Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1801/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 2110/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de noviembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1801/13, interpuesto por Juan Ramón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 25 de julio de 2013 y en autos nº 152/13 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Ramón en reclamación sobre DESPIDO contra APARCAMIENTOS GRANADA CENTRO SLU Y APARCAMIENTO URBANOS DE SEVILLA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2013 , por la que se desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas declrando procedente del cese de las actoras en su puesto de trabajo en fecha 11 de Enero de 2013.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor D. Juan Ramón con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa APARCAMIENTOS URBANOS DE SEVILLA S.A. desde el 1 de Abril de 2009, categoría profesional de taquillero y percibiendo un salario día por todos los conceptos de 44,12 euros. Se dan por reproducida nómina del actor de Diciembre de 2012 que obra al folio 57 de los autos.

El actor inicialmente fue contratado por la empresa Aparcamientos Granada Centro S.L., si bien en fecha de 1 de Julio de 2012 se procede a subrogar la empresa Aparcamientos Urbanos de Sevilla S.A. en la relación laboral del actor y de 6 trabajadores más en virtud de la absorción de la empresa Aparcamiento Granada Centro S.L. por parte de Aparcamientos Urbanos de Sevilla S.A. Se da por reproducido documento obrante al folio 83 y 84 de los autos sobre comunicación al SAE de lo referida subrogación.



SEGUNDO: En el año anterior al cese el actor no han ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical.



TERCERO: Mediante comunicación fechada el 11 de Enero de 2013 se despide al actor con efectos desde ese mismo día. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal: ' Muy Sr. Nuestro: Como le resulta conocido la división de Aparcamientos Subterráneos de esta empresa, que llevaba la gestión de 4 aparcamientos subterráneos (Mercados de Triana, del Arenas y José Laguillo y desde Junio de 2012 el Aparcamiento Hnos. Maristas en Granada) se realizaba con la siguiente estructura de personal: - 1 Jefe de División. - 2 Encargado en Sevilla. -1 Encargado en Granada. - 8 Taquilleros en los aparcamientos de Sevilla, realizando los turnos de presencia en centro de control del Aparcamiento Arenal y presencia itinerante en los aparcamientos. - 5 taquilleros para el aparcamiento de Granada.

En el aparcamiento de Granada, todos los turnos, es decir mañana, tarde y noche, se cubre con personal de AUSSA presencial.

A partir de mediados de febrero de 2012 y debido a la minoración de ingresos y situación actual de menor demanda de uso de los aparcamientos, se ha implantado un sistema de explotación en los Aparcamientos del Arenal, Triana y José laguillo denominado 'centralización de aparcamientos', que se basa en el control de diferentes aparcamientos desde un único punto de control, que en nuestro caso se instaló en el Aparcamiento del Arenal. Esta centralización permite gestionar todos los elementos del aparcamiento de una forma remota, conocer la información de los sistemas e interactuar de forma manual o automática con estos.

Viendo el correcto funcionamiento del sistema de c entralización en los aparcamientos de Sevilla, el 1 de Enero de 2013 se ha incorporado al sistema de centralización al Aparcamiento Subterráneo Hnos. Maristas de Granada, que será gestionado desde el Aparcamiento del Arenal de Sevilla, iniciándose la reducción con la supresión de los turnos donde la demanda de servicios sea menor.

En definitiva, en el aparcamientos Hnos. Maristas, el cuadrante para cubrir las 24 horas los 365 días del año que se ha venido utilizando hasta final del año 2012, requería que hubiera 5 taquilleros. A partir del día 1 de Enero de 2013 en que se dejan asistidos en remoto y sin presencia de taquillero 4 turnos de noche de la semana, el trabajo está definido para 4 taquilleros.

El cambio de sistema de explotación de los aparcamientos se enmarca en la situación actual de menor demanda del uso de los aparcamientos y reorganización de la actividad. Es decir, se producen causas organizativas que llevan a la reorganización pretendida y a la eliminación de al menos un puesto de trabajo de Taquillero, en este caso el que usted ocupa.

Tales circunstancias nos lleva a prescindir de sus servicios mediante extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo, conforme al contenido del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo cuerpo legal .

Con base en esos preceptos se determina la existencia de causa organizativa cuando se produzcan cambios entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo o en el modo de organizar la producción. Este supuesto conforme ha quedado recogido en la presente carta concurre en nuestro caso.

Los efectos de la extinción del contrato se producirán el día 11 de Enero del presente año. En cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se le pasa a indicar lo siguiente: 1.- La presente carta constituye la comunicación escrita prevista legalmente. 2.- De esta carta se dará traslado a los representantes de los trabajadores. 3.- Se pone a su disposición la indemnización legalmente establecida de 3.380,02 euros, de conformidad con su salario y antigüedad, salvo error u omisión. Dicha puesta a disposición se produce mediante transferencia del día de la fecha a la cuenta en que se le abona su salario. 4.- Incumplido el preaviso de 15 días igualmente se pone a su disposición, en la misma forma que la indemnización, el importe de dicho preaviso por 628,45 euros. Sin otro particular le saluda atentamente'.



CUARTO: La empresa demandada ha implantado, desde mediados de Febrero de 2012 un sistema de control de los aparcamientos de Sevilla desde un único punto de control sito en el Aparcamiento El Arenal de dicha ciudad. A través de esa centralización se gestionan todos los elementos del aparcamiento de una forma remota. En fecha de 1 de Febrero de 2013 se incorpora dicho sistema de centralización por control remoto al Aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la demandada y en el que prestaba servicios el actor, siendo partir de dicho momento controlado desde el Aparcamiento del Arenal lo que motiva la supresión de los turno de noche.

En el 2012 había turnos de noche de Enero a Marzo los jueves, viernes y sábados y desde Abril de 2012 sólo viernes y sábado.

La implantación del sistema centralizado se retrasó mas de los previsto por ello hubo de contratarse a Felicisimo como taquillero en Agosto de 2012 y estuvo hasta 31 de Diciembre de 2012 ya que hubo problemas con un trabajador que hubo de ser despedido, siendo el Sr. Felicisimo posteriormente contratado para realizar funciones de comercial desde el 1 de Enero de 2013..

Se da por reproducido el documento nº 11 del ramo de la demandada consistente en la implantación del sistema de centralización en Granada, y los cuadrantes de los años 2012 y 2013

QUINTO: Entiende el actor que la empresa demandada le adeuda un total de 2.854,14 euros por los siguientes conceptos: PAGA EXTRA DE NAVIDAD.................................TOTAL 1.150,40 ?.

PLUS ASISTENCIA.....................................................TOTAL 615,60 ?.

2012 2013 Enero 22 9 Feb.

16 ----- Marzo 20 ----- Abril 13 ----- Mayo 21 ----- Junio 20 ----- Julio 22 ----- Agost.

----- ----- Sept.

20 ----- Oct.

23 ----- Nov.

22 ----- Dic.

21 ----- Total 228 días asitencia x 2,70 euros.......................615,60 ?.

QUEBRANTO DE MONEDA..........................Total 247,20 ?.

Año 2012............................................................... 365 días.

Año 2013..................................................................11 días.

Total: 12,36 meses x 20 euros.................................247,20 ?.

NOCTURNIDAD................................TOTAL 720,94 ?.

Año 2012..................................................73 noches Año 2013....................................................3 noches Total 76 noches 2=% (salario día)................720,94 ?.

FESTIVOS...............................................TOTAL 120 ,00 ?.

Año 2012............................................................6 días.

Total 6 días x 20 euros....................................120 ?.

Se dan por reproducidas nóminas de Enero de 2012 a Enero de 2013 que obran a los folios 56 a 69 de los autos y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla sobre conflicto Colectivo en la que se declara expresamente 'De todo lo anterior puede concluirse que AUSSA tiene la condición de sociedad mercantil pública, pues es una sociedad de economía mixta en la que el Ayuntamiento de Sevilla a través de su sociedad municipal de transportes, que controla mas del 50% del capital de aquella, participa en concurrencia con capital privado en la gestión del servicio público constituido por la construcción y/o explotación de determinados aparcamientos públicos en la ciudad de Sevilla, en la gestión del servicio público de estacionamiento regulado (zona azul) y en la gestión del servicio público del aparcamiento de la Feria de Abril'. A tal efecto, dicha sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por la supresión al personal de AUSSA de la paga extra ordinaria de Navidad 2012 a los trabajadores de Sevilla.



SEXTO: El actor formula demanda de conciliación ante el CEMAC en fecha de 23 de Enero de 2013 sobre despido y cantidad. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 12 de Febrero de 2013 con el resultado de Intentado Sin Efecto y demanda judicial el día 13 de Febrero de 2013.

SÉPTIMO: Resulta de aplicación el I Convenio Colectivo de ámbito autonómico de Andalucía para el sector de aparcamientos y garajes 2011-2014, publicado en el BOJA de fecha 31 de Octubre de 2011.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Ramón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda que declara procedente el despido objetivo del actor, taquillero en el centro de trabajo del aparcamiento de Hnos Maristas que gestiona la empresa en Granada de 13/1/2013 por estimar acreditadas las causas organizativas esgrimidas en la carta de despido, desestimando así mismo la acumulada acción de reclamación de cantidad por un importe de 2854, 14 euros dejados de abonar y devengados según el actor por paga extra navidad, plus de asistencia, quebranto de moneda, nocturnidad, y festivos, en el periodo enero de 2012 a enero de 2013 se alza el actora , con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , al objeto de que se sustituya el ordinal 4º de la sentencia, que dice: 'La empresa demandada ha implantado, desde mediados de Febrero de 2012 un sistema de control de los aparcamientos de Sevilla desde un único punto de control sito en el Aparcamiento El Arenal de dicha ciudad. A través de esa centralización se gestionan todos los elementos del aparcamiento de una forma remota. En fecha de 1 de Febrero de 2013 se incorpora dicho sistema de centralización por control remoto al Aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la demandada y en el que prestaba servicios el actor, siendo partir de dicho momento controlado desde el Aparcamiento del Arenal lo que motiva la supresión de los turno de noche.

En el 2012 había turnos de noche de Enero a Marzo los jueves, viernes y sábados y desde Abril de 2012 sólo viernes y sábado.

La implantación del sistema centralizado se retrasó mas de los previsto por ello hubo de contratarse a Felicisimo como taquillero en Agosto de 2012 y estuvo hasta 31 de Diciembre de 2012 ya que hubo problemas con un trabajador que hubo de ser despedido, siendo el Sr. Felicisimo posteriormente contratado para realizar funciones de comercial desde el 1 de Enero de 2013.

Se da por reproducido el documento nº 11 del ramo de la demandada consistente en la implantación del sistema de centralización en Granada, y los cuadrantes de los años 2012 y2013', proponiendo como redacción alternativa la siguiente... ' La empresa ha implantado, desde mediados de Febrero de 2012 un sistema de control de los aparcamientos de Sevilla desde un único punto de control sito en el Aparcamiento el Arenal de dicha ciudad. A través de esa centralización se pretende gestionar todos los elementos del aparcamiento de una forma remota. En fecha 29 de Octubre de 2012, se incorpora dicho sistema de centralización por control remoto al Aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la demandada y en el que prestaba servicios el actor, siendo a partir de dicho momento controlado desde el Aparcamiento del Arenal'.

Funda su petición en los documentos obrantes a los folios 133 a 136 y 169 a 192 de las actuaciones, ambos inclusive. En esencia, se pretende acreditar que el cambio del sistema operativo en el aparcamiento se verifico a fines de octubre de 2012 y no a comienzos de 2013, que los turnos expresados no son los correctos, realizándose en 2013 los jueves turnos de noche también, y que el trabajador contratado en enero de 2013 no es un simple comercial, sino taquillero como el actor y para sustituirle, participando en dichos turnos, con lo que es incierto que concurran las causas alegadas.

Pues bien, no puede prosperar la revisión de la fecha de efectos de entrada en funcionamiento del nuevo sistema, pues una cosa es la documental de compra al proveedor y los medios de pago y otra cosa muy distinta es la fecha de puesta efectiva de su funcionamiento, que puede demorase en el tiempo, entendiendo la juzgadora que esto es lo realmente acontecido.

En cuanto a que las funciones del tercer trabajador d. Felicisimo , es cierto que la categoría es la de operario de aparcamiento, pero las funciones que constan en las cláusulas adicionales del contrato de 1/1/2013 son las de comercialización y venta de cesión de uso de las plazas del aparcamiento, que son las reflejadas en sentencia, siendo además incierto que se le contrate para sustituir al actor como se pretende, porque el contrato se suscribe 13 días antes del despido del actor, habiendo coexistido ambas prestaciones de servicios de los dos trabajadores en el mismo centro de trabajo unos días, habiendo antes desempeñado durante unos meses y para sustituir a otro trabajador despedido también funciones de taquillero en 2012 y si bien en los cuadrantes refleja que el mismo ha efectuado turnos ciertos días de taquillero en 2013, también los mismos reflejan que en 2013 era el único que aparece en el cuadro de ventas, sin que se pueda espiguear el contenido de los documentos, que deben desplegar efectos tanto a favor como en contra de la pretensiones del recurrente. También debe admitirse que la noche de los jueves, en semanas de especial afluencia turística como puentes, semana santa o navidad en 2013 el aparcamiento realizaba turno de noche esas concretas semanas, pero no con habitualidad. Por otra parte, tampoco se pide expresamente que se incluyan estos extremos en concreto en la redacción propuesta.

Prosigue interesando que se incluya un nuevo ordinal 5º, para el que propone la siguiente redacción...

'HECHO NUEVO

QUINTO.- Anteriormente al despido de D. Juan Ramón , la empresa procedió a comunicar despido, alegando las mismas causas objetivas a D. Juan Enrique , en fecha 20-07-12. De la documental aportada en autos, consta que existe identidad en las cartas de despido, así como de las causas alegadas por minoración de ingresos, situación actual de menor demanda de uso de los aparcamientos e implantación de un sistema de 'centralización de aparcamientos', que basa en el control de aparcamientos desde un único punto de control, que es el Aparcamiento el Arenal, así como que en el aparcamiento de Hnos. Maristas, existen cinco taquilleros cuando el trabajo está definido para cuatro taquilleros' .

Basa su petición en los documentos obrantes a los folios 197 a 201 de las actuaciones, pero a dicha adición no puede accederse, por resultar intrascendente a los fines del recurso, pues aunque las causas esgrimidas en las cartas son similares, sin embargo la fecha de efectividad de los dos despidos no coincide, ya que en este caso se trata de un despido por causas objetivas que despliega efectos en julio de 2012, mientras que en el del actor se produce en enero de 2013, cuando el nuevo sistema de control, superadas las iniciales dificultades, ya esta implantado y en funcionamiento, diferencia que razonablemente motivó distinta postura empresarial en lo ateniente al reconocimiento o no de improcedencia del despido, como sostiene la parte empresarial impugnante del recurso.

En tercer lugar, postula que el ordinal 5º de la sentencia, pase a ser el 6º, y propone que a su texto actual, que dice: 'Entiende el actor que la empresa demandada le adeuda un total de 2.854,14 euros por los siguientes conceptos: PAGA EXTRA DE NAVIDAD.................................TOTAL 1.150,40 ?.

PLUS ASISTENCIA.....................................................TOTAL 615,60 ?.

2012 2013 Enero 22 9 Feb.

16 ----- Marzo 20 ----- Abril 13 ----- Mayo 21 ----- Junio 20 ----- Julio 22 ----- Agost.

----- ----- Sept.

20 ----- Oct.

23 ----- Nov.

22 ----- Dic.

21 ----- Total 228 días asitencia x 2,70 euros.......................615,60 ?.

QUEBRANTO DE MONEDA..........................Total 247,20 ?.

Año 2012............................................................... 365 días.

Año 2013..................................................................11 días.

Total: 12,36 meses x 20 euros.................................247,20 ?.

NOCTURNIDAD................................TOTAL 720,94 ?.

Año 2012..................................................73 noches Año 2013....................................................3 noches Total 76 noches 2=% (salario día)................720,94 ?.

FESTIVOS...............................................TOTAL 120 ,00 ?.

Año 2012............................................................6 días.

Total 6 días x 20 euros....................................120 ?.

Se dan por reproducidas nóminas de Enero de 2012 a Enero de 2013 que obran a los folios 56 a 69 de los autos y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla sobre conflicto Colectivo en la que se declara expresamente 'De todo lo anterior puede concluirse que AUSSA tiene la condición de sociedad mercantil pública, pues es una sociedad de economía mixta en la que el Ayuntamiento de Sevilla a través de su sociedad municipal de transportes, que controla mas del 50% del capital de aquella, participa en concurrencia con capital privado en la gestión del servicio público constituido por la construcción y/o explotación de determinados aparcamientos públicos en la ciudad de Sevilla, en la gestión del servicio público de estacionamiento regulado (zona azul) y en la gestión del servicio público del aparcamiento de la Feria de Abril'. A tal efecto, dicha sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por la supresión al personal de AUSSA de la paga extra ordinaria de Navidad 2012 a los trabajadores de Sevilla ', pase a redactarse de la siguiente manera alternativa...

'Entiende el actor que la empresa demandada adeuda un total de 2.854,14 euros por los siguientes conceptos: PAGA EXTRA DE NAVIDAD............TOTAL 1.1540,40 ? PLUS DE ASISTENCIA...............TOTAL 615,60? (Nota: Se da por reproducido y a tenor literal de lo que consta en el hecho probado el resto de conceptos salariales y cantidades indicadas, así como reflejadas y contempladas por el Juez de Instancia).

Se da por reproducidas nóminas de enero de 2012 a Enero de 2013 que obran en los folios 56 a 69 de los autos y la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Sevilla sobre conflicto colectivo en la que se declara expresamente 'La demandada APARCAMIENTOS SURBANOS DE SEVILLA S.A. (AUSSA) está participada por: Transportes Urbanos de Sevilla, Sociedad Anòmina Municipal (TUSSAM), empresa de capital íntegramente municipal que presta servicio público de transporte público en la ciudad de Sevilla, y posee el 51% de Aussa.

Concesiones Intercontinentales, S.L. (COINTER), empresa de capital privado que posee el 49% de Aussa.

La demanda AUSSA ha suprimido a sus trabajadores de Sevilla la paga extraordinaria de Navidad 2012. Los afectados y las cuantías detraídas son las que se detallan en el listado anexo al escrito registrado el 16.04.2013 dando cumplimiento al requerimiento efectuado, lo que se da por reproducido. A tal efecto, dicha sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por la supresión al personal de AUSSA de la paga extraordinaria de Navidad de 2012 a los trabajadores de Sevilla'.

Basa su petición en la referida sentencia, efectuado en realidad una crítica sobre la valoración del alcance de los efectos de la sentencia de conflicto jurídico a una serie de trabajadores de Sevilla, pero que entiende que no debe de desplegar efecto a los de Granada, como también defiende la juzgadora, a de los efectos de cuantificación del salario anual por supresión de una paga extraordinaria, pero tal consideración en realidad es de carácter jurídico, y en la redacción propuesta no se altera en sustancia el contenido del ordinal 5º, debiendo en consecuencia rechazarse la redacción alternativa propuesta, y sin perjuicio de que este extremo se combata por vía de censura jurídica, que es la correcta y también se plantea, si bien con mas limitado alcance, como luego analizaremos.



SEGUNDO.- Presuponiendo el éxito de las reformas interesadas en la declaración de hechos probados, se censura con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , que la magistrada ha infringido por inaplicar el art 55 del ET y ha interpretado indebidamente los arts 51, 1 º y 52.c del ET , y la jurisprudencia interpretativa, citando a tal efecto diversas STSJ d distintas CCAA que calenda, - que no tienen tal consideración a los efectos del motivo- pues considera que no están acreditadas las causas suficientemente, y que por tanto el despido es improcedente, sin que pueda ampararse la decisión empresarial fundada en la mera conveniencia o intento se sustituir a un trabajador por otro, que le resulta más económico costear, pues a su parecer el sistema se instauró en octubre del año anterior, y no en enero, se siguen realizando turnos de noche, y se ha contratado a un tercer trabajador para propiciar el despido del actor, y que realice las mismas funciones, pero tal censura no puede ser acogida, ya que en esencia han fracasado tales revisiones fácticas en los términos propuestos, y las aceptadas parcialmente para nada y en esencia desvirtúan la conclusión de la magistrada, pues las funciones desarrolladas por el trabajador D. Felicisimo no coinciden totalmente con las del actor, siendo por tanto puestos de trabajo diferentes, aunque una parte de la jornada y excepcionalmente para cubrir semanas especiales de significada afluencia turística, pueda actuar también como taquillero en turno de noche los jueves, tareas que también son propias de su categoría profesional, coincidiendo el cese del actor con la puesta en funcionamiento del nuevo sistema de control desde Sevilla, que justifica por concurrir las causa organizativas la amortización del puesto de trabajo, pudiendo cubrirse el trabajo con un número inferior de taquilleros.

Añade la juzgadora que...' Entrando en el fondo del asunto conviene resaltar que en relación con el motivo de amortización del puesto de trabajo alegado por la empresa la nueva redacción dada al artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con las razones técnicas, organizativas o productivas, viene interpretándose por la doctrina que si bien es cierto que se introduce un factor de mayor flexibilidad al no pedirse que se acredite más que la conveniencia de las medidas para superar las dificultades de la empresa, sin que dichas dificultades comporten un mal funcionamiento de la misma ( STSJ Cataluña de 17 Noviembre 1995 [ AS 1995468 ]), no es menos cierto que se introduce con ello la exigencia de que dichas dificultades sean presentes y por tanto acreditadas, así como la exigencia de un nexo causal entre las medidas adoptadas y las dificultades que se pretenden superar. Como consecuencia de lo que llevamos dicho, se viene rechazando por los Tribunales la estimación de estas causas de despido objetivo cuando se constata la falta de acreditación de las razones alegadas ( STSJ Madrid de 1 abril 1997 [ AS 1997229 ]), produciéndose la extinción por la mera conveniencia de la empresa ( STSJ Cataluña de 21 Febrero 1997 [ AS 1997836 ]) o para sustituir a un trabajador por otro menos oneroso ( STSJ Madrid de 3 marzo 1997 [ AS 199790 ]) o por una empresa de servicios ( STSJ Comunidad Valenciana de 16 mayo 1997 [ AS 1997606 ]).

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma operada por el Real Decreto 3/2012 de 10 de Febrero de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral establece que 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.' De la actividad probatoria practicada en la presente litis se desprende con meridiana claridad, que la decisión de amortizar el puesto de trabajo del actor se debe especialmente a razones técnicas de carácter organizativo, ya que ha quedado acreditado que desde el mes de Enero de 2013 se instaura en el aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la empresa demandada, un sistema de control de remoto centralizado en el aparcamiento del Arenal de Sevilla desde donde se controla el parking de Granada. Este sistema de centralización, conlleva la innecesariedad de que se hagan turnos de noche en el mencionado aparcamiento, pues así lo manifestó el encargado y así ha quedado acreditado con los cuadrantes aportados en los que quedan suprimidos los turnos de noche en un nuevo sistema de organización, por lo que la plantilla queda sobredimensionada tras la implantación de dicho sistema lo que justifica en todo caso la supresión y amortización de puestos de trabajo, sin que a ello obste el argumento dado por la actora de que ha contratado a otro taquillero, ya que ha resultado acreditado que el trabajador Felicisimo fue contratado como taquillero de Agosto a Diciembre de 2012, que el sistema centralizado no se implanta en Granada hasta Enero de 2013, coincidiendo con el cese del actor, siendo esta la fecha en que se produce la supresión de los turnos de noche, y que la nueva contratación de dicho trabajador en Enero de 2013 era de comercial para venta de cocheras, lo cual nada tiene que ver con el puesto de trabajo que tenía el actor ni existe ninguna relación de dicha actividad de comercial con el hecho de que sobren trabajadores con la categoría de taquilleros. Sentado los anterior, solo puede concluirse que existen causas organizativas que justifican el cese del actor y la razonabilidad de dicha medida que en modo alguno puede ser identificada con una situación de mera conveniencia empresarial ya que ha resultado acreditado que la empresa ha realizado una importante inversión en crear dicho sistema centralizado entro otros fines, para reducir costes de personal y aumentar la productividad por lo que procede declarar la procedencia y justificación del cese del actor por la concurrencia de causas organizativas'.

Esta argumentación es compartida en este caso por la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, pese a la parcial rectificación o matización fáctica acogida, que en esencia no desvirtúa tal conclusión, tras matizarse en los términos antes expuestos.



TERCERO.- Censura así mismo la parte actora que la magistrada ha infringido por aplicar indebidamente el art 2.1º del RD Ley 20/2012 , pues la sentencia de conflicto colectivo sólo enjuició la situación retributiva de los trabajadores del aparcamiento de Sevilla y no del de Granada, en que la empresa que ha despedido al actor, pese a su composición accionarial, se subrogó a partir de 1/7/2012 en la posición de la inicial empresa que contrató al actor en 2009, pues carecería de la condición de empresa pública que aquella afirma, debiendo de abonar la paga extra, o al menos en el porcentaje del 49 % de su importe, en que su capital social es de carácter privado, pues de lo contrario y en ese porcentaje se beneficiaria la empresa capitalista minoritaria, que es privada.

A diferencia con lo combatido en al instancia, no plantea ahora la recurrente la declaración de improcedencia del despido, por pago de una indemnización inferior a la que entiende correcta, existiendo error inexcusable, dadas sus circunstancias laborales y la composición de la empresa y su verdadera naturaleza y la Sala no puede entrar a extender los efectos de tal estimación de censura a extremos no pedidos expresamente y con formulación de motivo expreso, aunque se estimara aquella, por un principio de congruencia, aunque dicho extremo se discutió en la instancia.

Por otra parte, la magistrada a la hora de fijar el salario ha establecido la operabilidad del mecanismo de la absorción y compensación con los otros conceptos reclamados en la demanda, y que ahora la recurrente ya no combate expresamente, con lo que el pronunciamiento relativos a los mismos resta intangible.

Pues bien, la censura ha de ser acogida, ya que producida la subrogación empresarial del art 44 del ET , con cambio de empresario por absorción de la primitiva empresa que le contrató por la segunda, que es una empresa en que más del 50 % pertenece a una administración pública, en este caso el ayuntamiento de Sevilla, con lo que la misma prima facie ostenta la condición de sociedad mercantil pública de capital mixto, público y privado, y el art 22, 1º, letra f de la LPGE para 2012 incluye a todo tipo de sociedades mercantiles públicas, a efectos de supresión de la paga extra de navidad para su personal laboral dependiente, tal como estableció el art 2.1º del RD ley 20/2012 , sin que se pueda discriminar en porcentajes repercutibles en el salario del trabajador, que es único, la participación accionarial de una sociedad privada minoritaria, pero siempre que gestione servicios o patrimonio público públicos, razón que motivó la sentencia del juzgado de lo social de Sevilla para los trabajadores de la misma en aquel aparcamiento.

Este criterio jurídico ha sido mantenido por esta Sala de Granada en un supuesto similar, en reciente sentencia de fecha 11/9/2013, recaída en rec suplicación nº 1178/13 , con los siguientes argumentos:...' Y la prolija censura jurídica que se articula, no desvirtúa sin embargo las consideraciones de igual naturaleza de la sentencia de instancia, que le llevan a alcanzar conclusión contraria a la pretendida por los recurrentes, pues como tiene señalado con reiteración la jurisprudencia, el ordenamiento jurídico no se halla integrado en compartimentos estancos, sino que por el contrario, constituye un todo interrelacionado en el que ser impone una interpretación integradora de sus diversas previsiones como forma única de llevar a cabo la aplicación congruente de sus disposiciones. Siendo así que la pretensión de la recurrente, se sustenta en una interpretación parcial y tan solo de parte de la normativa de aplicación al caso, ignorando o silenciando por el contrario, como pone de relieve la recurrida en su impugnación, el resto de disposiciones que invoca la sentencia de instancia en sustento de su conclusión ahora combatida, en primer lugar y la más importante, en cuanto en cuanto a que es objeto de debate en la presente litis, su aplicación o no, del Real Decreto Ley 20/2012 en cuanto interesa, se deje sin efecto la decisión empresarial de no abonar la paga extraordinaria de diciembre de 2012 a los trabajadores al servicio de la demandada, que el mismo se remite específicamente a la definición de sector público contenida en el art. 22.1 de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que en la letra f) incluye a todas las sociedades mercantiles públicas, sin distinguir el mayor o menor porcentaje de participación pública, y que a diferencia de la Ley 39/2010 de Presupuestos Generales del año 2011, no exige para su aplicación que se trate de sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los prepuestos públicos o con cargo a los presupuestos de entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinada a cubrir déficit de explotación. Con una vocación por tanto de aplicación general a todo el sector público incluidas las empresas mercantiles públicas como considera la sentencia de instancia, que efectivamente le reconocen entre otras muchas las SS.AN 21.12.2012 y 11.2.2013 , razonando esta última al respecto, que la evolución normativa desvela, clara y rotundamente, que tal es su intención. Así, mientras el art. 22 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , incluía en el concepto de sector público exclusivamente a 'las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación', en el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, se suprimió la exigencia de estos presupuestos y se mantuvo de modo genérico y absoluto la inclusión de las sociedades mercantiles públicas en el ámbito de aplicación de las restricciones retributivas.

Respecto del Real Decreto-Ley 20/2012, y en concreto de su art. 2 , que es el ahora situado en el centro de la controversia, dijimos entonces: 'El art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece en su art. 2.1 que 'En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado , verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.' Por su parte, el citado art. 22.Uno de la Ley 2/2012 señala que constituyen sector público: 'La Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Agencias estatales y las Universidades de su competencia.

Las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las Universidades de su competencia.

Las Corporaciones locales y Organismos de ellas dependientes.

Las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

Los órganos constitucionales del Estado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 72.1 de la Constitución .

Las sociedades mercantiles públicas.

Las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local.' Nuevamente, pues, las sociedades mercantiles públicas aparecen expresamente recogidas, de modo genérico y absoluto, dentro del concepto de sector público, al que se remite directamente el Real Decreto-Ley 20/2012.'

SEGUNDO.- En cuanto a que por su condición de Sociedad de economía Mixta de ámbito local, constituida conforme art. 85.2.b) Ley 7/85 para la gestión integral del agua, participada en un 51% por el Ayuntamiento de Granada y en un 49% por la UTE Aquagest Andalucía S.A, no le resulte de aplicación referido R. Decreto Ley 20/2012 en base a lo dispuesto en el art. 85.3 también de la LBRL en relación con lo dispuesto en el art. 2 Ley 2/2007 en cuyo ámbito de aplicación no se contemplan las mismas, arts 1 y 3.1 Ley 30/2007 vigente al tiempo de su constitución, cuya alusión a las mismas ha de entenderse referida exclusivamente a los efectos de contrataciones externas e igualmente de la Ley 33/2003 art. 166.1 referida exclusivamente a las sociedades mercantiles estatales, esta Sala como efectivamente pone de relieve igualmente la recurrida en su impugnación, se ha pronunciado al respecto y en relación a empresa de igual naturaleza que la ahora demandada, aunque participada en un 60% por capital público (entes locales-administración pública) y referida en el caso, a la no aplicación de los incrementos salariales previstos en la normativa convencional para el año 2012 en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 20/2012, en sede de suplicación también de conflicto colectivo, en su Sentencia de 31 de octubre pasado, razonando que no cabe duda de que la empresa, dedicada a la captación elevación, conducción tratamiento y depuración y distribución de agua potable Aguas Vega Sierra Elvira SA es una empresa pública, concretamente lo que se conoce como una empresa mixta, que se define formalmente en la Ley 33/2013 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, como 'aquellas en las que la participación directa o indirecta de su capital social de las entidades que ... Integran el sector público estatal sea superior al 50%'. De aquí deriva que existan una serie de particularidades que afectan a la relaciones laborales del personal contratado por las mismas que habrán de tenerse en cuenta, ya que tienen necesidad de ajustarse a la limitación y condicionamientos que derivan de las normas presupuestarias, que tienen por objeto contener y racionalizar el gasto público, resultándole de aplicación las previsiones del artículo 85 apartado 1 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local al disponer: ' las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ...' Entre estas normas se encuentra el Real Decreto Ley 20/2011 de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Tributaria Financiera para la corrección del déficit público que establece: 'para el personal laboral directivo y no directivo de las sociedades mercantiles públicas a las que se refiere su art. 2.1, al igual que lo establece para el personal laboral y funcionario al servicio del administraciones públicas, la prohibición de incrementar las retribuciones respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011'. Y en su punto 1 establece: ' A efectos de lo establecido en el presente articulo, constituyen el sector público: ... Las sociedades mercantiles públicas' en el punto 2) en el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo. En consecuencia, a partir del 1 de enero de 2012, no experimentaran ningún incremento las cuantías de las retribuciones y de la masa salarial en su caso, establecidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011'.

Determinada por tanto la aplicación a la empresa demandada, de los anteriores artículos, es indiscutible que no corresponde la aplicación del incremento salarial solicitado de contrario, tal como concluye la sentencia de instancia, aun cuando el mismo se encuentra previsto la normativa convencional de aplicación, por cuanto ello supondría un incremento de la retribuciones del personal respecto de las vigentes a 31 de diciembre de 2011 prohibido por el refrendado Decreto Ley.



TERCERO.- En cuanto a que, como igualmente aduce la recurrente, por la naturaleza laboral de la relación que le vincula por la demandada, no le resulte de aplicación tan referido R.-Dto-Ley 20/2012 en base a las disposiciones Estatutarias y convencional de aplicación que igualmente denuncia como infringidas, tampoco puede ser aceptado, pues como continua razonando dicho pronunciamiento de esta Sala, otra cuestión es el sometimiento a las normas de rango superior, dentro del cuadro de las fuentes del derecho de los Convenios colectivos, que ya venía declarado por la Sentencia Tribunal Constitucional 177/1988 de 10/10/1988 , al declarar que la norma convencional habrá de sujetarse al derecho necesario establecido por Ley, de rango superior en la jerarquía normativa, sin que por ello se viole el artículo 37.1 de la Constitución , con la entrada en vigor de una Ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes, a tal fin el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en el incremento salarial que afecten al personal de la administración pública, declarando que esta limitación no vulnera el art. 14 de la Constitución ni tampoco el 37.1 de la misma, añadiendo la sentencia 210/1990 que el Convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo del juego que la Ley señala, y en virtud del principio de jerarquía normativa, es el Convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico, como lo son las normas presupuestarias y no al contrario.

Es indiscutible que la empresa demandada pertenece al sector público de conformidad con la propia definición contenida en el art. 166 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas a la que se refiere la sentencia de instancia y que el recurrente omite considerar, la Ley 30/2007 de Contratos en el Sector Público no hace más que confirmar que la demandada forma parte del sector público, por tratarse de una sociedad mercantil en cuyo capital social la participación de un Consorcio de Ayuntamientos dotado de personalidad jurídica propia al amparo del art. 6.5 de la Ley 30/1992 es superior al 50% y como tal le afectan el art. 2 apartado 1 y 2 del Real Decreto Ley 20/2011 cuando se refiere al todas 'las sociedades mercantiles públicas' sin distinción alguna sobre el origen de los fondos que las financia, ni respecto de aquellas constituidas íntegramente por capital municipal de otras con capital mixto'. En cuanto a la prevalencia de la Ley sobre el convenio colectivo, la sentencia del Tribunal supremo ha 22 de mayo del año 2012 establece claramente: 'la inexistencia de infracción de los artículos 28 - 1 y 37 - 1 y 86 de la Constitución la basado nuestro más cualificado intérprete constitucional en que (refiriéndose al Real Decreto Ley 8/2010) no regula el régimen General del derecho a la negociación colectiva, ni la fuerza vinculante de los convenios, aparte de que como tiene declarado el Tribunal es el Convenio Colectivo el que debe someterse a las leyes y normas de mayor rango jerárquico y no al revés porque así lo impone el principio de jerarquía normativa. ... La fuerza vinculante de los convenios emana de la Constitución que garantiza con carácter vinculante los convenios al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario' Así pues, los preceptos legales cuestionados no suponen una afectación en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 37.1 de la CE , en cuanto ni regulan el régimen General de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al Decreto - Ley impone el artículo 86.1 CE no afectar a los derechos deberes y libertades del título I de la CE'. Y en idéntica línea como se desprende de lo expuesto, se pronuncia el T.C en sus conocidos Autos 85/2011 y 101/2011 , considerando que 'del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida' puesto que 'en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario'. En consecuencia, 'los preceptos legales cuestionados no suponen una 'afectación' en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , en cuanto ni regulan el régimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al decreto-ley impone el art. 86.1 CE de no afectar a los derechos, deberes y libertades del título I CE' ( ATC 85/2011, de 7 de junio , FJ 8).

Siendo así como igualmente, pone de relieve la recurrida y silencia la recurrente, que conforme al art. 85.3 LBRL también denunciado como infringido, si bien las sociedades mercantiles locales habrán de regirse íntegramente cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, lo es salvo precisamente 'las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable de control financiero, de control de eficacia y contratación', en iguales términos por tanto, que el art. 166.2 Ley 33/2003 cuya no aplicación por su no condición de empresa pública estatal defiende la recurrente'.

Ahora bien, en este caso la empresa amplía su actividad y no gestiona la explotación de un elemento patrimonial perteneciente a una administración pública, prestando un verdadero servicio público, sino que gestiona como una empresa más y en competencia con otras del sector privado la explotación de un aparcamiento particular, por lo que no puede beneficiarse de la supresión de la paga extra de navidad, pues ello supondría una competencia desleal al minorar costes laborales con las restantes empresas del sector, habiéndose subrogado por absorción de la inicial empresa privada que gestionaba aquel aparcamiento y para la que el actor prestaba ya sus servicios. En su consecuencia, la reclamación de cantidad por el importe de la paga extra debe de ser acogida por importe de 1150, 40 euros y la sentencia debe de ser revocada en este concreto extremo, condenando a la empresa a su pago, cantidad que devenga el interés legal anual del 10% del art 29,3º del ET desde la fecha de interposición de la demanda, al tener naturaleza salarial .

Fallo

EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 1801/13, interpuesto por Juan Ramón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 25 de julio de 2013 y en autos nº 152/13 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Ramón en reclamación sobre DESPIDO contra APARCAMIENTOS GRANADA CENTRO SLU Y APARCAMIENTO URBANOS DE SEVILLA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2013 , por la que se desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas declrando procedente del cese de las actoras en su puesto de trabajo en fecha 11 de Enero de 2013.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor D. Juan Ramón con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa APARCAMIENTOS URBANOS DE SEVILLA S.A. desde el 1 de Abril de 2009, categoría profesional de taquillero y percibiendo un salario día por todos los conceptos de 44,12 euros. Se dan por reproducida nómina del actor de Diciembre de 2012 que obra al folio 57 de los autos.

El actor inicialmente fue contratado por la empresa Aparcamientos Granada Centro S.L., si bien en fecha de 1 de Julio de 2012 se procede a subrogar la empresa Aparcamientos Urbanos de Sevilla S.A. en la relación laboral del actor y de 6 trabajadores más en virtud de la absorción de la empresa Aparcamiento Granada Centro S.L. por parte de Aparcamientos Urbanos de Sevilla S.A. Se da por reproducido documento obrante al folio 83 y 84 de los autos sobre comunicación al SAE de lo referida subrogación.



SEGUNDO: En el año anterior al cese el actor no han ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical.



TERCERO: Mediante comunicación fechada el 11 de Enero de 2013 se despide al actor con efectos desde ese mismo día. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal: ' Muy Sr. Nuestro: Como le resulta conocido la división de Aparcamientos Subterráneos de esta empresa, que llevaba la gestión de 4 aparcamientos subterráneos (Mercados de Triana, del Arenas y José Laguillo y desde Junio de 2012 el Aparcamiento Hnos. Maristas en Granada) se realizaba con la siguiente estructura de personal: - 1 Jefe de División. - 2 Encargado en Sevilla. -1 Encargado en Granada. - 8 Taquilleros en los aparcamientos de Sevilla, realizando los turnos de presencia en centro de control del Aparcamiento Arenal y presencia itinerante en los aparcamientos. - 5 taquilleros para el aparcamiento de Granada.

En el aparcamiento de Granada, todos los turnos, es decir mañana, tarde y noche, se cubre con personal de AUSSA presencial.

A partir de mediados de febrero de 2012 y debido a la minoración de ingresos y situación actual de menor demanda de uso de los aparcamientos, se ha implantado un sistema de explotación en los Aparcamientos del Arenal, Triana y José laguillo denominado 'centralización de aparcamientos', que se basa en el control de diferentes aparcamientos desde un único punto de control, que en nuestro caso se instaló en el Aparcamiento del Arenal. Esta centralización permite gestionar todos los elementos del aparcamiento de una forma remota, conocer la información de los sistemas e interactuar de forma manual o automática con estos.

Viendo el correcto funcionamiento del sistema de c entralización en los aparcamientos de Sevilla, el 1 de Enero de 2013 se ha incorporado al sistema de centralización al Aparcamiento Subterráneo Hnos. Maristas de Granada, que será gestionado desde el Aparcamiento del Arenal de Sevilla, iniciándose la reducción con la supresión de los turnos donde la demanda de servicios sea menor.

En definitiva, en el aparcamientos Hnos. Maristas, el cuadrante para cubrir las 24 horas los 365 días del año que se ha venido utilizando hasta final del año 2012, requería que hubiera 5 taquilleros. A partir del día 1 de Enero de 2013 en que se dejan asistidos en remoto y sin presencia de taquillero 4 turnos de noche de la semana, el trabajo está definido para 4 taquilleros.

El cambio de sistema de explotación de los aparcamientos se enmarca en la situación actual de menor demanda del uso de los aparcamientos y reorganización de la actividad. Es decir, se producen causas organizativas que llevan a la reorganización pretendida y a la eliminación de al menos un puesto de trabajo de Taquillero, en este caso el que usted ocupa.

Tales circunstancias nos lleva a prescindir de sus servicios mediante extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo, conforme al contenido del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo cuerpo legal .

Con base en esos preceptos se determina la existencia de causa organizativa cuando se produzcan cambios entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo o en el modo de organizar la producción. Este supuesto conforme ha quedado recogido en la presente carta concurre en nuestro caso.

Los efectos de la extinción del contrato se producirán el día 11 de Enero del presente año. En cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se le pasa a indicar lo siguiente: 1.- La presente carta constituye la comunicación escrita prevista legalmente. 2.- De esta carta se dará traslado a los representantes de los trabajadores. 3.- Se pone a su disposición la indemnización legalmente establecida de 3.380,02 euros, de conformidad con su salario y antigüedad, salvo error u omisión. Dicha puesta a disposición se produce mediante transferencia del día de la fecha a la cuenta en que se le abona su salario. 4.- Incumplido el preaviso de 15 días igualmente se pone a su disposición, en la misma forma que la indemnización, el importe de dicho preaviso por 628,45 euros. Sin otro particular le saluda atentamente'.



CUARTO: La empresa demandada ha implantado, desde mediados de Febrero de 2012 un sistema de control de los aparcamientos de Sevilla desde un único punto de control sito en el Aparcamiento El Arenal de dicha ciudad. A través de esa centralización se gestionan todos los elementos del aparcamiento de una forma remota. En fecha de 1 de Febrero de 2013 se incorpora dicho sistema de centralización por control remoto al Aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la demandada y en el que prestaba servicios el actor, siendo partir de dicho momento controlado desde el Aparcamiento del Arenal lo que motiva la supresión de los turno de noche.

En el 2012 había turnos de noche de Enero a Marzo los jueves, viernes y sábados y desde Abril de 2012 sólo viernes y sábado.

La implantación del sistema centralizado se retrasó mas de los previsto por ello hubo de contratarse a Felicisimo como taquillero en Agosto de 2012 y estuvo hasta 31 de Diciembre de 2012 ya que hubo problemas con un trabajador que hubo de ser despedido, siendo el Sr. Felicisimo posteriormente contratado para realizar funciones de comercial desde el 1 de Enero de 2013..

Se da por reproducido el documento nº 11 del ramo de la demandada consistente en la implantación del sistema de centralización en Granada, y los cuadrantes de los años 2012 y 2013

QUINTO: Entiende el actor que la empresa demandada le adeuda un total de 2.854,14 euros por los siguientes conceptos: PAGA EXTRA DE NAVIDAD.................................TOTAL 1.150,40 ?.

PLUS ASISTENCIA.....................................................TOTAL 615,60 ?.

2012 2013 Enero 22 9 Feb.

16 ----- Marzo 20 ----- Abril 13 ----- Mayo 21 ----- Junio 20 ----- Julio 22 ----- Agost.

----- ----- Sept.

20 ----- Oct.

23 ----- Nov.

22 ----- Dic.

21 ----- Total 228 días asitencia x 2,70 euros.......................615,60 ?.

QUEBRANTO DE MONEDA..........................Total 247,20 ?.

Año 2012............................................................... 365 días.

Año 2013..................................................................11 días.

Total: 12,36 meses x 20 euros.................................247,20 ?.

NOCTURNIDAD................................TOTAL 720,94 ?.

Año 2012..................................................73 noches Año 2013....................................................3 noches Total 76 noches 2=% (salario día)................720,94 ?.

FESTIVOS...............................................TOTAL 120 ,00 ?.

Año 2012............................................................6 días.

Total 6 días x 20 euros....................................120 ?.

Se dan por reproducidas nóminas de Enero de 2012 a Enero de 2013 que obran a los folios 56 a 69 de los autos y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla sobre conflicto Colectivo en la que se declara expresamente 'De todo lo anterior puede concluirse que AUSSA tiene la condición de sociedad mercantil pública, pues es una sociedad de economía mixta en la que el Ayuntamiento de Sevilla a través de su sociedad municipal de transportes, que controla mas del 50% del capital de aquella, participa en concurrencia con capital privado en la gestión del servicio público constituido por la construcción y/o explotación de determinados aparcamientos públicos en la ciudad de Sevilla, en la gestión del servicio público de estacionamiento regulado (zona azul) y en la gestión del servicio público del aparcamiento de la Feria de Abril'. A tal efecto, dicha sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por la supresión al personal de AUSSA de la paga extra ordinaria de Navidad 2012 a los trabajadores de Sevilla.



SEXTO: El actor formula demanda de conciliación ante el CEMAC en fecha de 23 de Enero de 2013 sobre despido y cantidad. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 12 de Febrero de 2013 con el resultado de Intentado Sin Efecto y demanda judicial el día 13 de Febrero de 2013.

SÉPTIMO: Resulta de aplicación el I Convenio Colectivo de ámbito autonómico de Andalucía para el sector de aparcamientos y garajes 2011-2014, publicado en el BOJA de fecha 31 de Octubre de 2011.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Ramón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda que declara procedente el despido objetivo del actor, taquillero en el centro de trabajo del aparcamiento de Hnos Maristas que gestiona la empresa en Granada de 13/1/2013 por estimar acreditadas las causas organizativas esgrimidas en la carta de despido, desestimando así mismo la acumulada acción de reclamación de cantidad por un importe de 2854, 14 euros dejados de abonar y devengados según el actor por paga extra navidad, plus de asistencia, quebranto de moneda, nocturnidad, y festivos, en el periodo enero de 2012 a enero de 2013 se alza el actora , con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , al objeto de que se sustituya el ordinal 4º de la sentencia, que dice: 'La empresa demandada ha implantado, desde mediados de Febrero de 2012 un sistema de control de los aparcamientos de Sevilla desde un único punto de control sito en el Aparcamiento El Arenal de dicha ciudad. A través de esa centralización se gestionan todos los elementos del aparcamiento de una forma remota. En fecha de 1 de Febrero de 2013 se incorpora dicho sistema de centralización por control remoto al Aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la demandada y en el que prestaba servicios el actor, siendo partir de dicho momento controlado desde el Aparcamiento del Arenal lo que motiva la supresión de los turno de noche.

En el 2012 había turnos de noche de Enero a Marzo los jueves, viernes y sábados y desde Abril de 2012 sólo viernes y sábado.

La implantación del sistema centralizado se retrasó mas de los previsto por ello hubo de contratarse a Felicisimo como taquillero en Agosto de 2012 y estuvo hasta 31 de Diciembre de 2012 ya que hubo problemas con un trabajador que hubo de ser despedido, siendo el Sr. Felicisimo posteriormente contratado para realizar funciones de comercial desde el 1 de Enero de 2013.

Se da por reproducido el documento nº 11 del ramo de la demandada consistente en la implantación del sistema de centralización en Granada, y los cuadrantes de los años 2012 y2013', proponiendo como redacción alternativa la siguiente... ' La empresa ha implantado, desde mediados de Febrero de 2012 un sistema de control de los aparcamientos de Sevilla desde un único punto de control sito en el Aparcamiento el Arenal de dicha ciudad. A través de esa centralización se pretende gestionar todos los elementos del aparcamiento de una forma remota. En fecha 29 de Octubre de 2012, se incorpora dicho sistema de centralización por control remoto al Aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la demandada y en el que prestaba servicios el actor, siendo a partir de dicho momento controlado desde el Aparcamiento del Arenal'.

Funda su petición en los documentos obrantes a los folios 133 a 136 y 169 a 192 de las actuaciones, ambos inclusive. En esencia, se pretende acreditar que el cambio del sistema operativo en el aparcamiento se verifico a fines de octubre de 2012 y no a comienzos de 2013, que los turnos expresados no son los correctos, realizándose en 2013 los jueves turnos de noche también, y que el trabajador contratado en enero de 2013 no es un simple comercial, sino taquillero como el actor y para sustituirle, participando en dichos turnos, con lo que es incierto que concurran las causas alegadas.

Pues bien, no puede prosperar la revisión de la fecha de efectos de entrada en funcionamiento del nuevo sistema, pues una cosa es la documental de compra al proveedor y los medios de pago y otra cosa muy distinta es la fecha de puesta efectiva de su funcionamiento, que puede demorase en el tiempo, entendiendo la juzgadora que esto es lo realmente acontecido.

En cuanto a que las funciones del tercer trabajador d. Felicisimo , es cierto que la categoría es la de operario de aparcamiento, pero las funciones que constan en las cláusulas adicionales del contrato de 1/1/2013 son las de comercialización y venta de cesión de uso de las plazas del aparcamiento, que son las reflejadas en sentencia, siendo además incierto que se le contrate para sustituir al actor como se pretende, porque el contrato se suscribe 13 días antes del despido del actor, habiendo coexistido ambas prestaciones de servicios de los dos trabajadores en el mismo centro de trabajo unos días, habiendo antes desempeñado durante unos meses y para sustituir a otro trabajador despedido también funciones de taquillero en 2012 y si bien en los cuadrantes refleja que el mismo ha efectuado turnos ciertos días de taquillero en 2013, también los mismos reflejan que en 2013 era el único que aparece en el cuadro de ventas, sin que se pueda espiguear el contenido de los documentos, que deben desplegar efectos tanto a favor como en contra de la pretensiones del recurrente. También debe admitirse que la noche de los jueves, en semanas de especial afluencia turística como puentes, semana santa o navidad en 2013 el aparcamiento realizaba turno de noche esas concretas semanas, pero no con habitualidad. Por otra parte, tampoco se pide expresamente que se incluyan estos extremos en concreto en la redacción propuesta.

Prosigue interesando que se incluya un nuevo ordinal 5º, para el que propone la siguiente redacción...

'HECHO NUEVO

QUINTO.- Anteriormente al despido de D. Juan Ramón , la empresa procedió a comunicar despido, alegando las mismas causas objetivas a D. Juan Enrique , en fecha 20-07-12. De la documental aportada en autos, consta que existe identidad en las cartas de despido, así como de las causas alegadas por minoración de ingresos, situación actual de menor demanda de uso de los aparcamientos e implantación de un sistema de 'centralización de aparcamientos', que basa en el control de aparcamientos desde un único punto de control, que es el Aparcamiento el Arenal, así como que en el aparcamiento de Hnos. Maristas, existen cinco taquilleros cuando el trabajo está definido para cuatro taquilleros' .

Basa su petición en los documentos obrantes a los folios 197 a 201 de las actuaciones, pero a dicha adición no puede accederse, por resultar intrascendente a los fines del recurso, pues aunque las causas esgrimidas en las cartas son similares, sin embargo la fecha de efectividad de los dos despidos no coincide, ya que en este caso se trata de un despido por causas objetivas que despliega efectos en julio de 2012, mientras que en el del actor se produce en enero de 2013, cuando el nuevo sistema de control, superadas las iniciales dificultades, ya esta implantado y en funcionamiento, diferencia que razonablemente motivó distinta postura empresarial en lo ateniente al reconocimiento o no de improcedencia del despido, como sostiene la parte empresarial impugnante del recurso.

En tercer lugar, postula que el ordinal 5º de la sentencia, pase a ser el 6º, y propone que a su texto actual, que dice: 'Entiende el actor que la empresa demandada le adeuda un total de 2.854,14 euros por los siguientes conceptos: PAGA EXTRA DE NAVIDAD.................................TOTAL 1.150,40 ?.

PLUS ASISTENCIA.....................................................TOTAL 615,60 ?.

2012 2013 Enero 22 9 Feb.

16 ----- Marzo 20 ----- Abril 13 ----- Mayo 21 ----- Junio 20 ----- Julio 22 ----- Agost.

----- ----- Sept.

20 ----- Oct.

23 ----- Nov.

22 ----- Dic.

21 ----- Total 228 días asitencia x 2,70 euros.......................615,60 ?.

QUEBRANTO DE MONEDA..........................Total 247,20 ?.

Año 2012............................................................... 365 días.

Año 2013..................................................................11 días.

Total: 12,36 meses x 20 euros.................................247,20 ?.

NOCTURNIDAD................................TOTAL 720,94 ?.

Año 2012..................................................73 noches Año 2013....................................................3 noches Total 76 noches 2=% (salario día)................720,94 ?.

FESTIVOS...............................................TOTAL 120 ,00 ?.

Año 2012............................................................6 días.

Total 6 días x 20 euros....................................120 ?.

Se dan por reproducidas nóminas de Enero de 2012 a Enero de 2013 que obran a los folios 56 a 69 de los autos y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla sobre conflicto Colectivo en la que se declara expresamente 'De todo lo anterior puede concluirse que AUSSA tiene la condición de sociedad mercantil pública, pues es una sociedad de economía mixta en la que el Ayuntamiento de Sevilla a través de su sociedad municipal de transportes, que controla mas del 50% del capital de aquella, participa en concurrencia con capital privado en la gestión del servicio público constituido por la construcción y/o explotación de determinados aparcamientos públicos en la ciudad de Sevilla, en la gestión del servicio público de estacionamiento regulado (zona azul) y en la gestión del servicio público del aparcamiento de la Feria de Abril'. A tal efecto, dicha sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por la supresión al personal de AUSSA de la paga extra ordinaria de Navidad 2012 a los trabajadores de Sevilla ', pase a redactarse de la siguiente manera alternativa...

'Entiende el actor que la empresa demandada adeuda un total de 2.854,14 euros por los siguientes conceptos: PAGA EXTRA DE NAVIDAD............TOTAL 1.1540,40 ? PLUS DE ASISTENCIA...............TOTAL 615,60? (Nota: Se da por reproducido y a tenor literal de lo que consta en el hecho probado el resto de conceptos salariales y cantidades indicadas, así como reflejadas y contempladas por el Juez de Instancia).

Se da por reproducidas nóminas de enero de 2012 a Enero de 2013 que obran en los folios 56 a 69 de los autos y la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Sevilla sobre conflicto colectivo en la que se declara expresamente 'La demandada APARCAMIENTOS SURBANOS DE SEVILLA S.A. (AUSSA) está participada por: Transportes Urbanos de Sevilla, Sociedad Anòmina Municipal (TUSSAM), empresa de capital íntegramente municipal que presta servicio público de transporte público en la ciudad de Sevilla, y posee el 51% de Aussa.

Concesiones Intercontinentales, S.L. (COINTER), empresa de capital privado que posee el 49% de Aussa.

La demanda AUSSA ha suprimido a sus trabajadores de Sevilla la paga extraordinaria de Navidad 2012. Los afectados y las cuantías detraídas son las que se detallan en el listado anexo al escrito registrado el 16.04.2013 dando cumplimiento al requerimiento efectuado, lo que se da por reproducido. A tal efecto, dicha sentencia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por la supresión al personal de AUSSA de la paga extraordinaria de Navidad de 2012 a los trabajadores de Sevilla'.

Basa su petición en la referida sentencia, efectuado en realidad una crítica sobre la valoración del alcance de los efectos de la sentencia de conflicto jurídico a una serie de trabajadores de Sevilla, pero que entiende que no debe de desplegar efecto a los de Granada, como también defiende la juzgadora, a de los efectos de cuantificación del salario anual por supresión de una paga extraordinaria, pero tal consideración en realidad es de carácter jurídico, y en la redacción propuesta no se altera en sustancia el contenido del ordinal 5º, debiendo en consecuencia rechazarse la redacción alternativa propuesta, y sin perjuicio de que este extremo se combata por vía de censura jurídica, que es la correcta y también se plantea, si bien con mas limitado alcance, como luego analizaremos.



SEGUNDO.- Presuponiendo el éxito de las reformas interesadas en la declaración de hechos probados, se censura con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , que la magistrada ha infringido por inaplicar el art 55 del ET y ha interpretado indebidamente los arts 51, 1 º y 52.c del ET , y la jurisprudencia interpretativa, citando a tal efecto diversas STSJ d distintas CCAA que calenda, - que no tienen tal consideración a los efectos del motivo- pues considera que no están acreditadas las causas suficientemente, y que por tanto el despido es improcedente, sin que pueda ampararse la decisión empresarial fundada en la mera conveniencia o intento se sustituir a un trabajador por otro, que le resulta más económico costear, pues a su parecer el sistema se instauró en octubre del año anterior, y no en enero, se siguen realizando turnos de noche, y se ha contratado a un tercer trabajador para propiciar el despido del actor, y que realice las mismas funciones, pero tal censura no puede ser acogida, ya que en esencia han fracasado tales revisiones fácticas en los términos propuestos, y las aceptadas parcialmente para nada y en esencia desvirtúan la conclusión de la magistrada, pues las funciones desarrolladas por el trabajador D. Felicisimo no coinciden totalmente con las del actor, siendo por tanto puestos de trabajo diferentes, aunque una parte de la jornada y excepcionalmente para cubrir semanas especiales de significada afluencia turística, pueda actuar también como taquillero en turno de noche los jueves, tareas que también son propias de su categoría profesional, coincidiendo el cese del actor con la puesta en funcionamiento del nuevo sistema de control desde Sevilla, que justifica por concurrir las causa organizativas la amortización del puesto de trabajo, pudiendo cubrirse el trabajo con un número inferior de taquilleros.

Añade la juzgadora que...' Entrando en el fondo del asunto conviene resaltar que en relación con el motivo de amortización del puesto de trabajo alegado por la empresa la nueva redacción dada al artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con las razones técnicas, organizativas o productivas, viene interpretándose por la doctrina que si bien es cierto que se introduce un factor de mayor flexibilidad al no pedirse que se acredite más que la conveniencia de las medidas para superar las dificultades de la empresa, sin que dichas dificultades comporten un mal funcionamiento de la misma ( STSJ Cataluña de 17 Noviembre 1995 [ AS 1995468 ]), no es menos cierto que se introduce con ello la exigencia de que dichas dificultades sean presentes y por tanto acreditadas, así como la exigencia de un nexo causal entre las medidas adoptadas y las dificultades que se pretenden superar. Como consecuencia de lo que llevamos dicho, se viene rechazando por los Tribunales la estimación de estas causas de despido objetivo cuando se constata la falta de acreditación de las razones alegadas ( STSJ Madrid de 1 abril 1997 [ AS 1997229 ]), produciéndose la extinción por la mera conveniencia de la empresa ( STSJ Cataluña de 21 Febrero 1997 [ AS 1997836 ]) o para sustituir a un trabajador por otro menos oneroso ( STSJ Madrid de 3 marzo 1997 [ AS 199790 ]) o por una empresa de servicios ( STSJ Comunidad Valenciana de 16 mayo 1997 [ AS 1997606 ]).

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma operada por el Real Decreto 3/2012 de 10 de Febrero de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral establece que 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.' De la actividad probatoria practicada en la presente litis se desprende con meridiana claridad, que la decisión de amortizar el puesto de trabajo del actor se debe especialmente a razones técnicas de carácter organizativo, ya que ha quedado acreditado que desde el mes de Enero de 2013 se instaura en el aparcamiento de Hnos. Maristas de Granada, gestionado por la empresa demandada, un sistema de control de remoto centralizado en el aparcamiento del Arenal de Sevilla desde donde se controla el parking de Granada. Este sistema de centralización, conlleva la innecesariedad de que se hagan turnos de noche en el mencionado aparcamiento, pues así lo manifestó el encargado y así ha quedado acreditado con los cuadrantes aportados en los que quedan suprimidos los turnos de noche en un nuevo sistema de organización, por lo que la plantilla queda sobredimensionada tras la implantación de dicho sistema lo que justifica en todo caso la supresión y amortización de puestos de trabajo, sin que a ello obste el argumento dado por la actora de que ha contratado a otro taquillero, ya que ha resultado acreditado que el trabajador Felicisimo fue contratado como taquillero de Agosto a Diciembre de 2012, que el sistema centralizado no se implanta en Granada hasta Enero de 2013, coincidiendo con el cese del actor, siendo esta la fecha en que se produce la supresión de los turnos de noche, y que la nueva contratación de dicho trabajador en Enero de 2013 era de comercial para venta de cocheras, lo cual nada tiene que ver con el puesto de trabajo que tenía el actor ni existe ninguna relación de dicha actividad de comercial con el hecho de que sobren trabajadores con la categoría de taquilleros. Sentado los anterior, solo puede concluirse que existen causas organizativas que justifican el cese del actor y la razonabilidad de dicha medida que en modo alguno puede ser identificada con una situación de mera conveniencia empresarial ya que ha resultado acreditado que la empresa ha realizado una importante inversión en crear dicho sistema centralizado entro otros fines, para reducir costes de personal y aumentar la productividad por lo que procede declarar la procedencia y justificación del cese del actor por la concurrencia de causas organizativas'.

Esta argumentación es compartida en este caso por la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, pese a la parcial rectificación o matización fáctica acogida, que en esencia no desvirtúa tal conclusión, tras matizarse en los términos antes expuestos.



TERCERO.- Censura así mismo la parte actora que la magistrada ha infringido por aplicar indebidamente el art 2.1º del RD Ley 20/2012 , pues la sentencia de conflicto colectivo sólo enjuició la situación retributiva de los trabajadores del aparcamiento de Sevilla y no del de Granada, en que la empresa que ha despedido al actor, pese a su composición accionarial, se subrogó a partir de 1/7/2012 en la posición de la inicial empresa que contrató al actor en 2009, pues carecería de la condición de empresa pública que aquella afirma, debiendo de abonar la paga extra, o al menos en el porcentaje del 49 % de su importe, en que su capital social es de carácter privado, pues de lo contrario y en ese porcentaje se beneficiaria la empresa capitalista minoritaria, que es privada.

A diferencia con lo combatido en al instancia, no plantea ahora la recurrente la declaración de improcedencia del despido, por pago de una indemnización inferior a la que entiende correcta, existiendo error inexcusable, dadas sus circunstancias laborales y la composición de la empresa y su verdadera naturaleza y la Sala no puede entrar a extender los efectos de tal estimación de censura a extremos no pedidos expresamente y con formulación de motivo expreso, aunque se estimara aquella, por un principio de congruencia, aunque dicho extremo se discutió en la instancia.

Por otra parte, la magistrada a la hora de fijar el salario ha establecido la operabilidad del mecanismo de la absorción y compensación con los otros conceptos reclamados en la demanda, y que ahora la recurrente ya no combate expresamente, con lo que el pronunciamiento relativos a los mismos resta intangible.

Pues bien, la censura ha de ser acogida, ya que producida la subrogación empresarial del art 44 del ET , con cambio de empresario por absorción de la primitiva empresa que le contrató por la segunda, que es una empresa en que más del 50 % pertenece a una administración pública, en este caso el ayuntamiento de Sevilla, con lo que la misma prima facie ostenta la condición de sociedad mercantil pública de capital mixto, público y privado, y el art 22, 1º, letra f de la LPGE para 2012 incluye a todo tipo de sociedades mercantiles públicas, a efectos de supresión de la paga extra de navidad para su personal laboral dependiente, tal como estableció el art 2.1º del RD ley 20/2012 , sin que se pueda discriminar en porcentajes repercutibles en el salario del trabajador, que es único, la participación accionarial de una sociedad privada minoritaria, pero siempre que gestione servicios o patrimonio público públicos, razón que motivó la sentencia del juzgado de lo social de Sevilla para los trabajadores de la misma en aquel aparcamiento.

Este criterio jurídico ha sido mantenido por esta Sala de Granada en un supuesto similar, en reciente sentencia de fecha 11/9/2013, recaída en rec suplicación nº 1178/13 , con los siguientes argumentos:...' Y la prolija censura jurídica que se articula, no desvirtúa sin embargo las consideraciones de igual naturaleza de la sentencia de instancia, que le llevan a alcanzar conclusión contraria a la pretendida por los recurrentes, pues como tiene señalado con reiteración la jurisprudencia, el ordenamiento jurídico no se halla integrado en compartimentos estancos, sino que por el contrario, constituye un todo interrelacionado en el que ser impone una interpretación integradora de sus diversas previsiones como forma única de llevar a cabo la aplicación congruente de sus disposiciones. Siendo así que la pretensión de la recurrente, se sustenta en una interpretación parcial y tan solo de parte de la normativa de aplicación al caso, ignorando o silenciando por el contrario, como pone de relieve la recurrida en su impugnación, el resto de disposiciones que invoca la sentencia de instancia en sustento de su conclusión ahora combatida, en primer lugar y la más importante, en cuanto en cuanto a que es objeto de debate en la presente litis, su aplicación o no, del Real Decreto Ley 20/2012 en cuanto interesa, se deje sin efecto la decisión empresarial de no abonar la paga extraordinaria de diciembre de 2012 a los trabajadores al servicio de la demandada, que el mismo se remite específicamente a la definición de sector público contenida en el art. 22.1 de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que en la letra f) incluye a todas las sociedades mercantiles públicas, sin distinguir el mayor o menor porcentaje de participación pública, y que a diferencia de la Ley 39/2010 de Presupuestos Generales del año 2011, no exige para su aplicación que se trate de sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los prepuestos públicos o con cargo a los presupuestos de entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinada a cubrir déficit de explotación. Con una vocación por tanto de aplicación general a todo el sector público incluidas las empresas mercantiles públicas como considera la sentencia de instancia, que efectivamente le reconocen entre otras muchas las SS.AN 21.12.2012 y 11.2.2013 , razonando esta última al respecto, que la evolución normativa desvela, clara y rotundamente, que tal es su intención. Así, mientras el art. 22 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , incluía en el concepto de sector público exclusivamente a 'las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación', en el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, se suprimió la exigencia de estos presupuestos y se mantuvo de modo genérico y absoluto la inclusión de las sociedades mercantiles públicas en el ámbito de aplicación de las restricciones retributivas.

Respecto del Real Decreto-Ley 20/2012, y en concreto de su art. 2 , que es el ahora situado en el centro de la controversia, dijimos entonces: 'El art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece en su art. 2.1 que 'En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado , verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.' Por su parte, el citado art. 22.Uno de la Ley 2/2012 señala que constituyen sector público: 'La Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Agencias estatales y las Universidades de su competencia.

Las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las Universidades de su competencia.

Las Corporaciones locales y Organismos de ellas dependientes.

Las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

Los órganos constitucionales del Estado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 72.1 de la Constitución .

Las sociedades mercantiles públicas.

Las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local.' Nuevamente, pues, las sociedades mercantiles públicas aparecen expresamente recogidas, de modo genérico y absoluto, dentro del concepto de sector público, al que se remite directamente el Real Decreto-Ley 20/2012.'

SEGUNDO.- En cuanto a que por su condición de Sociedad de economía Mixta de ámbito local, constituida conforme art. 85.2.b) Ley 7/85 para la gestión integral del agua, participada en un 51% por el Ayuntamiento de Granada y en un 49% por la UTE Aquagest Andalucía S.A, no le resulte de aplicación referido R. Decreto Ley 20/2012 en base a lo dispuesto en el art. 85.3 también de la LBRL en relación con lo dispuesto en el art. 2 Ley 2/2007 en cuyo ámbito de aplicación no se contemplan las mismas, arts 1 y 3.1 Ley 30/2007 vigente al tiempo de su constitución, cuya alusión a las mismas ha de entenderse referida exclusivamente a los efectos de contrataciones externas e igualmente de la Ley 33/2003 art. 166.1 referida exclusivamente a las sociedades mercantiles estatales, esta Sala como efectivamente pone de relieve igualmente la recurrida en su impugnación, se ha pronunciado al respecto y en relación a empresa de igual naturaleza que la ahora demandada, aunque participada en un 60% por capital público (entes locales-administración pública) y referida en el caso, a la no aplicación de los incrementos salariales previstos en la normativa convencional para el año 2012 en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 20/2012, en sede de suplicación también de conflicto colectivo, en su Sentencia de 31 de octubre pasado, razonando que no cabe duda de que la empresa, dedicada a la captación elevación, conducción tratamiento y depuración y distribución de agua potable Aguas Vega Sierra Elvira SA es una empresa pública, concretamente lo que se conoce como una empresa mixta, que se define formalmente en la Ley 33/2013 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, como 'aquellas en las que la participación directa o indirecta de su capital social de las entidades que ... Integran el sector público estatal sea superior al 50%'. De aquí deriva que existan una serie de particularidades que afectan a la relaciones laborales del personal contratado por las mismas que habrán de tenerse en cuenta, ya que tienen necesidad de ajustarse a la limitación y condicionamientos que derivan de las normas presupuestarias, que tienen por objeto contener y racionalizar el gasto público, resultándole de aplicación las previsiones del artículo 85 apartado 1 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local al disponer: ' las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ...' Entre estas normas se encuentra el Real Decreto Ley 20/2011 de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Tributaria Financiera para la corrección del déficit público que establece: 'para el personal laboral directivo y no directivo de las sociedades mercantiles públicas a las que se refiere su art. 2.1, al igual que lo establece para el personal laboral y funcionario al servicio del administraciones públicas, la prohibición de incrementar las retribuciones respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011'. Y en su punto 1 establece: ' A efectos de lo establecido en el presente articulo, constituyen el sector público: ... Las sociedades mercantiles públicas' en el punto 2) en el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo. En consecuencia, a partir del 1 de enero de 2012, no experimentaran ningún incremento las cuantías de las retribuciones y de la masa salarial en su caso, establecidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011'.

Determinada por tanto la aplicación a la empresa demandada, de los anteriores artículos, es indiscutible que no corresponde la aplicación del incremento salarial solicitado de contrario, tal como concluye la sentencia de instancia, aun cuando el mismo se encuentra previsto la normativa convencional de aplicación, por cuanto ello supondría un incremento de la retribuciones del personal respecto de las vigentes a 31 de diciembre de 2011 prohibido por el refrendado Decreto Ley.



TERCERO.- En cuanto a que, como igualmente aduce la recurrente, por la naturaleza laboral de la relación que le vincula por la demandada, no le resulte de aplicación tan referido R.-Dto-Ley 20/2012 en base a las disposiciones Estatutarias y convencional de aplicación que igualmente denuncia como infringidas, tampoco puede ser aceptado, pues como continua razonando dicho pronunciamiento de esta Sala, otra cuestión es el sometimiento a las normas de rango superior, dentro del cuadro de las fuentes del derecho de los Convenios colectivos, que ya venía declarado por la Sentencia Tribunal Constitucional 177/1988 de 10/10/1988 , al declarar que la norma convencional habrá de sujetarse al derecho necesario establecido por Ley, de rango superior en la jerarquía normativa, sin que por ello se viole el artículo 37.1 de la Constitución , con la entrada en vigor de una Ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes, a tal fin el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en el incremento salarial que afecten al personal de la administración pública, declarando que esta limitación no vulnera el art. 14 de la Constitución ni tampoco el 37.1 de la misma, añadiendo la sentencia 210/1990 que el Convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo del juego que la Ley señala, y en virtud del principio de jerarquía normativa, es el Convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico, como lo son las normas presupuestarias y no al contrario.

Es indiscutible que la empresa demandada pertenece al sector público de conformidad con la propia definición contenida en el art. 166 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas a la que se refiere la sentencia de instancia y que el recurrente omite considerar, la Ley 30/2007 de Contratos en el Sector Público no hace más que confirmar que la demandada forma parte del sector público, por tratarse de una sociedad mercantil en cuyo capital social la participación de un Consorcio de Ayuntamientos dotado de personalidad jurídica propia al amparo del art. 6.5 de la Ley 30/1992 es superior al 50% y como tal le afectan el art. 2 apartado 1 y 2 del Real Decreto Ley 20/2011 cuando se refiere al todas 'las sociedades mercantiles públicas' sin distinción alguna sobre el origen de los fondos que las financia, ni respecto de aquellas constituidas íntegramente por capital municipal de otras con capital mixto'. En cuanto a la prevalencia de la Ley sobre el convenio colectivo, la sentencia del Tribunal supremo ha 22 de mayo del año 2012 establece claramente: 'la inexistencia de infracción de los artículos 28 - 1 y 37 - 1 y 86 de la Constitución la basado nuestro más cualificado intérprete constitucional en que (refiriéndose al Real Decreto Ley 8/2010) no regula el régimen General del derecho a la negociación colectiva, ni la fuerza vinculante de los convenios, aparte de que como tiene declarado el Tribunal es el Convenio Colectivo el que debe someterse a las leyes y normas de mayor rango jerárquico y no al revés porque así lo impone el principio de jerarquía normativa. ... La fuerza vinculante de los convenios emana de la Constitución que garantiza con carácter vinculante los convenios al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario' Así pues, los preceptos legales cuestionados no suponen una afectación en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 37.1 de la CE , en cuanto ni regulan el régimen General de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al Decreto - Ley impone el artículo 86.1 CE no afectar a los derechos deberes y libertades del título I de la CE'. Y en idéntica línea como se desprende de lo expuesto, se pronuncia el T.C en sus conocidos Autos 85/2011 y 101/2011 , considerando que 'del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida' puesto que 'en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario'. En consecuencia, 'los preceptos legales cuestionados no suponen una 'afectación' en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , en cuanto ni regulan el régimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al decreto-ley impone el art. 86.1 CE de no afectar a los derechos, deberes y libertades del título I CE' ( ATC 85/2011, de 7 de junio , FJ 8).

Siendo así como igualmente, pone de relieve la recurrida y silencia la recurrente, que conforme al art. 85.3 LBRL también denunciado como infringido, si bien las sociedades mercantiles locales habrán de regirse íntegramente cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, lo es salvo precisamente 'las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable de control financiero, de control de eficacia y contratación', en iguales términos por tanto, que el art. 166.2 Ley 33/2003 cuya no aplicación por su no condición de empresa pública estatal defiende la recurrente'.

Ahora bien, en este caso la empresa amplía su actividad y no gestiona la explotación de un elemento patrimonial perteneciente a una administración pública, prestando un verdadero servicio público, sino que gestiona como una empresa más y en competencia con otras del sector privado la explotación de un aparcamiento particular, por lo que no puede beneficiarse de la supresión de la paga extra de navidad, pues ello supondría una competencia desleal al minorar costes laborales con las restantes empresas del sector, habiéndose subrogado por absorción de la inicial empresa privada que gestionaba aquel aparcamiento y para la que el actor prestaba ya sus servicios. En su consecuencia, la reclamación de cantidad por el importe de la paga extra debe de ser acogida por importe de 1150, 40 euros y la sentencia debe de ser revocada en este concreto extremo, condenando a la empresa a su pago, cantidad que devenga el interés legal anual del 10% del art 29,3º del ET desde la fecha de interposición de la demanda, al tener naturaleza salarial .

F A L L A M O S Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ramón contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 25 de julio de 2013 , en Autos 152/13 seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre DESPIDO contra APARCAMIENTOS GRANADA CENTRO SLU Y APARCAMIENTO URBANOS DE SEVILLA S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y condenamos a la demandada Aparcamientos Urbanos de Sevilla SA a que abone al actor 1150,40 euros más el interés legal anual del 10% del art. 29,3º del ET desde la fecha de interposición de la demanda y la confirmamos en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 ?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1801.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.