Sentencia Social 238/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 454/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- La trabajadora, auxiliar técnico educativo de profesión, interpuso demanda en solicitud de su declaración como trabajadora indefinido no fijo de la Consejería demandada, consecuencia de la cesión ilegal, con antigüedad de 16 de octubre del 2008 con abono de las cantidades correspondientes a las diferencias existentes entre los salarios percibidos y los debidos percibir según convenio aplicable de la Junta de Andalucía por la anualidad anterior a la reclamación.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 9 de diciembre de 2021 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce al efecto la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218, 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como artículos 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, de los artículos 72 y 77 del Decreto 327/2010 de 13 de julio por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria. Considera que se habría producido la indefensión por no encontrarse foliados los autos y por falta de valoración de las pruebas aportadas por la parte actora, en referencia a unos certificados realizados, firmados y sellados por la secretaria del IES con el visto bueno del director del centro donde la misma había venido realizando sus funciones. Los mismos vendrían hace referencia a los períodos de prestación de servicios, la indicación de las personas encargadas de coordinar las funciones de la actora como personal técnico de integración social, el control de cumplimiento del horario de la jornada laboral, la indicación de las funciones de la trabajadora en el centro, el mantenimiento de continuas reuniones con la familia y con distintos miembros del equipo docente del centro. La sentencia presentaría asimismo diversas incongruencias entre los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho establecidos por la magistrada de instancia. Ello en referencia al valor probatorio de los certificados alegados anteriormente dándose en cambio credibilidad a otros documentos visados por el mismo director del Centro.

Debe desestimarse sin embargo dicha pretensión de nulidad, en torno a los argumentos mismos que se establecieron en la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 11 de noviembre de 2021, cuando determina respecto de análoga pretensión, que "Como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 34/200, la incongruencia omisiva existe cuando se guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, ya que no se resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Lo que no acontece en la presente sentencia de instancia, la que da respuesta a la pretensión de cesión ilegal y reclamación de cantidad, desestimando ambas. Y aún, existiendo aquella incongruencia omisiva, no siempre y de forma automática confluye en la nulidad de la resoluciòn, para lo que se precisa que se haya producido indefensión material, es decir, que no quepa la posibilidad de ser subsanada la falta de alegación y prueba, y dicha indefensión es subsanada en este recurso, tanto por la vía del apartado b) y c) del artículo 193 LJS.

2.B.- El segundo motivo de nulidad tampoco puede ser acogido, por las siguientes razones:

- No se produce indefensión, y menos aún, se anuda la consecuencia de la nulidad pretendida por el hecho de haber apreciado la sentencia de instancia, una excepción procesal, ya que en palabras del Tribunal Constitucional se satisface la tutela judicial efectiva, no solo con resoluciones de fondo, pues resulta obligado recordar que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981, de 8 de junio [RTC 1981,19] , F.2 ; 69/1984, de 11 de junio [RTC 1984, 69] , F. 2 ; 6/1986, de 21 de enero [RTC 1986, 6] , F. 3 ; 118/1987, de 8 de julio [RTC 1987, 118] , F. 2 ; 57/1988, de 5 de abril [RTC 1988, 57] ,F. 1 ; 24/1988, de 23 de junio [RTC 1988, 124] , F. 3 ; 216/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989, 216] , F. 3 ; 154/1992, de 19 de octubre [RTC 1992, 154] , F. 2 ; 55/1995, de 6 de marzo [RTC 1995, 55], F. 2 ; 104/1997, de 2 de junio [RTC 1997, 104] , F.2 ; 108/2000, de 5 de mayo [RTC 2000, 108] , F. 3; entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y efectividad están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre [RTC 1987, 185], F. 2); Sentencia Tribunal Constitucional núm. 17/2008 de 31 enero . RTC 2008\17.

- La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/1995 de 14 febrero . (RTC 1995\4) expresa: "como ya se ha afirmado en nuestra jurisprudencia, el art. 24 CE no garantiza el acierto en las resoluciones judiciales ( SSTC 148/1994 [ RTC 1994 \148 ], 199/1994 [ RTC 1994\199 ] y 211/1994 [ RTC 1994\211 ], por todas)."

- Distinguiendo entre lo que son meras alegaciones de lo que conforma las pretensiones, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , que: ... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 ).

- Y por último, se satisface la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 CE , mediante la respuesta global, como dicho Tribunal expresa en su Sentencia núm. 264/2005 de 24 octubre RTC 2005\264 (fundamento segundo), al decir: "y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global...".

Por los razonamientos expuestos se rechaza el presente motivo de nulidad.".

Idéntico criterio debe ser aplicado en el supuesto de autos, ya que concurren elementos suficientes para poder dictar en cualquier caso, una sentencia que venga a resolver la totalidad de las cuestiones planteadas en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la regla básica de conservación de la validez de la resolución inicial que establece, independientemente de la posibilidad de recurso de la misma. Determina el precepto referido, que "1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.".

TERCERO.- Se plantea en segundo término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Los mismos pueden sistematizarse del siguiente modo: se solicita la adición de un hecho probado XII con inclusión de los certificados no valorados por el juzgador que diga lo siguiente: "La actora ha prestado servicios en los centros educativos CEIP Alférez Segura de Huesa Jaén durante los cursos escolares 2008 -2009 al 2014- 2015 y en el CEIP Doctor Fleming de Jódar Jaén durante los cursos escolares 2014 2015 a la actualidad. El equipo directivo(director, jefe de estudios y Secretaría) junto con el tutor, el equipo de orientación PTIS,(personal técnica de integración social ) en el CEIP Doctor Fleming de Jodar y CEIP Alferez Segura de Huesa Jaen . El control del cumplimiento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS es llevado a cabo por el centro a través del acta de asistencia horaria registro diario de firmas de entrada y de salida de todo el personal. Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS CEIP DOCTOR FLEMING de Jódar jaén y CEIP ALFEREZSEGURA de Huesa Jaen. El centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales, usando fondos públicos provenientes de la Delegación territorial de educación en Jaén así como la Consejería de Educación adscrita a la Junta de Andalucia CEIP DOCTOR FLEMING de Jódar Y CEIP ALFEREZ SEGURA de Huesa jaén.

Realiza las siguientes funciones en el centro: recibir al alumnado con necesidades educativas especiales desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el centro. Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clases, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales. Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumna lo requiera. Atender bajo la supervisión del profesional especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro. Colaborar con la supervisión del profesorado de las relaciones centro - familia. Integración en el equipo de orientación para colaborar con tutores y resto del profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización del material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales. Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumno con necesidades educativas especiales de los aspectos físico, afectivo cognitivo y comunicativo promoviendo el mayor grado posible de la autonomía personal y de integración social( documento 4 6 de la actora, página 10 37 y 10 46 ramo actora). Está registrada dentro del programa oficial Séneca de la consejería de educación de la Junta de Andalucia como monitor de NEE del centro CEIP DOCTOR FLEMING DE JODAR Y CEIP ALFEREZ SEGURA DE HUESA . El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio centro y del alumnado con NEE(documento 41 de la actora y 10 32 ramo actora)". Participa en el proceso de enseñanza/aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales manteniendo continuas reuniones con la familia y con los diferentes miembros del equipo docente del centro(maestros de PT y AL, orientadores, médicos, tutores, maestros especialistas, equipo de monitores...), Con el fin de llevar a cabo la programación establecida(objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales)(documento 44 de la actora página 1035 ramo actora). Participa en todas las actividades complementarias que se desarrolllan en el centro . Doc. 45 y pag 1036.

No se accede a la modificación pretendida ya que dentro del relato de hechos probados de la sentencia figura en este sentido las funciones que realiza la parte actora siendo innecesarias obliteración, según consta en el hecho probado tercero.

Añadido de un nuevo hecho probado XIII redactado en los términos siguientes: " En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería".

No debe aceptarse la reforma solicitada, que se corresponde con un contenido normativo publicado oficialmente y que puede ser tanto conocido como invocado a efectos de resolución del recurso interpuesto.

Adición del siguiente hecho probado XIV: "Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centros públicos educativos de la provincial de Jaén".

Debe admitirse la reforma solicitada al corresponder efectivamente con el contenido de los documentos mencionados a efectos de revisión.

Adición de un nuevo hecho probado XV: "El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Ž48 €/mes (SB.-757Ž48 € Compl Categoría.- 428Ž46 € Compl Puesto.- 246Ž77 € anual, Plus Convenio.- 274Ž85 € PPE-ADIC.- 301Ž92 €) más complemento antigüedad de 34Ž65 por trienio más Compl Productividad.- 339Ž72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Ž3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía".

Debe aceptarse igualmente la reforma solicitada, al corresponder el contenido de la misma al de los documentos que se invocan a efectos revisores.

Adición del siguiente hecho probado XVI: "Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM004. (documento nº 6 de la actora pags y 25a 84 , 85 a 148 ramo actora)

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM005, por un valor de 1.295.169Ž30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 PAG.85 a 148 de la actora)" .

Debe ser aceptada la reforma propuesta al corresponderse con el contenido objetivo de los documentos invocados a estos efectos.

Añadido de un nuevo hecho probado XVII: "Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía".

No es adecuada la unión al relato de hechos probados de la modificación solicitada, al tratarse de un elemento de carácter normativo que puede ser conocido e invocado a efectos del recurso.

Se solicita la adición de un nuevo hecho probado XVIII redactado en los siguientes términos: "La actora está en posesión del certificado de profesionalidad de nivel de cualificación tres. Atención al alumnado con necesidades educativas especiales(ACNEE) en centros educativos reguladas por real decreto 625/2013 de 2 de agosto y maestría especialista en educación infantil".

Debe aceptarse la modificación solicitada, al corresponderse con el contenido del documento que se invoca a estos efectos.

Adición de un nuevo hecho probado XIX: "Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales".

Debe rechazarse la modificación solicitada al aparecer referida a una categoría profesional distinta de la reclamada por el actor, conteniendo además una conclusión que cabría extraer en su caso del documento mencionado tomado en su conjunto y no en los aspectos concretos del mismo que se consideren adecuados al interés de la parte.

Por último se solicita la supresión de dos párrafos del hecho declarado probado cuarto , suprimir donde dice: "...Fija su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación de servicios...", Igualmente que se suprima en el hecho probado quinto cuando dice: "las empresas para las que la actora ha prestado servicio han controlado la asistencia y horario prestado por la actora. En particular SAMU llevaba un parte de ejecución del servicio de apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, de su puño y letra, donde refleja el horario realizado por ella firmados por la actora, aportados por la empresa con carácter previo a la vista". "...La actora no realizaba funciones docentes/educativas sino auxiliares...". "Las empresas para las que la actora ha prestado servicio ha realizado un registro de visitas de control, por personas dependientes de dicha empresa, la coordinadora del servicio la provincia...", "...Las empresas o las que han venido proporcionando a la actora la formación información correspondiente al desempeño de su actividad...".

No se accede a la modificación pretendida ya que no se basa en prueba documental alguna.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial que cita en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1, 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, artículo 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) así como artículo 16 y 29 ET. La trabajadora habría desarrollado su actividad en un centro de la titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a la que le correspondería dotarle de los recursos humanos y materiales necesarios. Se trataría de un servicio estructural y no complementario, en el que la Consejería no tendría ni siquiera competencia para su adjudicación. Las tareas desarrolladas por la actora serían coincidentes con las del monitor de educación especial actualmente denominado personal técnico de integración social que establece el convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Dichas funciones son realizadas con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar donde presta sus servicios bajo la coordinación del director, equipo de orientación y personal docente. Además el centro del educativo proporciona todo el material mobiliario, estructural fungible o no, necesario para el desempeño. El horario de trabajo resulta asimismo establecido por el propio Instituto de enseñanza secundaria, hallándose la actora además incluida en el programa de gestión educativa. Por su parte las empresas demandadas no habrían demostrado su labor empresarial ni el ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empresario y si tan sólo las actuaciones formales propias de las empresas cedentes como la contratación, el alta en Seguridad Social o el abono de nóminas. Considera por ello que la trabajadora habría sido objeto de cesión ilegal por parte de las distintas adjudicatarias para las que habría sido contratada, a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, actuando de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. La trabajadora no habría disfrutado de vacaciones veraniegas, colocándose por el contrario en situación de desempleo. Con ello se incumpliera asimismo lo dispuesto en el artículo 21 del convenio colectivo que imposibilitaría la contratación como fijo discontinuo de trabajadores en los centros educativos, por lo que habría un fraude de ley en la contratación de la actora y se solicita la adscripción a la cesionaria como indefinida no fija a tiempo completo.

No habría temporalidad se alguna en el caso del trabajador, que llevaría desarrollando su actividad permanentemente, siendo así que el precio establecido se correspondería exclusivamente con los gastos de retribución del personal. Las adjudicatarias no aportarían tampoco medios de producción propios, que corresponderían a la titularidad del servicio educativo donde realiza sus funciones. Además, sería la Consejería de Educación lo que se beneficiaría de trabajo de la recurrente puesto a su disposición en función de las competencias educativas atribuidas. Es por ello que acaba solicitando la consideración del trabajador como personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por producirse una cesión ilegal con la categoría profesional de personal técnico de integración social y antigüedad de 16 de octubre de 2008.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 vino a establecer los siguientes criterios para supuesto análogo de trabajadora que había venido desempeñando su actividad por cuenta de diversas empresas contratistas con la Consejería hoy recurrente. Ponía de relieve la misma, que "La interpretación del precepto - artículo 43 ET- ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 - rec. 244/2001-). Y que - se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 - rec. 244/2001-).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

La sentencia concluye: "a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción d detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros".

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014 , concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar... La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación."

La sentencia concluye: "Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra".

3.- En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).

4.- La sentencia de 26 de octubre de 2016, recurso 2013/2014 , ha establecido: "En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

(...) En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente.

2.- A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

A este respecto hay que señalar:

Primero: La empresa contratista Celemin & Formación SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada.

Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semana. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora.

Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

Quinto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal.

Sexto: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora.

Octavo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones.

La actividad del IES Carilinda durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

Primero: El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora.

Segundo: La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas.

3.- De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa Celemín & Formación SL es una empresa real, con organización y actividad propia, que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y la empresa Celemin & Formación SL y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por la Agencia Pública Andaluza, del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas."

No pueden sino hacerse consideraciones análogas en el supuesto examinado de las actuaciones, en el que la trabajadora vino a ser contratado sucesivamente por distintas empresas de cuya existencia real y autónoma no se discute, que vinieron a controlar la realización de la prestación por parte de la recurrente, como se pone de relieve en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Ello no impide que debiera realizarse como así fue, una coordinación de las funciones desarrolladas por el trabajador con las necesidades del de los alumnos del centro, lo que implicaba la recepción de órdenes de los tutores correspondientes de dicha entidad.

Desde este punto de vista, carece de trascendencia jurídica a estos efectos la circunstancia de que la actividad se desarrollase en las instalaciones y con los medios materiales de los que es titular la Junta de Andalucía, ya que la prestación del servicio no puede realizarse de manera distinta en atención a sus características. Ni la coordinación de vacaciones y horarios con los de los alumnos del centro.

Ha de tenerse en cuenta igualmente a estos efectos, la dación constante de cuenta a la empresa contratista acerca de la valoración del trabajo de la recurrente, así como de los registros de su entrada y salida diaria a la actividad. En caso de haber incurrido en responsabilidad disciplinaria, la dirección del centro había de comunicar dicha circunstancia a la propia empresa contratante así como también evidentemente a la inspección educativa.

No puede sino llegarse consideraciones análogas a las expuestas por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, en el sentido de considerar en el supuesto examinado la continuación del ejercicio de las actuaciones empresariales por parte de las empleadoras sucesivas de la recurrente. Circunstancia que determina la exclusión de consideración sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en el supuesto examinado en autos.

QUINTO.- Se plantea en un segundo apartado del motivo y por la misma vía procesal, la infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la doctrina unificada de TS que se cita. Respecto de las retribuciones salariales del trabajador, serían las correspondientes a las condiciones ordinarias del trabajador que preste sus servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo. Ello teniendo en consideración que la trabajadora debería ser considerada indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el inicio de la cesión y las diferencias salariales calculadas con ese mismo baremo. Considera que en atención a tales criterios y a la vista de las nóminas del trabajador aportadas a las actuaciones, el principal de las diferencias salariales que corresponderían al mismo por el período comprendido entre junio del 2016 a febrero del 2021 en la cuantía de 76.265,42 euros más el interés por mora del 10% anual.

No corresponde sin embargo sino desestimar la pretensión entablada, que aparece basada en consideraciones jurídicas acerca de la situación del trabajador en las entidades codemandadas derivadas de una situación de cesión ilegal de trabajadores y fraude por no aplicación de las normas propias del Convenio aplicable al personal laboral de la Consejería, que no han sido apreciadas en las presentes actuaciones.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,