a la fijación de la responsabilidad del fabricante y mantenedor de la grúa, rechazando en consecuencia el motivo planteado, no obstante lo cual deben hacerse las siguientes precisiones:

Como se ha visto, la recurrente, sociedad dedicada a suministrar, instalar, mantener y revisar grúas, defiende en el motivo la tesis de su irresponsabilidad en desplome del aparato, con las fatales consecuencias que se derivaron. En ningún momento niega su condición subjetiva de empresario infractor a los efectos del recargo, como tampoco, por ejemplo, que concurriese hecho excluyente alguno.

Por otro lado, la extensa y detallada argumentación que lleva a cabo el juzgador a quo encuentra su justificación en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, cuando se afirma que, no constando la firmeza de la sentencia número 139/2021 de fecha 5 de abril de 2021, del Juzgado de lo Social número 2 de Málaga, la misma en este momento no resulta vinculante en el presente procedimiento. Sentencia, reseñada en el hecho probado undécimo de la de instancia, que se dictó -debe resaltarse este extremo- en un proceso en reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo del que trae causa el recargo ahora impuesto, y en la que se condenó a Isber al pago de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados a los familiares del trabajador fallecido, por un importe total de 395.699,20 euros.

Este precedente no puede ignorarse en este momento, si para ello se atiende a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resumida en la sentencia 8 de junio de 2021 [ROJ: STS 2311/2021], sobre el efecto positivo de la cosa juzgada, sobre la interpretación aplicativa del artículo 222.4 de la LEC, respecto de aquellos procesos en los que, estando el origen en un accidente de trabajo, exista una previa sentencia condenatoria, doctrina jurisprudencial según la cual aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos, pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas.

Es cierto que no hay constancia de su firmeza, pero ese es un dato que cabe inferir -a falta de que las partes hubiesen proporcionado información al respecto- del hecho de que no se haya registrado en esta Sala hasta el momento recurso alguno contra aquella sentencia del juzgado de lo Social número 2.

NOVENO.- Con carácter subsidiario, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el que denuncia la del artículo 164.1 de la LGSS y 41 de la LPRL, argumentando esencialmente que, si se confirmaba la responsabilidad exclusiva que se le había impuesto, junto con Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., debería también estimarse responsable tanto a Jamena como a Concerti. Y para el caso de que se estimase necesaria la modificación de los hechos probados respecto de Jamena, propone que al hecho probado décimo se añada "no obstante lo anterior, Jamena suscribió un contrato de arrendamiento de grúa con mantenimiento, recibiendo toda la documentación relacionada con la misma, siendo conocedora de que la Inspección de la grúa se realiza el día 6 de septiembre en su centro de trabajo una vez instalada y, por tanto, era conocedora que el día 6 de enero vencía la revisión: siendo por tanto, ella y el propio trabajador, manipulador de la grúa, conocedores de esta situación cuando decidieron hacer uso de la misma el día 9 de enero, fecha precisamente del sinestro."

Jamena y Concerti impugnan el motivo y se oponen a la ampliación de la responsabilidad pretendida.

DÉCIMO.- Una revaluación de la responsabilidad, como la que ahora se persigue con el motivo formulado, ha de ser necesariamente rechazada por el efecto vinculante de la sentencia del Juzgado de lo Social número 2, antes referida.

UNDÉCIMO.- Por último, al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS, formaliza otro motivo de suplicación, también de manera subsidiaria de los anteriores, en el que denuncia la infracción del repetido artículo 164.1 de la LRJS, por considerar que el porcentaje del 40 por 100 era desproporcionado, solicitando que quedase fijado en el 30 por 100, ello en atención a unos criterios lógicos de graduación de la sanción, para lo que tenía que tenerse en cuenta que la grúa contaba con la documentación en regla, y que había pasado hasta cuatro revisiones con anterioridad al siniestro.

Jamena deja al criterio de este tribunal la fijación del porcentaje.

DUODÉCIMO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación aplicativa del anterior precepto regulador del recargo, de similar redacción al vigente 164.1 de la LGSS, ha señalado que dicha norma no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta", configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal.

DECIMOTERCERO.- La sentencia recurrida, sobre este particular, tras recoger los criterios de graduación de las sanciones contenidos en el artículo 39.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, razona lo siguiente:

Es constante la jurisprudencia que mantiene que la graduación del porcentaje del recargo, -que en los términos legales oscila entre un 30% y un 50%-, es proporcional tanto a la gravedad de las infracciones, como a las circunstancias en que se produjo el accidente, y más concretamente, sopesando la intervención de negligencia del trabajador en la causación del aquél.

Pues bien, como quiera que en este supuesto no se infiere de los hechos probados especiales circunstancias de agravación de entre las descritas, corresponde imponer el recargo en su grado medio (40%) atendiendo a la peligrosidad o nivel de riesgo de la actividad de la grúa, carácter permanente del riesgo inherente a la utilización de grúa (dado el defecto de fabricación, el deficiente mantenimiento y revisiones, no poniéndose ponía remedio a la situación, era cuestión de tiempo que el accidente se produjera, ya que el bulón tarde o temprano acabaría saliéndose, si no en este montaje en otros futuros), y la gravedad del resultado producido (fallecimiento del trabajador). Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

DECIMOCUARTO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente, pues, sin poder ignorar las consecuencias del desplome, así como las exigencias derivadas del mantenimiento y revisión de la grúa, que eran propias de la actividad de la recurrente, también debe tenerse en cuenta que el fallo en el anclaje fue un defecto de fabricación, en concreto, una diferencia milimétrica en el rebase del burlón de seguridad (como se detalla en el punto 1 del fundamento tercero de la sentencia de instancia), que con toda probabilidad dificultó su apreciación, y que justifica en este trance de recurso que se rebaje el porcentaje al mínimo pedido.

DECIMOQUINTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso ha de ser estimado parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.